李倩倩

【摘 要】自發(fā)組織的自助游是具有高度自由性的新興旅游方式，這種自助游并不是一種法律行為，而是一種情誼行為，糾紛發(fā)生后應(yīng)該在侵權(quán)法中尋找救濟(jì)。該種自助游的組織者負(fù)有安全保障義務(wù)，但是該組織者并不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的組織者的范疇，因此不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定，而應(yīng)該根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般規(guī)定解決糾紛。在確定自助游組織者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任時(shí)必須符合一般侵權(quán)責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件，自助游組織者也可以受害人過(guò)錯(cuò)、第三人過(guò)錯(cuò)、不可抗力進(jìn)行抗辯。

【關(guān)鍵詞】自助游；組織者；安全保障義務(wù)；侵權(quán)責(zé)任

一、關(guān)于自助游的幾個(gè)基本問(wèn)題

（1）自助游及其組織者的界定。自助游是指旅游者以休閑、娛樂(lè)、度假、健身、求知、探險(xiǎn)或滿足個(gè)人特殊愛好為目的，根據(jù)自身?xiàng)l件自主選擇和安排旅游活動(dòng)，沒(méi)有全程導(dǎo)游陪同的一種旅游方式。根據(jù)組織者的不同，可以將自助游分為三種形式，即旅行社組織的自助游、戶外俱樂(lè)部組織的自助游和自發(fā)組織的自助游。與前兩種形式的自助游相比，自發(fā)組織的自助游各參加者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不明確，一旦發(fā)生損害，就會(huì)產(chǎn)生糾紛。因此本文所討論的自助游僅限于自發(fā)組織的形式。自助游的組織者是在自助游中起組織策劃作用的人，即平時(shí)所說(shuō)的“驢頭”。他在自助游中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，負(fù)責(zé)主導(dǎo)策劃整個(gè)自助游方案。當(dāng)然，自助游中并非都有組織者的存在。（2）自助游行為的性質(zhì)分析。有人認(rèn)為自助游參加者之間是一種臨時(shí)合伙關(guān)系，還有人認(rèn)為是合同關(guān)系。依筆者看來(lái)，自助游并不是一種法律行為，而是一種情誼行為。法律行為的成立離不開意思表示，情誼行為與法律行為的區(qū)別就在于當(dāng)事人之間的約定欠缺效果意思。自助游愛好者自行組織出行，組織者與其他參加者之間并沒(méi)有訂立合同的合意，也缺乏合伙的意思表示，通常亦并不期望發(fā)生私法上的效果。因此自助游并不是一種法律行為，而是一種情誼行為。情誼行為雖然不會(huì)產(chǎn)生法律上的約束力，但是因這一行為而產(chǎn)生的民事關(guān)系中，當(dāng)事人之間的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)仍然受侵權(quán)法保護(hù)，一旦這些權(quán)益受到侵害，法律就會(huì)提供相應(yīng)的救濟(jì)。因此，因自助游而產(chǎn)生的糾紛可以在侵權(quán)法中尋找解決機(jī)制。（3）自助游組織者的安全保障義務(wù)。所謂自助游組織者的安全保障義務(wù)，是指自助游活動(dòng)的組織者在組織自助游過(guò)程中負(fù)有保障參與者人身及財(cái)產(chǎn)安全的注意義務(wù)。該種義務(wù)主要包括預(yù)防義務(wù)和救助義務(wù)兩方面的內(nèi)容。危險(xiǎn)發(fā)生之前組織者除了自己做好充分準(zhǔn)備外，還要對(duì)其他參加者做出合理的警示和說(shuō)明，約束其他參加者的行為。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》在自助游糾紛案件中的具體適用

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的安全保障義務(wù)限于兩種類型：場(chǎng)所責(zé)任和組織者責(zé)任。那么自助游的組織者是否屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的組織者范疇呢？《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的組織者是指群眾性活動(dòng)的組織者，那么何謂群眾性活動(dòng)呢？《侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有明確規(guī)定，現(xiàn)在也沒(méi)有相關(guān)司法解釋做出說(shuō)明。有學(xué)者認(rèn)為，“群眾活動(dòng)主要指的是大型集會(huì)活動(dòng)，其大多都具有一定的社會(huì)性，會(huì)產(chǎn)生一定的社會(huì)影響?！比罕娀顒?dòng)的特點(diǎn)就在于其參與人數(shù)的龐雜性。然而，自助游的具體參加人數(shù)有限，少則幾人，多則幾十人，并不符合群眾性活動(dòng)參與人數(shù)龐雜的要求。因此，不應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條追究自助游組織者違反安全保障義務(wù)的責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第

1款規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@是關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般規(guī)定。“該條沒(méi)有以‘法律規(guī)定來(lái)限制，可見其是普遍適用于法律有特別規(guī)定之外的各種侵權(quán)情形的”，對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定的自助游糾紛案件自然也適用這一規(guī)定，而且對(duì)組織者有過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由受害人承擔(dān)。

三、自助游組織者違反安全保障義務(wù)的構(gòu)成要件

（1）自助游組織者具有過(guò)錯(cuò)?！盁o(wú)過(guò)錯(cuò)，則無(wú)責(zé)任”。一般侵權(quán)案件以過(guò)錯(cuò)為歸責(zé)原則，要求行為人承擔(dān)責(zé)任必須以其有過(guò)錯(cuò)為前提條件。過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失兩種形式。自助游組織者的過(guò)錯(cuò)僅限于過(guò)失，不包括故意。那么如何判斷自助游組織者是否存在過(guò)錯(cuò)呢？過(guò)錯(cuò)“判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)是其是否達(dá)到了應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度。如果他達(dá)到了應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度就沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，反之則有過(guò)錯(cuò)?！蹦壳拔覈?guó)尚無(wú)法律法規(guī)專門規(guī)定自助游組織者的注意義務(wù)，自助游行業(yè)內(nèi)部也沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。判斷自助游組織者是否有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誠(chéng)信善意之人”的標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)考慮組織者自身的情況。（2）自助游組織者行為具有違法性。行為違法，從本質(zhì)上講就是該行為違反了法律所規(guī)定的義務(wù)。行為違法，或表現(xiàn)為違法的作為，或表現(xiàn)為違法的不作為。違法的不作為，就是法律要求行為人必須實(shí)施某種行為，而行為人沒(méi)有實(shí)施。自助游組織者的行為違法性多以不作為的形式表現(xiàn)出來(lái)。自助游組織者在自助游過(guò)程中承擔(dān)著積極的預(yù)防和救助義務(wù)，如果自助游組織者沒(méi)有履行其義務(wù)使其他參加者遭受了損害，就應(yīng)該認(rèn)定其行為具有違法性。（3）自助游的其他參加者遭受損害。“無(wú)損害，即無(wú)賠償”。自助游參加者遭受的損害主要表現(xiàn)為人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損害?；谧灾蔚母叨任ｋU(xiǎn)性，自助游參加者非常容易遭受身體傷殘和死亡的后果。基于身體致殘、致死而產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、喪葬費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損害以及其他直接財(cái)產(chǎn)損害也在損害賠償?shù)姆秶?。自助游參加者遭受的這些損害都應(yīng)該是有形的，具有確定性和法律上的補(bǔ)救性。受害人應(yīng)當(dāng)就其遭受的損害，包括損害的存在、種類、范圍和程度承擔(dān)舉證責(zé)任。（4）因果關(guān)系的確定?！耙粋€(gè)被廣泛接受，甚至已被成文法所規(guī)定的法制觀念是：不當(dāng)行為責(zé)任要么是作為責(zé)任要么是不作為責(zé)任?！痹谧灾渭m紛中，“驢友”遭受的損害多是由其他原因（例如天氣原因、受害人自己的過(guò)錯(cuò)）引起的，組織者主要表現(xiàn)為不作為，即沒(méi)有履行其積極的預(yù)防或救助義務(wù)，組織者的不作為并不是損害后果發(fā)生的直接原因。如何檢驗(yàn)這種不作為與損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，可以遵循下列檢驗(yàn)方法：

一是時(shí)間上的順序性。原因和結(jié)果之間具有時(shí)間上的順序性，原因必定先于結(jié)果而出現(xiàn)。在判斷”驢頭“的行為與“驢友”的損害之間是否具有因果關(guān)系時(shí)，首先要考慮“驢頭”的行為是否在“驢友”遭受損害的結(jié)果發(fā)生之前實(shí)施的。只有答案是肯定的，“驢頭”的行為與“驢友”的損害之間才可能成立因果關(guān)系。二是必要條件的檢驗(yàn)。原因是結(jié)果發(fā)生的必要條件。但是要直接證明不作為行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系幾乎是不可能的，這種情況下可以利用“若無(wú)，則不（but for）”規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)。這一規(guī)則可以表述為：若無(wú)被告的過(guò)錯(cuò)行為，則原告的損害就不會(huì)發(fā)生，那么被告的過(guò)錯(cuò)行為就是原告的損害發(fā)生的原因之一。當(dāng)然這并不排除還存在其他導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因。具體到自助游糾紛中，如果組織者恰當(dāng)?shù)芈男辛祟A(yù)防和救助義務(wù)，“驢友”就不會(huì)發(fā)生受傷或死亡的后果或者其遭受的損害能有所減少的話，就認(rèn)定“驢頭”的不作為與“驢友”的損害之間具有因果關(guān)系。

四、侵權(quán)責(zé)任的抗辯

侵權(quán)責(zé)任的常見抗辯事由有不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，這些理由也適用于自助游糾紛。另外，《侵權(quán)責(zé)任法》第26、27、28條還規(guī)定了受害人過(guò)錯(cuò)還第三人過(guò)錯(cuò)，自助游組織者也可以根據(jù)這些規(guī)定要求減輕或免除自己的責(zé)任，此處不再贅述。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]王利明.《侵權(quán)責(zé)任法研究》（下卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：186

[2]王利明.論〈侵權(quán)責(zé)任法〉的解釋[J].廣東社會(huì)科學(xué).2011（1）

[3]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005：

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[5]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.

[6][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）[M].北京：法律出版社，2001

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