韓 哲 關(guān)振海

(北京市石景山區(qū)人民檢察院:偵查監(jiān)督處，研究室;北京100043)

犯罪未遂與犯罪中止都屬于犯罪的未完成形態(tài)，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于未完成犯罪的原因不同。前者是犯罪人因意志以外的原因被迫放棄犯罪;后者則是行為人在自認(rèn)為能將犯罪進(jìn)行到底的情形下自動放棄犯罪。一般情形下人們根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)⒍邊^(qū)分開來。但是，當(dāng)行為人在實(shí)施犯罪過程中因遇到一定的障礙而放棄犯罪，且該障礙對行為人放棄犯罪意圖之作用力大小存在差別時(shí)，人們對行為人放棄犯罪究竟是“自動”還是“被迫”往往存在較大爭議，導(dǎo)致犯罪未遂與犯罪中止區(qū)分困難，因此，有必要重新審視中止犯司法判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

一、中止犯寬大處理的理論根據(jù)

大多數(shù)國家的刑法在將中止犯與未遂犯做出區(qū)分的同時(shí)①有的國家如德國、日本、意大利，將中止犯作為廣義未遂犯的一種(中止未遂)，對這些國家而言，中止犯與未遂犯的區(qū)別便是中止未遂與普通未遂的區(qū)分問題。，都給予中止犯更寬大的法律待遇，例如，德國刑法對中止犯規(guī)定為不罰，我國刑法對中止犯規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰”，而對未遂犯則規(guī)定為“可以從輕或者減輕處罰”。其理論根據(jù)主要有以下觀點(diǎn):(1)政策說。政策說又分為一般預(yù)防政策說和特別預(yù)防政策說。前者以李斯特提出的“金橋”理論為代表，認(rèn)為減免刑罰可以激勵行為人中斷犯罪行為，從而為走上犯罪道路的行為人架起一道“返回的金橋”;后者則認(rèn)為，行為人的危險(xiǎn)性不僅是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，也是其再犯罪的原因，刑法規(guī)定對中止犯減免刑罰是為了鼓勵犯罪人中止犯罪，消滅、減少其危險(xiǎn)性，從而不再繼續(xù)犯罪②參見張明楷:《未遂犯論》，北京:法律出版社，東京:日本成文堂1997年版，第327～328、332～338頁。。(2)法律說。法律說主要包括“違法性減少、消滅說”和“責(zé)任減少、消滅說”。前者認(rèn)為，基于自己的意志中止犯罪時(shí)，受行為主觀方面的影響，違法性便減少、消滅;后者認(rèn)為事后撤回犯意是行為人的規(guī)范意識起作用的結(jié)果，因而非難可能性就減少、消滅③參見張明楷:《未遂犯論》，北京:法律出版社，東京:日本成文堂1997年版，第327～328、332～338頁。。(3)法律、政策并合說。該說認(rèn)為，僅用法律說或刑事政策理論都不能完全說明中止犯減免刑罰的理由，必須將二者結(jié)合起來。刑法規(guī)定不處罰中止犯時(shí)，依據(jù)的是以政策說為基礎(chǔ)的并合說;刑法規(guī)定對中止犯減免刑罰時(shí)，則依據(jù)的是以法律說為基礎(chǔ)的并合說①參見張明楷:《未遂犯論》，北京:法律出版社，東京:日本成文堂1997年版，第344頁。。(4)刑罰目的說。該說認(rèn)為，自愿中止犯罪的施行或者設(shè)法防止犯罪結(jié)果發(fā)生的人，其犯罪意志遠(yuǎn)非犯罪既遂之人可比，其危險(xiǎn)性格也遠(yuǎn)比一般犯罪人低，其撼動社會的程度已大為消減，從一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的觀點(diǎn)看，刑罰沒有發(fā)動的必要②參見林東茂:《一個(gè)知識論上的刑法學(xué)思考》，北京:中國人民大學(xué)出版社2009年版，第60頁。。

第一種觀點(diǎn)以假定行為人知道對中止犯的寬大處理規(guī)定為前提，但實(shí)踐中只有極少數(shù)犯罪人知道該規(guī)定。有學(xué)者對德國最高法院關(guān)于中止犯的判決進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，指出行為人因知有中止犯的不罰規(guī)定而放棄行動者，相當(dāng)有限③參見林東茂:《一個(gè)知識論上的刑法學(xué)思考》，北京:中國人民大學(xué)出版社2009年版，第60頁。。因而，政策說難以令人信服。第二種觀點(diǎn)也存在問題，一方面因?yàn)檫`法是客觀的，一經(jīng)發(fā)生便不可能減少和消滅，因而“違法性減少、消滅說”只是一種假設(shè);另一方面因?yàn)樨?zé)任是主觀的，行為人自動放棄犯罪表明其主觀惡性減少，人身危險(xiǎn)性降低，責(zé)任減少但沒有消滅，故“責(zé)任減少、消滅說”有些片面。第三種觀點(diǎn)只是前兩種學(xué)說的簡單綜合，并不能消除各自的缺點(diǎn)。第四種觀點(diǎn)能夠解釋中止犯免除刑罰的原因，但沒有闡明中止犯減輕處罰的理由。

我們認(rèn)為，探究中止犯寬大處理的理論根據(jù)，既要借鑒、吸收國外的刑法理論，又要立足于我國刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在中止犯與未遂犯、既遂犯處罰的比較中獲得合理解釋?；谏鲜鏊悸?，我國刑法關(guān)于中止犯應(yīng)當(dāng)減、免刑罰的理論根據(jù)是“主客觀相統(tǒng)一的社會危害性說(客觀危害較小、主觀惡性降低)”和“刑罰目的說”的并合理論。前者能夠說明中止犯應(yīng)當(dāng)減輕處罰的理由:中止犯相對于既遂犯客觀危害較小，相對于未遂犯行為人主觀惡性較低;后者能夠解釋中止犯應(yīng)當(dāng)免除刑罰的理由:行為既然沒有造成刑罰意義的實(shí)際損害，并且行為人應(yīng)予刑罰懲罰的人身危險(xiǎn)明顯降低，從一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的角度來看沒有適用刑罰的必要。

二、中止犯司法判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說

關(guān)于中止犯“自動性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國理論界可謂眾說紛紜，導(dǎo)致司法實(shí)踐中認(rèn)定不一，歸納起來主要有四種學(xué)說④參見趙秉志:《犯罪未遂形態(tài)研究》，北京:中國人民大學(xué)出版社2008年版，第133～134頁。。(1)主觀說。該說認(rèn)為，行為人中止的動機(jī)是基于對外部障礙的認(rèn)識時(shí)，就是未遂，此外的場合便是自動中止。其判斷標(biāo)準(zhǔn)是有名的弗蘭克公式:能達(dá)目的而不欲時(shí)，系自動性，屬于犯罪中止;欲達(dá)目的而不能時(shí)，系被動性，屬于犯罪未遂。(2)限定主觀說。該說主張只有基于悔悟、同情、憐憫等對自己持否定評價(jià)的規(guī)范意識、感情或者動機(jī)而放棄犯罪的，才是基于自己意志的犯罪中止。(3)客觀說。該說主張根據(jù)社會一般觀念對行為人放棄犯罪的原因進(jìn)行評價(jià)。如果當(dāng)時(shí)情況下一般人不會放棄犯罪而行為人放棄的，系自動性，就是犯罪中止;如果一般人也會放棄犯罪時(shí)行為人放棄的，系被動性，就是犯罪未遂。(4)折中說。該說以客觀標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，探討外部事實(shí)對行為人意志是否產(chǎn)生強(qiáng)制性影響。如果產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，系被動性，是犯罪未遂;否則系自動性，是犯罪中止。該說仍然主張根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，又稱為新客觀說。

上述四種觀點(diǎn)主要存在三個(gè)方面的分歧:其一，中止犯自動性判斷的標(biāo)準(zhǔn)究竟采行為人標(biāo)準(zhǔn)還是一般人標(biāo)準(zhǔn)。主觀說和限定主觀說都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用用行為人標(biāo)準(zhǔn)，而客觀說和折中說都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用一般人標(biāo)準(zhǔn)，造成兩大學(xué)說的分歧。其二，在采用一般人標(biāo)準(zhǔn)的前提下，究竟是通過一般人觀念來判斷，還是一般人通過客觀事實(shí)對行為人的強(qiáng)制性影響來判斷，造成客觀說和新客觀說的分野。其三，在采用行為人標(biāo)準(zhǔn)的前提下，行為人中止的動機(jī)究竟是基于憐憫、同情等倫理因素，還是基于其他動機(jī)，造成主觀說和限定主觀說的差異。

三、中止犯司法判斷的新標(biāo)準(zhǔn)

中止犯自動性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從一般人標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向行為人標(biāo)準(zhǔn)，在某種犯罪障礙對行為人放棄犯罪意圖作用力的大小存在差別的灰色地帶內(nèi)，自動性和被迫性的區(qū)分在于中止動機(jī)的考量，當(dāng)中止動機(jī)中包含真誠悔悟、同情以及憐憫等倫理因素時(shí)應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，當(dāng)中止動機(jī)中不包含上述倫理因素時(shí)應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。

1.自動性判斷標(biāo)準(zhǔn):從一般人到行為人

一般人標(biāo)準(zhǔn)與行為人標(biāo)準(zhǔn)影響“自動性”認(rèn)定結(jié)論僅在于以下兩種情形:一般人認(rèn)為能夠繼續(xù)實(shí)施犯罪而行為人認(rèn)為不能，進(jìn)而停止犯罪的;一般人認(rèn)為不能繼續(xù)實(shí)施犯罪，但行為人認(rèn)為能夠繼續(xù)實(shí)施，卻停止犯罪的。前一種情況下，如果采用一般人標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)論是犯罪中止;如果采用行為人標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)論是犯罪未遂。后一種情形下，結(jié)論正好相反。目前，各國的通說大多采取一般人的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但我們主張應(yīng)從一般人標(biāo)準(zhǔn)向行為人標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變，理由主要有以下兩點(diǎn)。

首先，我國中止犯應(yīng)當(dāng)減免刑罰的根據(jù)一方面在于其客觀危害較小，另一方面在于其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性程度較低。尤其是后一方面，如果以一般人的觀念或者理解作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，就不能精準(zhǔn)反映行為人的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性，這與中止犯減免刑罰的根據(jù)背道而馳。例如，甲以漂亮的女性作為奸淫對象，甲看到乙女的背影以為其是美女，將乙女按倒在地意圖奸淫時(shí)，發(fā)現(xiàn)乙女非常丑陋，頓時(shí)興趣全無，放棄對乙女的性侵害。按照一般人的觀念，丑陋不能成為甲繼續(xù)實(shí)施犯罪的客觀障礙，因而認(rèn)定為犯罪中止。由于沒有造成損害，依照我國刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除處罰。但這樣的處理結(jié)果恐怕連主張一般人標(biāo)準(zhǔn)的人都不能接受，理由在于:(1)甲停止犯罪的原因不是主觀惡性的減小、人身危險(xiǎn)性的降低，而是乙女作為犯罪對象不符合甲事先設(shè)定的條件。如果依法對甲免除刑事處罰，甲還會繼續(xù)尋找犯罪目標(biāo)實(shí)施犯罪，難以發(fā)揮犯罪預(yù)防的功效。(2)對于丑陋能否成為繼續(xù)實(shí)施犯罪的客觀障礙，以及丑陋是否達(dá)到足以抑制犯罪的程度，往往因人而異。所謂“一般人的標(biāo)準(zhǔn)和理解”，并無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的數(shù)據(jù)支持，采取一般人標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中難以貫徹執(zhí)行，其不過是司法人員作為支持自己判斷的一種理由和說法。

其次，主客觀相統(tǒng)一是我國刑法學(xué)界公認(rèn)的定罪和量刑原則，這里的主客觀都是指“行為人”的主客觀，而不是“一般人”的主客觀。一般人標(biāo)準(zhǔn)意味著將一般人的主觀認(rèn)識強(qiáng)加在行為人身上，在“一般人認(rèn)為不能繼續(xù)實(shí)施犯罪，但行為人認(rèn)為能夠繼續(xù)實(shí)施，卻停止犯罪”的情形下，其處理結(jié)論對行為人不公平;在“一般人認(rèn)為能夠繼續(xù)實(shí)施犯罪而行為人認(rèn)為不能，進(jìn)而停止犯罪”的情形下，其處理結(jié)論又會縱容犯罪。世界各國采取一般人標(biāo)準(zhǔn)主要是基于案件事實(shí)證明的考慮，擔(dān)心采取行為人標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致過于依賴行為人的口供，進(jìn)而造成犯罪未遂或者犯罪中止認(rèn)定的困難。其實(shí)，這種擔(dān)心并不能成為采用一般人標(biāo)準(zhǔn)的理由，因?yàn)椴扇∈裁礃?biāo)準(zhǔn)與能否證明是不同層面的問題，前者是更高層次的標(biāo)準(zhǔn)問題，后者是如何證明的操作問題。如果實(shí)在不能確定行為人是否能夠繼續(xù)實(shí)施犯罪，則可以朝著有利于行為人的方向推定。值得注意的是，一般人標(biāo)準(zhǔn)是學(xué)界的觀點(diǎn)，而實(shí)務(wù)部門通常采用行為人標(biāo)準(zhǔn)，理論界的擔(dān)心是沒有必要的。

2.自動性和被迫性的界限——中止動機(jī)的倫理要素

從理論上說，自動性與被迫性難以界定的一個(gè)重要原因在于學(xué)界通說將中止犯的范圍理解得過于廣泛，以致難以厘清犯罪中止與障礙未遂的界限，因而應(yīng)當(dāng)考慮對中止犯進(jìn)行限縮性解釋。從實(shí)踐上看，在某一犯罪障礙對行為人放棄犯罪意圖作用力的大小存在差別的灰色地帶內(nèi)，不同的司法人員往往做出不同的判斷，因而，有必要考慮引入新的因素以增加司法判斷的科學(xué)性和合理性。因?yàn)橹兄狗傅姆纱鲚^之于未遂犯更為寬大，其構(gòu)成要求也必須更為嚴(yán)格。從預(yù)防犯罪的角度考慮，只有誠摯悔悟者，社會危險(xiǎn)性才較低，也才值得寬宥。待時(shí)而動的人，都還埋藏著危險(xiǎn)性格，如果對其一并給予中止犯的寬大待遇，特別預(yù)防、一般預(yù)防的刑法目的都很難實(shí)現(xiàn)①林東茂:《一個(gè)知識論上的刑法學(xué)思考》，北京:中國人民大學(xué)出版社2009年版，第64頁。。

我國刑法之所以對中止犯較未遂犯給予更為寬大的處理，在于前者比后者的主觀惡性更小和人身危險(xiǎn)性更低，而中止的動機(jī)恰恰能夠反映上述兩個(gè)因素，因此，將中止動機(jī)作為犯罪中止與障礙未遂判斷的新因素具有理論和實(shí)踐上的合理性。進(jìn)一步而言，中止動機(jī)中包含真誠悔悟、同情、憐憫等倫理要素，才能更準(zhǔn)確地反映行為人主觀惡性的減小和人身危險(xiǎn)性的降低。

不論在德、日等大陸法系國家還是在我國，刑法學(xué)界占支配地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，自動性的成立不以中止動機(jī)的倫理性為必要，不論是悔悟、同情，還是懼怕懲罰、爭取寬大處理，都不影響犯罪中止的成立。他們認(rèn)為，設(shè)立犯罪中止制度的一個(gè)重要立法理由在于，通過減免刑罰的獎勵以鼓勵行為人中止犯罪從而最大限度地保護(hù)法益，因而對犯罪中止的自動性應(yīng)當(dāng)盡量從寬解釋和認(rèn)定。我們認(rèn)為，通說觀點(diǎn)建立在“行為人知道中止犯的寬大規(guī)定”這樣一個(gè)理論假設(shè)之上，但實(shí)踐中有多少人知道該規(guī)定，又有多少人是因?yàn)橹涝撘?guī)定而中止犯罪的，都有待于進(jìn)一步實(shí)證考察，因而這個(gè)前提本身存在問題，其解釋的科學(xué)性令人懷疑。正是由于自動性與被動性認(rèn)定上的模糊，上述觀點(diǎn)一方面認(rèn)為因聽到警笛聲以為警察來抓捕自己被迫逃離現(xiàn)場屬于犯罪未遂，另一方面又認(rèn)為因懼怕刑罰處罰放棄犯罪屬于犯罪中止。這樣的觀點(diǎn)容易令人產(chǎn)生疑惑:懷疑警察來了難道不是懼怕刑罰處罰嗎?為什么前者定未遂而后者定中止呢?

不考慮行為人的中止動機(jī)，將因擔(dān)心告發(fā)、畏懼刑罰、嫌惡被害人而放棄犯罪都解釋為犯罪中止的通說觀點(diǎn)和做法，缺乏堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，違背了中止犯的立法原意，難以實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的立法目的，也造成犯罪中止與犯罪未遂界分的困難。尤其在基于輕微客觀障礙而放棄犯罪的認(rèn)定上，上述觀點(diǎn)不僅難以自圓其說，而且有時(shí)自相矛盾，不能為司法實(shí)踐提供比較明確的操作標(biāo)準(zhǔn)。反之，將包含真誠悔悟、同情、憐憫等倫理因素的中止動機(jī)作為自動性判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)，恰好能夠克服上述弱點(diǎn)和缺陷，不但沒有混淆法律與道德的界限，反而彰顯了規(guī)范的倫理要求。

需要注意的是，司法實(shí)踐中對于中止動機(jī)的判斷要避免過于依賴行為人口供，應(yīng)全面考慮行為時(shí)的客觀情況，綜合分析全案證據(jù)進(jìn)行判斷。如果在證據(jù)上對行為人是否包含真誠悔罪、同情憐憫等中止動機(jī)存疑時(shí)，可以朝著有利于被告人的方向認(rèn)定。我們十分欣賞這樣的觀點(diǎn):“人與人的關(guān)系多么閃爍飄忽，人的情感世界多么復(fù)雜，利益糾葛多么難解，法律人如果用單元簡易的標(biāo)準(zhǔn)決斷人世間的是非，只會帶來遺憾，甚至悲劇。避免遺憾與悲劇，除了努力于‘學(xué)問的生命’之外，‘生命的學(xué)問’的涉足，也是必需的。這兩者的共通源流，是善?！保?］

［1］林東茂:《一個(gè)知識論上的刑法學(xué)思考》，北京:中國人民大學(xué)出版社2009年版，自序。