□薛靜麗

（濟南大學，山東濟南250022）

當今中國刑罰權動態(tài)的原因考察

□薛靜麗

（濟南大學，山東濟南250022）

寬嚴相濟刑事政策的提出、恢復性司法及社區(qū)矯正的推行，體現(xiàn)了我國刑罰的輕緩化趨勢和刑罰權動態(tài)的趨于理性，而社會背景的影響、國家治理和社會控制的轉型以及刑事法角色的轉變，是促使當今中國刑罰權動態(tài)轉變的重要因素。認真分析和考量這些影響因子，有助于從社會的視角審視和規(guī)制我國刑罰權的運行。

刑罰權；國家治理；社會控制

刑事政策的變化，刑事立法、刑事司法以及刑事執(zhí)行的發(fā)展，都是國家刑罰權動態(tài)的折射。在這些變化的背后，無不鐫刻著時代的烙印。國家對社會的治理和控制更講究策略和技巧，更在乎每一個體內心的服從。刑事法律不僅僅是社會秩序的調控工具，更是人權防衛(wèi)的堅實后盾。而如何服務于構建社會主義和諧社會，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，已成為我國刑法及刑事政策的重心?；诖?，當今中國刑罰權的觸角在逐步呈現(xiàn)出內縮的趨向。寬嚴相濟刑事政策的提出以及恢復性司法和社區(qū)矯正的推行，體現(xiàn)了刑罰輕緩化趨勢和刑罰權動態(tài)的趨于理性。在這個過程中，刑罰的功能和有限性被重新認識，刑罰權的運行軌道也逐步向法治靠攏。

一、和諧社會的時代背景

黨的十六屆六中全會通過了《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，指明社會和諧是中國特色社會主義的本質屬性，是國家富強、民族振興、人民幸福的重要保證。將構建社會主義和諧社會置于社會全面發(fā)展的重大戰(zhàn)略高度，表明了現(xiàn)階段全黨工作重點的調整。

“和諧社會”是中華民族數(shù)千年來追求的理想社會狀態(tài)。追根溯源，雖然各朝各代的情況有異，所采取的刑事政策也同中有別，但典型的中國古代倫理社會，在對“和諧”、“大同”和“仁政”等社會目標的追逐上是一致的?！抖Y記·禮運》指出，“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜、寡、孤、獨、廢、疾者皆有所養(yǎng)?！边@種理念反映了古代中國人對和諧社會的一種追求和希翼，也向我們展示了“和諧社會”應該是怎樣的美好前景。“和為貴”和“貴和”的思想是中國傳統(tǒng)文化最核心的價值取向。中華先民對“和”的理解是知情意的統(tǒng)一。儒家倡導推己及人、由近至遠的思維模式，主張格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下之八德。儒家主張，對于人與自然的關系，要洞明“和實生物”之道；個人修身養(yǎng)性，要講究“心平氣和”之工；與人交往，要恪守“和而不同”之法；應對潮流，要堅持“和而不流”之則；治理國家，要追求“政通人和”之理；與國交往，要堅持“求同存異”之規(guī)，最后的終極關懷乃是“天人合一、宇宙和諧”。［1］我國在建設和諧社會的過程中，始終高度重視和弘揚這一優(yōu)良的歷史傳統(tǒng)。

和諧不僅是一種暫時的、靜態(tài)的穩(wěn)定協(xié)調狀態(tài)，更是一種在不斷追求和平、合作過程中動態(tài)的對立統(tǒng)一。和諧社會應該是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的社會。構建和諧社會作為我國當前及今后一個時期的重大戰(zhàn)略任務，決定著刑事立法的走向和刑事政策的根本內容，也是法律與政策制定實施和發(fā)展變化的動力源泉。刑罰的輕緩化理念和寬嚴相濟刑事政策的推行，正是對建立和諧社會的積極回應。“和諧社會刑罰文明是法治社會的重要標志，慎刑是和諧社會的法治之道。刑罰權是國家處罰犯罪的權力，它具有暴力性和工具性特征。歷史證明，刑罰權如果不被制約和限制，必然異化成國家對包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在內的全體國民進行暴虐的工具，因此國家刑罰權能否受到有效的制約，如何審慎地運用刑罰，換言之如何在當今社會既保證有效地打擊犯罪、保護人權、保障社會秩序，又適度地對犯罪分子進行懲罰，體現(xiàn)對犯罪分子的人道與寬容，”［2］是和諧社會建設必不可少的環(huán)節(jié)之一。

二、國家治理和社會控制的轉型

（一）治理理論的興起和國家治理的轉型

治理理論的主要創(chuàng)始人之一羅西瑙將治理定義為一系列活動領域里的管理機制，它們雖未得到正式授權，卻能有效發(fā)揮作用。與統(tǒng)治不同，治理指的是一種由共同的目標支持的活動，這些管理活動的主體未必是政府，也無須依靠國家的強制力量來實現(xiàn)。［3］全球治理委員會于1995年發(fā)表了一份題為《我們的全球伙伴關系》的研究報告，對治理作出了如下界定：“治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和。它是使相互沖突的或不同的利益得以調和并且采取聯(lián)合行動的持續(xù)的過程。這既包括有權迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。它有四個特征：治理不是一整套規(guī)則，也不是一種活動，而是一個過程；治理過程的基礎不是控制，而是協(xié)調；治理既涉及公共部門，也包括私人部門；治理不是一種正式的制度，而是持續(xù)的互動?！保?］可見，“治理理論”逐漸成為如何更好地管理國家和公共事務的一種新的理論。

治理一詞的基本含義是指在一個既定的范圍內運用權威維持秩序，滿足公眾的需要。治理的目的是在各種不同的制度關系中運用權力去引導、控制和規(guī)范公民的各種活動，以最大限度地增進公共利益。從政治學的角度看，治理是指政治管理的過程，它包括政治權威的規(guī)范基礎、處理政治事務的方式和對公共資源的管理。它特別地關注在一個限定的領域內維持社會秩序所需要的政治權威的作用和對行政權力的運用。而“統(tǒng)治”是指領導或控制的方式或行為，它強調的是某種權力的概念。這種權力的特點是單方面的、不平等的和不對稱的，即賦予某人將其意愿凌駕于目的對象的權力。有學者對統(tǒng)治與治理做了如下界分：“統(tǒng)治與治理是兩種完全不同的政治邏輯。前者，崇尚贏家通吃。在權力觀念上，主張獨占制度；在權力關系上，實行排斥方式；在權力運作上，進行首長獨斷；在權力舉措上，強占道德高地；在權力影響上，動機決定一切；在權力存在形式上，拒絕外部監(jiān)督。后者，在權力觀念上，主張分享制度；在權力關系上，實行相互協(xié)商；在權力運作上，進行科學決策；在權力舉措上，堅決面向現(xiàn)實；在權力影響上，后果大于一切；在權力存在形式上，內外監(jiān)督并舉。因此，統(tǒng)治的邏輯是一種簡單邏輯，一種與大型復雜社會不相容的邏輯。而治理邏輯則是一種復雜邏輯，是與大型復雜社會內在呼應的邏輯?！保?］

治理逐漸開始成為國家改革的原動力，它針對社會生活的各個層面和所有領域倡導一種新型的決策模式和行動方式：層出不窮的社會問題以及各種不同權力（利）的共存要求相關主體不斷尋求靈活性更強的合作方式。在治理的政治話語背后存在著這種意識：“通過消除對立和沖突使得現(xiàn)存社會秩序趨于平穩(wěn)的愿望；集體選擇逐漸成為一種技術策略而不再是政治問題；國家的日益平庸化使其成為眾多主體之一而非唯一；信任社會組織自我調控的可能性；某些游戲規(guī)則有可能達成集體一致等。”［6］可見，治理包含了很多不同的層面，它倡導的是建構一個各方都能認同的、平緩的、具有自我調控能力的社會。治理推動了具體的改革過程。但是，治理不會導致也不意味著權力的失效，更不意味著忽視相關各方的權利和利益。在治理盛行的新時代，國家實際上是處于一種各方利益緊密關聯(lián)和體制結構相互依賴的大背景下，這種狀況促使國家在面對社會問題時，需要更加謹慎地思索其行動方式和組織原則。杰索普指出，面對一個多元權威并存的治理體系，國家首先要承擔起元治理的角色，因為國家既是更廣泛社會中的一個組成部分，也是保證該社會的機構制度完整和社會凝聚力的責任承擔者。［7］國家擔任元治理角色，必須平衡地方、國家、地區(qū)、全球各層次的治理，并相應地協(xié)調它們的行動。

歷史上，我國對復雜社會問題的解決歷來重視組織的力量。中國歷來是一個“登記”社會，一個以家庭或單位為單元，通過戶籍登記和檔案管理而組織起來的體制。這種體制依賴于相互之間的控制進行治理，其實就是以控制為主導的組織化調控。相對而言，當時的治理資源是很貧弱的，所以對國家治理資源的有效整合和積極動員尤為重要。社會問題的綜合治理不僅僅是一個政策口號，更切實地成為一種國家運作的治理機制。

綜合治理模式作為我國轉型期的基本治理方式，是我國治理方式演進過程中特定階段的特定產(chǎn)物，是有效解決我國轉型時期嚴峻社會問題的基本方略。社會綜合治理方式體現(xiàn)了我國國家治理的本質特征依然是執(zhí)政黨主導和組織化調控，是執(zhí)政黨主導的組織化調控模式的延續(xù)。同時不可忽視的是，在這種模式不斷發(fā)展的過程中，在重新建構治理體系的歷程中，制度的力量和作用越來越大。穩(wěn)步生成的制度化調控模式加強了我國國家治理的法治化和程序化。國家權力的內部運作更強調法治的方法和手段，各種責任制度和協(xié)調制度極大地提升了公權力運作的規(guī)范化和程序化。綜合治理模式的出現(xiàn)推動了國家治理由組織化調控轉向制度化調控，制度建設與創(chuàng)新、組織建設與創(chuàng)新一并彰顯了國家治理體系的日益現(xiàn)代化，制度建設更是成為我國國家建設的重中之重。［8］（p170－175）

在當下中國，雖然組織仍是社會調控體系的必要支撐，但已不再具有核心的地位，國家治理體系開始了一些必要的適應性調整，集中體現(xiàn)在權力組織網(wǎng)絡的構成要素和構成結構開始轉變，原有的動員體系開始弱化，社會與單位調控體系開始蛻變，社會秩序的建構和維持迫切需要的是以普適的、抽象的國家法律和制度來實現(xiàn)“抽象化的國家治理”，并且通過“規(guī)訓”的方式來塑造現(xiàn)代性的主體和統(tǒng)治人心，實現(xiàn)社會秩序與人心秩序的有機連接。以“規(guī)訓”為主導的制度化調控將逐漸代替以控制為主導的組織化調控。但是，“任何一個成熟的現(xiàn)代治理體系一定包括價值、制度、組織與機制四種要素?，F(xiàn)代社會是一個高度組織化的社會，即使在制度化調控模式完全確立后，各種傳統(tǒng)的組織遺產(chǎn)和新興的組織資源也在現(xiàn)代治理體系中承擔重要的社會功能?！保?］（p181）在當今我國國家治理體系中，組織化調控起到的是補充和輔助的作用，以法治為核心的制度化調控將成為核心的國家治理工具。至此，國家治理的目光也從具體的個人開始轉向便于治理的類型化的個人，而作為治理對象的人民也開始發(fā)生了轉變?！叭嗣癫辉偈潜粍拥鸟Z順的群羊，等待牧人來安排自己的命運，而是積極主動的主體，一個把握自己命運的主體，一個自主行動并為此承擔責任的主體，一種生而自由并為種種天賦權利所包圍的法律主體?！疄闄嗬窢帯蔀樗茉飕F(xiàn)代主體的一種重要的自我技術。”［10］（p186）

（二）二元社會結構的初現(xiàn)和社會控制的轉型

二元社會結構的初現(xiàn)端倪帶來了我國國家治理和社會控制的初步轉型。傳統(tǒng)中國社會是典型的大一統(tǒng)一元社會結構。社會被國家所淹沒，整個社會充斥著泛政治化的氣息，國家權力幾乎控制了社會的方方面面，甚至延伸到了個人和家庭，導致民間力量從根本上缺失獨立生存的空間。直到中國改革開放進程的啟動，國家與社會高度一體化的狀態(tài)才慢慢開始轉變。隨著經(jīng)濟的復蘇和市場經(jīng)濟體制的確立，具有相對獨立空間和自主運行規(guī)則的民間社會終于出現(xiàn)，二元社會結構開啟了新的航程。而隨著二元社會結構的發(fā)展，刑罰權思想和制度以及犯罪控制模式也有了根本的轉變。在一元結構社會中，刑罰權理念奉行的是“國家至上”和“國家權力無限”，刑事法律保護的重點是國家利益，而懲治犯罪主要依靠國家對于刑罰的適用，這種犯罪控制模式被稱之為“國家本位模式”。在二元結構社會中，國家對社會的控制范圍和控制力度開始縮減，“國家本位”的犯罪控制模式帶來的問題越來越多，不僅低效而且有人權保障不力的批判。在此背景下，必須提高犯罪控制的效率和加強對個人權利的關注，其根本出路就在于改變刑法的運行模式，即刑罰權需要國家讓出一部分還給社會，使刑法運行模式由“國家本位”向“國家——社會（個人）”雙本位過渡，加強國家力量和社會力量在犯罪控制方面的協(xié)同合作。［11］（p409－410）在一定意義上，社會控制機制的轉型是社會轉型的標志。改革開放以前，在強有力的國家控制下，我國的犯罪率之低是舉世聞名的，但并不是安全感最好的社會。因為犧牲的是個人的權利與自由以及經(jīng)濟的繁榮與社會的進步。在國家權力的嚴格控制下所形成的社會秩序不是理想的社會秩序。在改革開放和計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌時期，由于以往賴以依存的社會控制資源逐漸減少，而在一定程度上出現(xiàn)了社會失控狀態(tài)。在這個轉型期，犯罪問題也就成為一個最為嚴重的社會問題。為了應對高發(fā)的犯罪態(tài)勢，確保經(jīng)濟體制改革的順利進行和社會秩序的穩(wěn)定，嚴打成為了應對犯罪的方式。“通過嚴打在短時間內有效地壓制犯罪，為改革爭取時間。從這個意義上來說，在上個世紀80年代開始的嚴打，是在當時歷史條件下的一種無奈的選擇，也是一種必然的選擇。從實際情況來看，嚴打也確實起到了壓制犯罪發(fā)展態(tài)勢的作用?！保?2］

隨著社會的發(fā)展和對嚴打的利弊分析，我國的社會控制除了重視國家的力量之外，也開始重視社會力量在犯罪控制中的作用。寬嚴相濟刑事政策的提出和恢復性司法、社區(qū)矯正的推行無不體現(xiàn)了社會的參與?！吧鐣刂啤弊钤缬擅绹鐣W家羅斯提出，他在《社會控制》一書里指出，社會控制是一種由某種社會組織實施的、有意識的、有目的的社會統(tǒng)治系統(tǒng)。社會控制作為一種優(yōu)于自然秩序的“人工秩序”，是通過輿論、法律、信仰、社會暗示、宗教、個人理想、社會價值觀、倫理法則等多種手段來實施的；由于社會是不斷變遷的，社會控制也必然要隨之變遷。［13］唐納德·布萊克通過研究得出的結論是，在各種社會控制方式之間，尤其是正式的社會控制與非正式的社會控制之間存在著反比關系。并且，正式的社會控制與國家法律存在正比關系，而非正式的社會控制與國家法律存在反比關系。也就是說，國家法律多的地方，正式的社會控制就多；國家法律少的地方非正式的社會控制就多。［14］（p35－36）

實際上，通過自律所實現(xiàn)的社會控制是最有效的對人的行為進行控制的方法，這種控制方式也被稱為內部社會控制機制。［15］在糾紛發(fā)生以后，當事人之間存在依靠個人力量進行相互控制的現(xiàn)象并具有一定的共性。如果在法律的范圍內對這種力量進行適當引導，則更容易化解對立雙方的矛盾，達到糾紛解決的目的。實現(xiàn)社會控制和建構社會秩序需要國家、社會與個人力量的共同努力。我國正在進行政府推進型的法治建設，社會和個人的力量對于社會控制的重要意義不容忽視。

三、刑事法角色的轉變

國家治理和社會控制的轉型導致刑事法的角色也在轉變，轉變之一表現(xiàn)為刑事法的理念從統(tǒng)治到治理的轉變。自上世紀90年代以后，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，全能主義國家開始逐步解體，國家的治理目標逐漸從政治的治理轉向了經(jīng)濟的治理。在這個過程中，以統(tǒng)治為理念的刑事法律在遏制犯罪和維護社會秩序方面的能力每況愈下，刑罰乃至以此為代表的法制治理方式逐漸被采納。在這種情況下，將刑事法律作為一種社會治理的工具的理論和實踐在我國開始出現(xiàn)，其中最為典型的代表就是社會治安綜合治理理論的提出和實踐的展開。最近提出的寬嚴相濟刑事政策實際上也是從專政統(tǒng)治的理念向治理的理念轉變的結果。［16］（p22）在這個意義上，中國的法制建設并不是像西方那樣與市民社會的興起聯(lián)系在一起，而是與國家治理目標的轉移和治理策略的轉型聯(lián)系在一起的。

作為治理工具的刑事法律與作為統(tǒng)治工具的刑事法律相比有了比較大的轉變。作為統(tǒng)治工具時，刑事法律將懲罰的目光關注到了每一個具體個體的靈魂，而且這種關注類似于福柯所分析的歐洲基督教中的“牧領權”式的治理：國家管理人民如同牧羊人管理牧羊一樣，要熟知每一只羊的特征或脾性，掌握關于每一只羊的個體化知識，牧羊人不僅要知道群羊的狀況，而且要洞悉每一只羊靈魂中發(fā)生的東西。［17］（p118－121）而作為治理工具時的刑事法律，懲罰目光關注的不再是每一個具體的人，而是一些類型化了的人，是一些能夠承擔刑事責任的公民，是一些具備主體意志能夠為自己的行為承擔責任的“刑法人”或者一些對社會產(chǎn)生巨大危害性的“犯罪人”。由此，國家對人民的治理也從個體化的靈魂治理轉變?yōu)轭愋突闹卫怼ｋm然如此，仍不可否認我國刑事法律統(tǒng)治工具的屬性仍根深蒂固，其向治理工具的轉變并非短時間內可以完成。但無論傳統(tǒng)的影響多么強大，隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和市民社會自主性的不斷加強，刑事法律從統(tǒng)治工具向治理工具轉變的趨勢不能改變，在以后很長一段時間內，我國刑事法律一定會循著從統(tǒng)治到治理這一理路不斷發(fā)展。

實際上，從刑法的角度看，法治在中國并非社會的產(chǎn)物，而毋寧是國家的產(chǎn)物，是國家在特定歷史條件下由于政治目標的轉變而導致治理策略以及與此相匹配的治理技術的轉型。法律技術的發(fā)展和變化無疑在推動國家治理技術的理性化，法治作為一種獨特的權力機制和話語結構，實際上就是現(xiàn)代國家的治理術。法治的興起固然意味著對權力的約束，但更重要的是使得國家權力的行使方式發(fā)生了變化，即由粗糙的權力變成了精致的權力，赤裸裸的權力變成了隱蔽的權力，粗暴的權力變成柔弱的權力。［18］（p8－9）對應這種權力行使方式的轉變，從治理的角度出發(fā)，刑事法律也不能只體現(xiàn)其僵硬、冷酷的一面，而應該做一些必要的改變。首先，應當開放其封閉的系統(tǒng)，允許社會力量在刑事法律體系內發(fā)揮作用，實現(xiàn)刑事法律體系內的主體多元；其次，刑事法律應當改變其從上到下的運作方向，強調國家機關、犯罪者、被害人和社會的互動；再次，刑事法律還應當改變其單一強制的特征，運用合作、協(xié)商和自愿等方式以實現(xiàn)其治理目標。［19］

刑事法角色的轉變之二表現(xiàn)為刑事法從壓制性制裁到恢復性制裁的轉變。壓制性制裁和恢復性制裁是法國社會學家埃米爾·涂爾干在《社會分工論》中論述的重點術語。涂爾干把社會分成兩種：機械團結的社會和有機團結的社會。機械團結的社會是集體意識十分盛行的社會，違法犯罪被視為對集體意識的侵犯，所以對犯罪的反應就比較強烈而體現(xiàn)為壓制性制裁，它建立在帶來痛苦和損失的基礎上，重在懲罰。法律相應地表現(xiàn)為壓制性法。有機團結的社會是建立在社會分工基礎上的社會，個人通過社會分工和他人關聯(lián)，細密的社會分工是維系社會團結的基礎。［20］（p33－35，73－77）在這種社會里，“違背規(guī)范的行為已經(jīng)不再敏感地觸及到共同的社會精神，甚至常常都觸及不到特殊群體的精神。所以，違法也只能引起極其微弱的反抗情緒。我們所要求的只是所有職能通過一種常規(guī)形式共同進行工作。如果規(guī)矩被弄亂了，把它恢復過來就可以了?！保?1］（p88－89）所以，建立在恢復損失或事物原狀的基礎上，重在協(xié)商的恢復性制裁和恢復性法就是對付犯罪的必要形式了?？梢姡珊椭撇糜蓧褐菩苑?、壓制性制裁向恢復性法、恢復性制裁的轉變，是隨著社會由機械團結向有機團結的轉變而轉變的。

法律是表現(xiàn)社會團結的主要形式，而社會團結的惟一趨向只能是有機團結。無論是機械團結的社會還是有機團結的社會，刑法都是作為維系社會團結的最為嚴厲的手段存在的。在機械團結的社會，刑法通過對集體意識的維護來維系社會團結；在有機團結的社會，刑法則主要經(jīng)由對社會分工及其存在條件的維護來維系和實現(xiàn)社會團結，并對集體意識和公民道德具有一定的維護作用。在機械團結的社會，刑法的壓制性特征明顯，是集體意識的集中體現(xiàn)；在有機團結的社會，刑法的寬容性顯現(xiàn)，對于嚴重侵害集體意識、職業(yè)倫理或公民道德的行為，能夠以一種謙抑性的風格進行介入。［22］當今中國對刑罰運用的節(jié)制、對國家刑權力的“規(guī)訓”使刑罰權的動態(tài)呈現(xiàn)出理性的曙光。正如同涂爾干所說：“文明正在逐步朝著理性化和邏輯化方向發(fā)展的趨勢已經(jīng)成了非常明顯的事實……既然集體意識朝著更理性的方向發(fā)展，它的強制性色彩也就會越來越少，也不再阻礙個人的自由變化和自由發(fā)展了?！保?3］（p246－247）

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（責任編輯：王秀艷）

The Research of Cause of Dynamic of Penalty Power in China Today

Xue Jingli

Some progressive logos and systems indicated the tendency of penalty reprieve and the rationality of power of penalty such as criminal policy of temper justice with mercy，restorative justice and community corrections．These factors prompt the running of power of penalty more cautious including effect of social background，transformation of state governance and social control and the change of role of criminal law．With analyzing and exploring these factors seriously，we can scan and regulate the running of power of penalty in out country．

power of penalty；state governance；social control

D924．12

A

1007－8207（2012）09－0114－05

2012－06－20

薛靜麗（1975—），女，河南南樂人，濟南大學法學院講師，法學博士，研究方向為刑法學、犯罪學。

本文系濟南大學博士基金項目“刑罰權的動態(tài)研究”的階段性成果，項目編號：B1209。