□郭 輝，郭春明

（⒈吉林市江城公證處，吉林吉林132001；⒉吉林市中級人民法院，吉林吉林132011）

刑事附帶民事訴訟制度的思考與重新構(gòu)建

□郭 輝1，郭春明2

（⒈吉林市江城公證處，吉林吉林132001；⒉吉林市中級人民法院，吉林吉林132011）

我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計遵循的是“公權(quán)優(yōu)于私權(quán)”、“效率優(yōu)于公正”的指導思想，因而造成了附帶民事訴訟缺乏應(yīng)有的獨立性，在司法實踐中成為刑事訴訟附庸的后果，偏離了設(shè)立這一制度的目的。本文指出了附帶民事訴訟制度在受案范圍、請求賠償范圍、訴訟證明標準、審理期限、裁判結(jié)果公正、保障執(zhí)行機制等方面存在的問題和局限，進而通過確立“在公權(quán)有限優(yōu)先的前提下，最大限度保護私權(quán)”、“在首先保證公正的前提下兼顧效率”的理念，以完善附帶民事訴訟相關(guān)制度。

刑事附帶民事訴訟；立法缺陷；重構(gòu)

刑事附帶民事訴訟是指在刑事訴訟過程中，司法機關(guān)在追究被告人刑事責任的同時，附帶追究因被告人犯罪行為引起的損害賠償?shù)让袷仑熑蔚脑V訟制度。刑事附帶民事訴訟存在的最主要的價值就在于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，否則完全可以通過單獨的刑事訴訟和民事訴訟分別解決其中的問題。但我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計遵循的是“公法優(yōu)先私法”、“效率優(yōu)先公正”的指導思想，因而使附帶民事訴訟缺乏應(yīng)有的獨立性，在實際運作中成為刑事訴訟的附屬程序，背離了公平、公正第一的法律理念。“現(xiàn)行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性，另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導致了訴訟程序之間的沖突，很多情況下還產(chǎn)生了法律救濟的真空。”［1］所以，筆者認為有必要重新審視我國刑事法律規(guī)定的刑事附帶民事訴訟制度及其運行狀況，反思刑事訴訟與附帶民事訴訟二者之間的關(guān)系，重新構(gòu)建符合我國國情的刑事附帶民事訴訟制度。

一、刑事附帶民事訴訟在立法指導思想上的兩種傾向

每一法律制度的設(shè)立都必然有其指導思想，而其指導思想又通過具體的法律制度得以反映。我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟立法主要遵循了以下兩個指導思想：其一，公權(quán)優(yōu)先于私權(quán)。這種觀點認為，當某些犯罪行為在構(gòu)成犯罪的同時又符合民事侵權(quán)行為特征時，該行為本質(zhì)上是對刑法所保護的社會關(guān)系的侵害，即使存在直接被害人，也不能簡單視為對被害人個人權(quán)益的侵犯，而是要包括在對社會關(guān)系的侵犯當中。因此，被害人首先要服從于國家追究犯罪的需要。我國訴訟法上一個為大家熟知的原則就是“刑事先于民事”原則，這是公權(quán)優(yōu)于私權(quán)的最好詮釋。先解決刑事問題，后追究其民事侵權(quán)責任，是一項國際慣例。然而，公法所保護的社會利益與私法所保護的個人利益并非永遠保持一致，此二者亦可能出現(xiàn)矛盾和沖突。單方面強調(diào)公權(quán)優(yōu)于私權(quán)，忽視個人利益的正當性，往往會損害被害人個人的合法權(quán)益。對此著名學者龍宗智也曾指出：“在公訴案件中強調(diào)社會普遍利益的維護，強調(diào)公訴機關(guān)可以代表被害人的要求，卻多少忽視了社會利益的多元化和矛盾性，忽視了被害人的獨特請求，……?！保?］（p56）根據(jù)這一理念，可能出現(xiàn)在附帶民事訴訟過程中，因為刑事部分遲遲不能發(fā)動，刑事追訴無法實現(xiàn)，而致使民事權(quán)益也無法及時得到救濟的情況。如犯罪嫌疑人在案發(fā)后長期外逃，被害人有充足證據(jù)證明其侵權(quán)事實存在，但因為刑事部分不能啟動，附帶民事賠償也就無從提起。其二，效率優(yōu)先公平原則。在公平與效率的關(guān)系上，我國存在效率優(yōu)先的指導思想。民事部分的審判首先應(yīng)在服從刑事審判效率的前提下進行，這歸根到底來說仍是“刑事優(yōu)于民事”思想的反映。在民事訴訟過程中，立法者主要關(guān)注的是國家資源的大量投入，由此強調(diào)減法訴訟程序，節(jié)省人力、物力、財力，強調(diào)及時處理案件。因此，民事訴訟要在刑法訴訟啟動后進行，并且原則上要與刑事部分一并審理，即使為防止刑事案件的過分遲延，也要在刑事案件審判后，由同一組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。這當然在最大限度內(nèi)保證了訴訟效率，節(jié)約了訴訟成本，但是否對于公正的保證力有所欠缺呢？刑事訴訟與民事訴訟雖然都是程序法，都具有公法的性質(zhì)，但歸根到底來說，程序法雖然有其自身存在的價值，但其首先的、基本的職能仍是服務(wù)于其對應(yīng)的實體法。而因為民事訴訟法和民事訴訟法服務(wù)的實體法刑法和民法的性質(zhì)迥異，所以二者的差別也很大。刑事訴訟是國家司法機關(guān)代表國家行使刑事追訴權(quán)，體現(xiàn)了國家對公民個人行為的一種評價，在刑事訴訟中當事人地位是不平等的；而民事訴訟是平等主體之間的訴訟，具有相當?shù)乃椒ㄐ再|(zhì)。正是因為二者性質(zhì)不同，所以國家對兩種訴訟分別規(guī)定了適應(yīng)各自特點的訴訟制度。而片面強調(diào)效率優(yōu)先，以一種訴訟涵蓋另一種訴訟，必然是以犧牲公正為代價。

二、我國刑事附帶民事訴訟立法的矛盾和缺陷

刑事附帶民事訴訟雖然是發(fā)生在刑事訴訟中，但這主要是出于節(jié)約訴訟成本和提高訴訟效率的目的。附帶民事訴訟本質(zhì)上是民事訴訟，所要解決的是民事賠償問題，符合民事訴訟的本質(zhì)特征，因此應(yīng)該主要適用民事訴訟的相關(guān)規(guī)定。但在上述兩種主要立法指導思想的指導下，我國附帶民事訴訟立法方面存在相當多的局限和缺陷，具體表現(xiàn)在：

⒈案件受理范圍的局限性。首先，刑事訴訟法與民事訴訟法對案件管轄權(quán)規(guī)定不同。而我國的附帶民事訴訟制度沒有明確規(guī)定案件管轄權(quán)，實踐中民事部分一般適用民事訴訟法的規(guī)定。這就可能出現(xiàn)受理了刑事案件的法院無權(quán)受理民事案件的情況。比如刑事案件按照刑事訴訟法的規(guī)定應(yīng)該由基層法律管轄，而附帶民事部分爭議標的額巨大，依照民事訴訟法的規(guī)定應(yīng)由上一級法院管轄的情況。又比如刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告可以均不在一地。這類情況使附帶民事訴訟的受案范圍受到了局限，影響了這一制度實際作用的發(fā)揮。其次，我國刑事訴訟中關(guān)于檢察院提起附帶民事訴訟的規(guī)定也有不合理之處，實際操作中人民檢察院提起的附帶民事訴訟也是少之又少。這一規(guī)定已不符合人民檢察院的職權(quán)，也背離了民事訴訟中當事人主體地位平等的要求。最后，我們的附帶民事訴訟制度中對因為犯罪行為遭受實際損失的非刑事被害人是否有獨立提起附帶民事訴訟的權(quán)利沒有明確規(guī)定。因為這些問題的存在，使得我國附帶民事訴訟受案范圍不科學、不嚴密，影響了訴訟效率的提高。

⒉請求賠償范圍的局限性。這是目前我國法律界爭議頗多的問題。根據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋，對附帶民事訴訟的請求非為僅限于被害人人身權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)利遭受實際損害的物質(zhì)損失。而對于被害人因精神賠償提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。這仍然是公法優(yōu)于私法、效率優(yōu)先公正的理念在立法中的反映，完全有悖于保護受害人個人合法權(quán)益的公正理念。

⒊訴訟證明標準的模糊性。2001年12月最高人民法院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，確立了民事訴訟中采用優(yōu)勢證明標準，即當證據(jù)對民事事實的證明無法達到事實清楚、證據(jù)確鑿的要求時，對蓋然性較高的證據(jù)予以確認。而在刑事訴訟中，證據(jù)標準要求更高。對比世界各國立法例，英美法系是“排除合理性懷疑”原則，大陸法系是“高度蓋然性”原則，我國要求達到“證據(jù)確實充分，達到唯一性結(jié)論”的標準。但對于附帶民事訴訟中究竟采用何種證明標準，法律和司法解釋均未加以明確，如果附帶民事訴訟采用刑事訴訟證明標準，那必然導致刑事訴訟中不足以認定有罪的行為，在民事訴訟中也不能構(gòu)成侵權(quán)，而如單獨提起民事訴訟卻可能構(gòu)成侵權(quán)，從而得到法律救濟；如果在附帶民事訴訟中采用民事訴訟證明標準，就可能出現(xiàn)在刑事訴訟中不能定罪的行為，在民事訴訟中可能構(gòu)成侵權(quán)。另外，在刑事訴訟和民事訴訟中對于自認的法律后果規(guī)定也不一致：刑事訴訟中強調(diào)“重證據(jù)輕口供”原則，在沒有其他充分證據(jù)佐證的情況下，不能僅憑口供定罪；而民事訴訟中承認自認的有效性，對于一方當事人自認的事實，對方可以免除舉證責任，法院可以以此為依據(jù)作出判決。由此可見，采用不同的證據(jù)證明標準，可能會產(chǎn)生不同甚至矛盾的結(jié)果。

⒋審理期限的矛盾性。筆者認為，我國立法規(guī)定的刑事附帶民事制度實質(zhì)是將同一犯罪行為引起的刑事訴訟和民事訴訟合并審理。所謂合并審理是指法院將多個相對獨立但有牽連的案件合并在一起進行審理，作出裁判。合并審理的目的是簡化訴訟過程，減少資源耗費，提高辦案效率。但刑事附帶民事訴訟中刑事部分和民事部分合并審理一定會相互影響，在有些情況下還會造成訴訟拖延。如在刑事案件審判過程當中，如民事案件當事人申請調(diào)取新證據(jù)，或者委托重新鑒定、評估，都可能造成民事審理的拖延。而且刑事訴訟和民事訴訟關(guān)于審限的規(guī)定不一致，自訴案件審限為六個月，刑事和民事問題在審限內(nèi)一般可以一并解決，但公訴案件審限為一個半月，如果附帶民事部分復雜，很可能在一個半月內(nèi)不能審結(jié)，這就只能依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在刑事部分審結(jié)后，由統(tǒng)一審判組織繼續(xù)對民事部分進行審理，可能整個刑事附帶民事訴訟案件審理周期過長，不能達到節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率的目的，與設(shè)立該制度的初衷相悖。

⒌裁判結(jié)果公正的有限性。在刑事附帶民事訴訟中訴訟參與人的地位可能出現(xiàn)偏差，可能出現(xiàn)社會公共利益保障與公民個人利益保障在價值上的碰撞。刑事訴訟本質(zhì)上是一種國家行為而不是個人報復，而民事訴訟卻完全關(guān)注于個人利益，國家與被害人對待訴訟的價值追求并不相同。根據(jù)刑事法律原則，追究犯罪嫌疑人刑事責任采取“就高不就低”的原則，而民事訴訟中原告人從維護個人利益出發(fā)，大多會以獲得最大賠償為追求目標，往往會夸大行為人的犯罪情節(jié)、主觀惡性和社會危險性。這就會在公訴機關(guān)與被害人之間產(chǎn)生關(guān)于認定罪行有無及犯罪輕重的矛盾。同時，在刑事附帶民事訴訟中，因刑事優(yōu)于民事，被告人在刑事訴訟中處于被控訴地位，也不可避免會使其在民事訴訟中處于心理上的劣勢地位。而原告人處于控訴地位，容易讓人產(chǎn)生與公訴人平起平坐的感覺。這種訴訟主體地位的不平等性與民法、民訴法要求的訴訟主體平等原則相悖離。再者，由于“國家本位主義”、“公權(quán)優(yōu)先私權(quán)”思想的潛在影響，在司法實踐中，也不同程度地出現(xiàn)了附帶民事訴訟淪為刑事訴訟的附庸，附帶民事訴訟雙方當事人不能充分行使法庭調(diào)查和法庭辯論權(quán)利的現(xiàn)象。

⒍執(zhí)行保障機制的缺失性。我國各地法院普遍面臨的一個問題就是附帶民事訴訟案件判決的多，執(zhí)行的少。究其原因無非有兩個：一是被告人沒有賠償能力，無法執(zhí)行；二是有執(zhí)行條件，但是因為喪失了時機和缺乏完善的執(zhí)行制度，導致無法執(zhí)行。沒有執(zhí)行條件的不再贅述，但有條件的能夠執(zhí)行的案件，當事人逃避執(zhí)行的不在少數(shù)，這只能歸結(jié)于制度的缺失。正是因為我國目前缺少完善的訴前財產(chǎn)保全、訴中調(diào)解執(zhí)行、訴后財產(chǎn)跟蹤執(zhí)行制度才導致這種情況的大量出現(xiàn)。

三、刑事附帶民事訴訟制度的再構(gòu)建

考慮到我國的立法和司法實踐以及附帶民事訴訟制度本身的價值，對照世界其他國家的做法，保留并進一步完善該制度是比較現(xiàn)實的。我們應(yīng)該在總結(jié)以往實踐經(jīng)驗，借鑒他國先進法治理念的基礎(chǔ)上，完善我國的附帶民事訴訟制度，使其適應(yīng)我國社會的不斷發(fā)展，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。具體要在以下幾個方面加以改進：

⒈樹立正確的刑事附帶民事立法理念。理念先于制度設(shè)計，只有理念的根本改變，才會帶來立法、司法實踐的根本性轉(zhuǎn)變。在公權(quán)與私權(quán)、公正與效率這兩對矛盾統(tǒng)一體中，永遠無法找到絕對的平衡。在公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系中，我們承認公權(quán)與私權(quán)存在對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系，這符合唯物主義的矛盾普遍性原理。我們講公權(quán)優(yōu)先于私權(quán)，決不是公權(quán)無條件限制私權(quán)、無限度地優(yōu)先于私權(quán)，而是在公權(quán)和私權(quán)發(fā)生不可調(diào)和的矛盾時，首先應(yīng)考慮公權(quán)，考慮公眾利益，其次考慮個人利益，而不是簡單地以公權(quán)代替私權(quán)，私權(quán)完全淪為公權(quán)的附庸，這兩種不同性質(zhì)的權(quán)力（權(quán)利）各自有其存在的獨特價值，不能相互替代。孟德斯鳩曾說過：“在民法的慈母般的眼里，每一個人就是整個國家”。中國人民大學法學院楊立新教授也認為：民法和刑法是兩大基本法，兩個法律的地位是平等的，不能用刑法或刑事訴訟法的規(guī)定否定民法的規(guī)定。我們所應(yīng)該作的是從制度入手，力求在這二者之間找到平衡點，盡量尋求其中的一致性、共同性的東西，兼顧二者利益，盡最大可能避免公權(quán)、私權(quán)相互間的消極影響。在公正與效率的關(guān)系中，我們毫無疑問應(yīng)該首先肯定公正的價值，在公正的基礎(chǔ)上提高效率，而提高效率也應(yīng)該以維護公平、正義為終極目的。因為公平、正義作為最高位階的法律理念，早已為全人類所接受和認可?！罢x為法的最高（終極）價值之一……”，［3］（p290）“利益是法所規(guī)律的目的，而正義則是法所規(guī)律的最高標準”。［4］（p43）如果單純?yōu)榱俗非笮识鲆暳斯?，甚至以犧牲公正為代價來換取效率，無疑屬于本末倒置。刑事訴訟與民事訴訟在服務(wù)的實體法性質(zhì)、提起方式、當事人地位，舉證責任、歸則原則、證據(jù)適用標準等方面存在一系列差異，這符合其各自的性質(zhì)和特點，符合矛盾的特殊性原理。針對其不同的特性，我國分別在刑事訴訟法與民事訴訟法中作了不同的規(guī)定，正是社會主義法制遵循在保護社會公共利益的前提下，最大限度地保障人權(quán)，追求公平、正義理念的體現(xiàn)。附帶民事訴訟從本質(zhì)上來說是民事訴訟，刑事附帶民事訴訟，絕非意味著其中的民事訴訟附庸于刑事訴訟。筆者認為，附帶民事訴訟制度的最主要價值就在于效率，而這種效率首先應(yīng)該是在保證公正的前提之下。因此附帶民事訴訟的一系列相關(guān)制度，除了在不影響公正的前提下可以例外適用刑事訴訟法規(guī)定之外，均應(yīng)適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。即“這種（附帶民事訴訟）訴訟活動所要解決的問題性質(zhì)，是民事?lián)p害賠償，在實體法上應(yīng)當受民事法律規(guī)定調(diào)整，在程序法除刑事訴訟法有特殊規(guī)定以外，應(yīng)當使用民事訴訟法的規(guī)定?！保?］（p436）只有在這一理念的支撐下，才有可能構(gòu)建正確完善的附帶民事訴訟制度框架，進而保證附帶民事訴訟司法實踐的順利開展。

⒉明確附帶民事案件的受案范圍。前面已經(jīng)提到我國附帶民事訴訟受案范圍存在的缺點和不足，針對這種現(xiàn)狀，筆者有如下建議：建議之一，擴大附帶民事訴訟受案范圍，對于基于統(tǒng)一犯罪事實發(fā)生的刑事追究和民事賠償問題盡量做到一并審理。附帶民事訴訟之所以能夠提高訴訟效率，原因在于兩種不同性質(zhì)的訴訟是基于同一犯罪（侵權(quán)）事實，審判組織將刑事部分與民事部分合并審理可以避免對事實的重復確認。因此從節(jié)約訴訟資源的角度出發(fā)，對民事部分應(yīng)盡量與刑事部分一并審理。對于刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告均不在一地的情況，規(guī)定可以由受理刑事案件的法院管轄，也可以根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定由有民事案件管轄權(quán)的法院管轄。賦予被害人一定的選擇權(quán)；對于刑事部分由基層法院管轄，而民事部分應(yīng)該由上級法院管轄的案件，基層法院可以報送中級法院管轄。司法實踐中這類案件數(shù)量不大，也不會增加中級人民法院刑事審判庭的工作量。也許有人認為這違反了刑事訴訟法與民事訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定，混淆了不同地域、級別法院的管轄權(quán)。筆者認為，我們在處理問題時應(yīng)該做到原則性與靈活性的統(tǒng)一，附帶民事訴訟問題本身具有其特殊性，涉及公權(quán)和私權(quán)交叉的問題，故其相關(guān)制度在不違背本公正原則的前提下，應(yīng)該允許其特殊性的存在。建議之二，賦予因犯罪行為遭受損害的非刑事被害人提起附帶民事訴訟的訴權(quán)。我們反復強調(diào)附帶民事訴訟制度的最主要價值在于提高訴訟效率和節(jié)約訴訟資源，而非刑事被害人的損害也是基于犯罪人的犯罪事實而發(fā)生，其損失也會在刑事部分的調(diào)查中予以查明，因而賦予非刑事被害人以獨立的訴權(quán)完全符合附帶民事訴訟制度設(shè)計的目的，應(yīng)該得到立法的確認。建議之三，撤銷刑事訴訟法中人民檢察院提起附帶民事訴訟的權(quán)力。我國現(xiàn)行刑事訴訟法中規(guī)定，如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院可以提起附帶民事訴訟。筆者認為這一規(guī)定有如下不妥之處：第一，不符合人民檢察院的偵查、提起公訴和檢察的職權(quán)范圍；第二，檢察機關(guān)為代表國家行使追訴權(quán)的公訴機關(guān)，與被告人無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與案件結(jié)果亦無直接利害關(guān)系，更沒有民事訴訟中享有的申請回避等程序性權(quán)力；第三，檢察機關(guān)在刑事訴訟中提起公訴，享有法律監(jiān)督的權(quán)力，允許其提起民事訴訟，將使被告人在訴訟附帶民事訴訟中明顯處于弱勢地位，悖離了民事訴訟主體的平等性原則；第四，按照現(xiàn)代企業(yè)制度建立產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確的要求，國有、集體企業(yè)及國有控股的各類企業(yè)應(yīng)該享有充分的自主權(quán)，其可以獨立參與訴訟，享有獨立的訴訟主體資格。檢察機關(guān)提起公訴的權(quán)力侵害了企業(yè)的自主權(quán)。

⒊賦予當事人以程序選擇的權(quán)利。在處理刑事訴訟及其有關(guān)聯(lián)的民事訴訟關(guān)系上，存在著兩種模式：一種是英美法系國家普遍采用的平行式，將民事訴訟與刑事訴訟完全分開；一種是大陸法系國家采用的附帶式。不論何種模式，均以不同方式強調(diào)民事訴訟的相對獨立性特征。我國現(xiàn)行法律規(guī)定了在刑事訴訟程序提起后可以附帶提起民事訴訟，或者在刑事訴訟終結(jié)后另行起訴。筆者認為還應(yīng)該賦予被害人在刑事訴訟程序提起前選擇民事救濟的權(quán)利，受理民事訴訟的法院可以不必等待刑事部分審判結(jié)果，直接作出判決，雖然這種觀點有違于傳統(tǒng)的“刑事優(yōu)于民事”的通說。筆者認為傳統(tǒng)的認為附帶民事部分應(yīng)該參照刑事訴訟結(jié)果，避免刑事審判結(jié)果和民事審判結(jié)果相互矛盾的觀點并不應(yīng)完全適用于附帶民事訴訟。刑事訴訟與民事訴訟是兩種不同質(zhì)的訴訟方式，二者結(jié)果沒有直接必然聯(lián)系，根據(jù)各自的訴訟規(guī)則，得出的結(jié)論不具可比性。根據(jù)各自的訴訟規(guī)則可能出現(xiàn)的刑事部分無罪卻承擔民事賠償責任的結(jié)果不能就說相互矛盾，因為二者依據(jù)不同，性質(zhì)相異。只有承認存在這種差別，才能真正地體現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)的差別，真正體現(xiàn)公正性。對此法國學者曾在其著作中闡述：“公事訴訟尚未發(fā)動前就已經(jīng)在民事法院審判的民事訴訟具有絕對的獨立地位，這種民事訴訟與刑事訴訟并無關(guān)系，民事法院可以對民事訴訟立即進行審理裁判，民事法官有進行評判之完全自由。此外，民事法官對刑事法官可能在其后作出的裁判不產(chǎn)生任何影響。因為，民事方面既決事由對刑事方面不具有權(quán)威效力。”［6］（p260）所以，從保護受害人合法權(quán)益的角度出發(fā)，我們應(yīng)該嚴格區(qū)分公權(quán)和私權(quán)的概念，避免公權(quán)對私權(quán)的干擾，賦予當事人就民事侵害在刑事訴訟之前單獨的訴權(quán)。

⒋擴大附帶民事訴訟賠償請求范圍。根據(jù)我國現(xiàn)行法律和司法解釋，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于因犯罪行為遭受的“物質(zhì)損失”。根據(jù)2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神賠償民事訴訟問題的批復》之規(guī)定，對于因刑事案件被告人的犯罪行為遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件結(jié)案后，被害人另行提起精神損害賠償之訴的，人民法院不予受理。由于在請求賠償范圍作出的上述不當限制，使得因犯罪行為遭受精神損害的被害人的權(quán)益無法得到法律保護，權(quán)利救濟處于真空狀態(tài)。而司法和立法解釋中之所以作出如下規(guī)定，按照通說，主要基于以下三點理由：理由之一，認為被告人的犯罪行為雖給被害人造成了精神損害，但在刑事訴訟中人民法院運用刑法懲罰犯罪分子，對被害人就是最大的精神撫慰。筆者認為，這種觀點是“國家本位主義”思想的體現(xiàn)，對犯罪分子科以刑罰不能使被害人得到完全的精神上的慰藉。所謂精神損害賠償，其法律性質(zhì)是一種財產(chǎn)賠償責任，被害人對精神損害提出賠償請求，是一種私權(quán)行為，其目的在于得到精神上的補償。而國家對犯罪分子科以刑罰，是一種國家公權(quán)行為，其作為在懲罰犯罪和預防犯罪。公權(quán)與私權(quán)不能相互代替，我們應(yīng)該看到社會利益的多元化，注重對被害人合法權(quán)益的保護，糾正公權(quán)救濟可以代替私權(quán)救濟的觀念，重視對刑事案件中被害人的精神損害的物質(zhì)救濟。理由之二，認為犯罪本身以具有比較嚴重的社會危害性為前提，所有刑事案件中的被害人都有不同程度的精神損害，如允許被害人提起精神損害賠償之訴，就可能導致任何刑事犯罪中的任何被害人都提起精神損害賠償?shù)脑V訟，影響審判效率。筆者認為精神損害賠償?shù)姆秶耆梢酝ㄟ^立法作出限定，就是在單純的民事訴訟立法實踐中，我們也對可提起精神損害賠償?shù)姆秶鞒鱿拗疲綆袷略V訟中提起的精神損害賠償也可以通過這種手段，避免訴權(quán)的濫用。因此以這種理由而得出在附帶民事訴訟中排斥精神損害賠償?shù)慕Y(jié)論，無法律與事實根據(jù)，也不合乎邏輯。同樣，認為附帶提起精神損害賠償會影響審判效率，仍然是效率優(yōu)先于公正的錯誤傾向的反映，違背了公正高于效率的基本原則。理由之三，認為我國經(jīng)濟不發(fā)達，相當侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，都是因為犯罪分子經(jīng)濟困難，所以即使規(guī)定了附帶提起精神損害賠償?shù)闹贫?，也難以執(zhí)行，故而否定附帶民事訴訟中精神損害賠償存在的必要性。筆者認為這種觀點缺乏對立法前瞻性的認識，以偏蓋全，更不可取。很明顯，一些侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，符合民法上的侵權(quán)行為的特征，且應(yīng)該是程度更加嚴重，影響更加惡劣的“侵權(quán)行為”，我國民事法律規(guī)定了對侵權(quán)行為可以提起精神損害賠償，而刑事訴訟立法卻取消了被害人精神損害賠償請求權(quán)，既與憲法和民事立法相沖突，也缺乏理論根據(jù)，而且不利于對被害人合法權(quán)益的保護，也破壞了社會主義法制的統(tǒng)一性，因此，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟賠償范圍，勢在必行，這是法律公正精神的要求和體現(xiàn)。

⒌明確附帶民事訴訟具體制度的民事法律適用性。筆者在以前的論述中反復強調(diào)了公權(quán)與私權(quán)的區(qū)別以及私權(quán)的獨立性特征，論證了公正優(yōu)先于效率的基本理念。而刑事訴訟法和民事訴訟法分別規(guī)定的一系列訴訟規(guī)則，正是在區(qū)分兩種訴訟不同特征的情況下，為了實現(xiàn)公正，兼顧效率而作出的制度設(shè)計。而附帶民事訴訟具有民事訴訟的典型特征，本質(zhì)上就是民事訴訟，所以，毫無疑問，為了確保民事訴訟活動公正而在民事訴訟法中確定的訴訟提起方式、舉證責任、規(guī)則原則、證據(jù)適用標準、調(diào)查和辯論程序、訴訟時效等規(guī)定，應(yīng)該成為附帶民事訴訟適用標準。只有在保證公正的前提下，為提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本，才可以適用刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。

⒍完善附帶民事訴訟執(zhí)行制度。再完善、科學的法律制度如果不能以有效執(zhí)行作為保證，其作用和公信力都將大打折扣。也可以說，沒有完善的執(zhí)行保證的法律制度，就不能稱之為完善、科學的法律制度。我國附帶民事訴訟司法實踐中普遍存在著判決多、執(zhí)行少的現(xiàn)象。針對這種情況，筆者認為，我們應(yīng)該著力在以下幾個方面加以規(guī)范：第一，完善附帶民事訴訟的訴前保全，主要是規(guī)定公安機關(guān)在偵查階段的財產(chǎn)保全制度。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公安機關(guān)只能立案偵查案件，無權(quán)扣押被告人財產(chǎn)，無權(quán)對案件民事部分處理。而按照刑事訴訟法規(guī)定，一件刑事案件，從公安機關(guān)立案偵查到移送檢察機關(guān)起訴至法院，一般要有幾個月時間。對于那些有能力賠償而不愿賠償損失的被害人或者被害人家屬而言，被告人完全有充足時間將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、隱匿以逃避民事制裁，這樣往往使被害人及時得到判決卻不能獲得執(zhí)行。因此，附帶民事訴訟制度應(yīng)在偵查階段賦予公安機關(guān)以財產(chǎn)保全的權(quán)力，凡是給被害人造成損失的案件，如果被害人在偵查階段提出財產(chǎn)保全申請，公安機關(guān)在立案偵查的同時，應(yīng)對被告人財產(chǎn)采取保全措施，在移送案件的同時，將保全的財產(chǎn)也一并移送，不給被告人及其家屬轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的機會，以維護被害人的合法民事權(quán)益。在研究執(zhí)行制度中我們也發(fā)現(xiàn)，如果按照筆者的設(shè)想，賦予權(quán)利人在民事訴訟之前單獨提起民事訴訟的權(quán)利，也有利于對刑事被告人的財產(chǎn)進行訴前保全，同樣有利于保護被害人的合法權(quán)益。第二，完善刑事附帶民事審理過程中的調(diào)解執(zhí)行制度。調(diào)解是最能體現(xiàn)法律效果與社會效果，具有中國特色的化解矛盾方式之一。審判實踐中法官往往會將被告人對被害人的民事賠償情況作為犯罪分子悔罪態(tài)度好壞的一個標準，非常重視調(diào)解工作。大多數(shù)的具有民事權(quán)利的刑事附帶民事案件在庭前確實已經(jīng)對民事部分達成調(diào)解協(xié)議，被告人也會因此得到緩刑、從輕、減輕處罰的“獎勵”。但是因為刑事附帶民事訴訟中被告人身份的雙重性，民事賠償與量刑的相互影響性，出現(xiàn)了很多刑事被告人為了從輕、減輕處罰或者獲得緩刑判決，而對被害人的民事賠償要求一一應(yīng)允，在刑事判決生效后，卻不履行調(diào)解協(xié)議的問題。我國的法律中沒有明確將逃避賠償責任作為加重處罰和撤銷緩刑的法定條件。這就容易使被告人找到法律的漏洞，規(guī)避法律，不利于對被害人利益的實際保護。因此，在附帶民事調(diào)解過程中，我們應(yīng)該注意調(diào)解協(xié)議的實際履行情況，將這一情況在量刑中予以考慮。不能因為被告人與被害人達成了調(diào)解協(xié)議，就作出一樣的從輕處罰。同時，我國法律應(yīng)該明確規(guī)定將逃避賠償責任作為撤銷緩刑的一個法定條件，完善對逃避賠償責任的追究制度，避免加深被告人與被害人的矛盾，也避免社會對法律的公正性、對法院調(diào)解工作出發(fā)點的懷疑。第三，把積極履行賠償責任作為減刑、假釋的條件予以考慮。附帶民事訴訟不論是調(diào)解還是判決，如果被告人及其近親屬積極賠償被害人損失，法院應(yīng)該作為減刑、假釋條件予以考慮，這樣，有利于督促被告人履行賠償義務(wù)。對此，我們在充分考慮賠償情況的同時，還要克服“以賠代罰”的觀念。賠償情況只是我們應(yīng)該考慮的一個環(huán)節(jié)，刑罰的執(zhí)行制度是一件非常嚴肅的事情，我國法律對減刑、假釋作出了嚴格的條件限制，不能僅以是否賠償作為標準。人民法院的減刑、假釋首先必須符合法律規(guī)定的上述標準，在此基礎(chǔ)之上，對積極賠償?shù)姆倘藛T可以適當放寬條件。但如果一個服刑人員在平時的改造中表現(xiàn)不好，經(jīng)常違反監(jiān)規(guī)監(jiān)紀，不符合法定的減刑、假釋條件，即使賠償作的再好，也不能予以減刑、假釋?？傊荒芨恪耙坏肚小?，將賠償情況視為絕對化的標準，而是要在不違背法定減刑、假釋條件，不違背國家刑罰執(zhí)行政策的前提下，通過減刑、假釋工作督促被告人積極履行賠償責任。最后，建立對罪犯刑滿釋放后的賠償追蹤制度。在我國當前的社會實踐中，普遍存在著認為對于犯罪已經(jīng)服刑完畢，遭到了刑法處罰，就可以理直氣壯地不再承擔其他民事賠償責任的觀念。但筆者前面已經(jīng)論述，刑事責任和民事責任是性質(zhì)不同的兩種責任，不能相互替代。由于罪犯在服刑期間執(zhí)行起來確實比較困難，所以我們有必要建立一套完善的對未賠償、或未完全賠償民事?lián)p害的刑滿釋放人員的附帶民事的追蹤執(zhí)行制度。應(yīng)通過法院與刑滿釋放人員的實際生活地的公安派出機關(guān)、基層權(quán)利組織等的密切聯(lián)系、通力合作，加強對刑滿釋放人員財產(chǎn)變動情況的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)其取得了可以執(zhí)行的財產(chǎn)，在法律和制度允許的情況下，迅速對該財產(chǎn)加以執(zhí)行，賠償被害人的損失。同時，對于刑滿釋放人員改變經(jīng)常居住地的，應(yīng)建立流動監(jiān)督機制，由其新的經(jīng)常居住地的相關(guān)部門對其進行監(jiān)督，直到其完全履行了賠償責任為止。對于這類賠償?shù)膱?zhí)行，可以不受執(zhí)行期限的限制。當然，我們這里只是對制度的一種構(gòu)想，實際立法中需要多方面的制度完善，在力爭保護被害人利益的同時，我們也要注意不能侵犯刑滿釋放人員的合法權(quán)益，對其釋放后雖然有財產(chǎn)，但是確實屬于法定的不應(yīng)執(zhí)行的情形的，應(yīng)該暫不執(zhí)行。

［1］肖建友．刑事附帶民事訴訟制度的內(nèi)在沖突與協(xié)調(diào)［J］．法學研究，2001，（06）．

［2］龍宗智．相對合理主義［M］．中國政法大學出版社，1999．

［3］劉金國，舒國瀅．法理學教科書［M］．中國政法大學出版社，1999．

［4］（日）美濃部達吉．法之本質(zhì)［M］．臺灣商務(wù)印書館，1993．

［5］樊宗義．刑事訴訟法學［M］．中國政法大學出版社，1997．

［6］卡斯東·斯特法尼，喬治·勒瓦索，貝爾納·布洛克．法國刑事訴訟法精義［M］．羅結(jié)珍譯．中國政法大學出版社，1999．

（責任編輯：張雅光）

On Thinking and Rebuilding of Criminal Procedure Supplementary

Guo Hui，Guo Chunming

China＇s Criminal Incidental Civil Action designed to follow the“public rights superior to private rights”，“efficiency is superior to justice”，the guiding ideology，resulting in the lack of independence of the incidental civil，judicial practice Criminal the vassal，deviate from the purpose of the establishment of such a system．This paper points out the problems and limitations in the scope of the case，the request of the scope of compensation，litigation standard of proof，the trial period of referees results just protection enforcement mechanisms of the Incidental Civil Action，in turn，through the establishment of“l(fā)imited public rights priority under the premisemaximum protection of private rights”，“first ensure that the premise of fair balance between efficiency”concept，in order to improve the incidental civil system．

criminal incidental civil action；Legislative Defects；refactoring

D925．1

A

1007－8207（2012）09－0068－06

2012－04－20

郭輝（1973—），女，吉林省吉林市人，吉林市江城公證處公證員；郭春明（1980—），男，吉林梨樹人，吉林市中級人民法院法官。