□孫文楨，黨 娜

（⒈武漢工程大學，湖北武漢430205；⒉武警湖北總隊第一支隊，湖北武漢430050）

國家賠償能否繼續(xù)與錯案追究掛鉤

□孫文楨1，黨 娜2

（⒈武漢工程大學，湖北武漢430205；⒉武警湖北總隊第一支隊，湖北武漢430050）

國家賠償能否繼續(xù)與錯案追究掛鉤，這對于現(xiàn)行《國家賠償法》的順利實施有著重要意義。有權威學者認為舊《國家賠償法》之所以實施得不夠理想，一個主要原因就在于國家賠償與錯案追究掛起了鉤。但是，自侵權兩分法的角度考察這個問題，則會發(fā)現(xiàn)權威學者的這個觀點并不完全正確。在國家賠償和錯案追究的關系問題上，正確的做法是：有關公職人員無過錯的，不應掛鉤；有過錯的，必須掛鉤。

國家賠償；侵權；錯案追究；侵權的兩分法

一、國家賠償與錯案追究能否繼續(xù)掛鉤

2012年4月5日，河南省高級人民法院下發(fā)了《河南省高級人民法院錯案責任終身追究辦法（試行）》，決定在河南試行錯案責任終身追究制度。河南省高院的這個規(guī)定在社會上引起了強烈的反響。同時，因為錯案必然引發(fā)國家賠償，所以，作為法學研究者，就應該思考這樣一個問題：國家賠償能否繼續(xù)與錯案追究掛鉤。

關于這個問題，曾有國家賠償法領域的權威學者發(fā)表過看法。在談到舊《國家賠償法》①本文將2010年4月29日修正后的《國家賠償法》稱為“現(xiàn)行《國家賠償法》”，而將此前的《國家賠償法》稱為“舊《國家賠償法》”。實施效果不理想的原因時，馬懷德教授認為，這其中的一個主要原因就在于將國家賠償與錯案追究掛起了鉤，國家賠償變成了責任追究；“這樣，只要發(fā)生賠償，就存在追究造成錯案的責任人的責任問題。沒有人愿意承擔責任，只有想辦法不賠償。”②詳見馬懷德教授2006年5月19日在西北政法大學所作的題為“《國家賠償法》的修改與完善”的演講，http：／／msfxy．nwupl．cn／news＿view．a(chǎn)sp？newsid＝159。此外，馬懷德教授近些年來多次在相關場合，尤其是《國家賠償法》修正案通過前后，表達過同樣的觀點，而該觀點也有不少的贊同者。參見：《專家稱國家賠償不等于追究錯案責任》，http：／／news．qq．com／a／2010－04－27／000261．htm。

現(xiàn)行《國家賠償法》并未涉及國家賠償與錯案追究的關系，所以，如果權威學者的這個說法是對的，那么，國家賠償與錯案追究掛鉤的做法也將會繼續(xù)對現(xiàn)行《國家賠償法》產(chǎn)生消極影響，從而嚴重影響該法的實施效果。那么，權威學者的這個說法到底對不對，換言之，國家賠償究竟能否繼續(xù)與錯案追究掛鉤。

本文只從侵權兩分法的角度對權威學者的這個說法作一分析。需要特別說明的是，之所以從侵權的視角對國家賠償問題進行探討，是因為不管是按照民法理論上職務侵權的原理，還是按照《民法通則》第121條的規(guī)定，導致國家賠償?shù)脑蚪钥筛爬榍謾唷?/p>

二、侵權的兩分法：侵權行為和侵權事件

根據(jù)民事法律事實的分類理論，按照是否以責任承擔者的意志為轉(zhuǎn)移，“侵權”可以兩分為“侵權行為”和“侵權事件”，前者屬于行為范疇，而且是不法事實行為范疇，后者則屬于事件范疇。《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返?條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！痹谶@兩個法條里，“由于（因）過錯侵害……的”規(guī)定的就是侵權行為，因為由主客觀的辯證統(tǒng)一法則所決定，內(nèi)在心態(tài)的過錯必然要通過外在行為的不法而表現(xiàn)出來。作為這種規(guī)定的具體化，《民法通則》第117條至第120條這四條規(guī)定了侵害物權、侵害知識產(chǎn)權和侵害人格權三類侵權行為，而《侵權責任法》在其第6條之后也對諸多侵權行為作了規(guī)定。

《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定?！卑凑諏W界的普遍觀點，這兩個法條規(guī)定的是無過錯責任原則，對應于特殊侵權行為。但實際上，所謂的“特殊侵權行為”并不全屬于行為，其中有的屬于不以責任承擔者的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實，即事件。同時，鑒于這類事件均給他人權益造成了侵害，故而屬于侵權事件?！睹穹ㄍ▌t》第123條規(guī)定的高度危險作業(yè)致人損害和第127條規(guī)定的“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任”就包含了侵權事件，《侵權責任法》第65條和第69條規(guī)定的侵權中也包含了侵權事件。之所以說這四個法條中包含了侵權事件，是因為這四個法條均包含了這樣的情形：侵權的發(fā)生不以責任承擔者的意志為轉(zhuǎn)移。此外，根據(jù)《民法通則》第133條和《侵權責任法》第32條的規(guī)定，在無民事行為能力人或限制民事行為能力人造成他人損害時，監(jiān)護人即使盡到了監(jiān)護責任，也要承擔一定的民事責任。在這種情形下，被監(jiān)護人侵害他人的行為對監(jiān)護人而言即屬于事件，而不屬于行為，因為被監(jiān)護人的侵害行為之是否發(fā)生并不以監(jiān)護人的意志為轉(zhuǎn)移。

為了更好地理解“侵權行為”和“侵權事件”的區(qū)分，我們有必要對侵權法上的廣義行為理論進行反思。在傳統(tǒng)侵權法理論中，從《阿奎利亞法》開始，行為就一直是侵權責任的因果關系要件中致害原因的唯一屬性。無論是法國的三要件說還是德國的四要件說，始終都堅持了這一基本思路，并無他指。狹義的行為，指發(fā)端于人類思想之身體動靜，即“行為須本于吾人之意思活動為之，茍非本于吾人之意思活動，不問其外部強制或內(nèi)部強制，均非真正的行為。”［1］（p122）簡言之，行為就是動作加意志，或者說就是意志支配下的動作。你在睡夢中揚起手來碰了你配偶的眼睛，這只是動作，而非行為，因為沒有意志進行支配。廣義的行為，除此之外還包括行為主體支配、管領下的物所發(fā)出的動作，［2］（p162）而學者常將所謂的“特殊侵權行為”歸入此廣義的行為。實際上，此等“特殊侵權行為”系由羅馬法上的“準私犯”演變而來，而“準私犯”一語的“準”字，則以其“參考”、“比照”等諸如此類的含義清楚地表明了“準私犯”并非真正的私犯，從而所謂的“特殊侵權行為”實際上也就并非真正的侵權行為。正如前述，它們屬于事件范疇。因此，在侵權法領域，“行為”這一概念由于侵權法本身的發(fā)展需要，已經(jīng)擴展到了事件領域。換言之，在侵權事件領域，侵權法選擇了以行為而非事件作為立法構造的基本模型。正是由于這種選擇，“侵權行為”和“侵權事件”這兩個概念才長期地被混淆在一起而未做區(qū)分。

三、國家侵權的兩分法及其具體操作

既然侵權可以兩分為侵權行為和侵權事件，則國家侵權也可以分為國家侵權行為和國家侵權事件兩大類型，前者指國家不法侵害社會成員私權的行為，包括作為和不作為；后者則指與國家有關的侵害社會成員私權的事件，如公有設施致人損害。

在國家侵權行為致社會成員私權受害的情形下，發(fā)生侵權責任，包括賠償責任。常見的國家侵權行為有濫用職權、枉法裁判、挾私報復、違法許可、違法處罰、錯拘、錯捕、錯判以及不履行法定職責等等。既然發(fā)生侵權責任，則必然存在過錯，因為按照侵權兩分法的內(nèi)在邏輯，過錯原則是民事責任的唯一歸責原則。①民事責任的承擔方式不限于財產(chǎn)損害的賠償，還包括精神損害的賠償；不限于直接損失的賠償，還包括間接損失的賠償；不限于作為所導致的賠償，還包括不作為所導致的賠償。據(jù)此，學者們所指出的國家賠償范圍太狹窄的問題可以得到解決。

《國家賠償法》在賠償范圍和賠償標準上有著某種程度的“有限責任”色彩。民法作為私權的保護法，對民事責任的規(guī)制，乃以無限責任為原則，以有限責任為例外。有限責任既為例外，就需要明文予以規(guī)定，而規(guī)定有限責任，無不是為了對某種行為實施鼓勵。例如：為了鼓勵社會成員投資，遂有股東的有限責任；為了鼓勵遠洋運輸，遂有海商法上的海事賠償責任限制。由是觀之，如果在國家賠償領域采有限責任，則無異于鼓勵國家侵害社會成員的私權，而這種鼓勵顯然與主權在民、人民共和國、為人民謀幸福、人民公仆、服務社會等諸如此類的思想和理念背道而馳，當屬絕對禁止之列。

在國家侵權事件致社會成員私權受害的情形下，由于不存在違反法定義務的行為，不存在過錯，因而就不存在責任。但是，對此情形下社會成員私權所受的侵害，國家不給予補償顯失公平，故法律應當對國家課以補償債務。近幾年來各地發(fā)生的公有設施致人損害，如橋梁坍塌致人傷亡，即屬于典型的國家侵權事件。國家侵權事件所導致的債務與民事責任無關，因此也就不存在歸責原則，更遑論無過錯歸責、推定過錯歸責甚至所謂的“違法歸責”之類。國家侵權事件導致債務，這屬于法定之債，需要法律以明文予以規(guī)定，如《民法通則》第126條就以明文對建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物致人損害的民事責任（其實是一種非民事責任性質(zhì)的債務）作了規(guī)定。

四、國家賠償與錯案追究應當區(qū)別對待

權威國家賠償法學者反對國家賠償與錯案追究掛鉤是有所指的，這就是實踐層面上國家賠償與錯案追究掛鉤的做法。本文認為這種掛鉤的做法并非毫無道理。試想，對目前存在的濫用職權、枉法裁判、挾私報復、不履行法定職責等行為，難道不應當追究有關人員的法律責任嗎？答案只能是，不僅必須追究，而且還必須認真嚴厲地追究。追究，對本人是個教育，對他人也是個警示；不追究，則無異于放縱違法，甚至會在客觀上起到鼓勵違法、鼓勵犯罪的消極作用。

但問題在于，不應當將所有的國家賠償都與錯案追究掛起鉤來，而是應當有所區(qū)別。那么，這其中的界限應當怎樣把握呢？對此，自《國家賠償法》頒行迄今，學界一直鮮見關注，而上文論述過的國家侵權的兩分法則可以簡便地解決這個問題。

首先，在國家侵權行為情形中，有兩種過錯。第一種，公職人員的過錯。在濫用職權、枉法裁判、挾私報復、不履行法定職責等情形中，有關國家公職人員本人在主觀上肯定存在著過錯，這種過錯或者是故意，或者是過失。第二種，國家的過錯。在錯拘、錯捕、錯判等情形中，盡管此等行為的實施在當時都有著充分的法律根據(jù)，但是依然存在著過錯。不過，這時的過錯并不是國家公職人員本人的過錯，而是國家本身的過錯，因為國家的法律立錯了。在這里，我們再次看到了法和法律的區(qū)別：法是客觀的存在，而法律則是國家意志的產(chǎn)物，而既然是意志的產(chǎn)物，就有一個主觀是否符合客觀的問題，就有一個對錯的問題。

其次，對兩種過錯區(qū)別對待。國家賠償應當繼續(xù)與錯案追究掛鉤，但應當將“錯案”限制在第一種過錯情形。在這種情形下進行錯案追究，才能真正實現(xiàn)錯案追究的目的。在第二種過錯情形下，要做的事情是修改法律，而不是追究公職人員的責任，因為這時候過錯在國家，而不在公職人員，公職人員并無責任。如果在第二種過錯情形下也要追究公職人員本來不存在的責任，結(jié)果就只能導致有關人員在以后的工作中畏首畏尾或互相推諉，而再也不敢大膽地履行職責。

最后，在國家侵權事件情形中，因為不存在公職人員的過錯，所以也就沒有“錯案追究”適用的任何空間。當然，在此情形下，有關部門或人員應當依法承擔賠償責任（其實是一種非民事責任性質(zhì)的債務），這一點毋庸質(zhì)疑，但這顯然已經(jīng)不屬于“錯案追究”的范圍了。

［1］胡長清．中國民法債編總論［M］．商務印書館，1946．

［2］楊立新．侵權法論（第三版）［M］．人民法院出版社，2005．

（責任編輯：徐虹）

Is It Correct to Tie State Compensation to Wrongly－charged Cases Continuously

Sun Wenzhen，Dang Na

Authority thinks that State Compensation Law has not been carried out to our satisfaction because state compensation is tied to wrongly－charged case．However，judging from the viewpoint of tort dichotomy，the thought by authority is not correct completely．It＇s correct to deal with the relation between state compensation and wrongly－charged case in the way like this：without fault of the public officer，there is no reason to tie state compensation to wrongly－charged case；with fault of the public officer，there is reason to tie state compensation to wrongly－charged case．

state compensation；tort；wrongly－charged case；tort dichotomy

D922．11

A

1007－8207（2012）09－0055－03

2012－05－15

孫文楨（1966—），男，陜西富平人，武漢工程大學民商法研究所所長，法學博士，教授，碩士研究生導師，研究方向為民商法學和法理學；黨娜（1984—），女，陜西富平人，武警湖北總隊第一支隊政治處宣傳股股長，上尉。

本文系教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“21世紀中國民法典人本問題研究”的階段性成果，項目編號：12YJA820064。

①雖然在民事責任歸責原則問題上，除過錯原則之外，尚有其他原則，但筆者認為，“其他原則”并非真正的歸“責”原則，因為在這些“其他原則”下，產(chǎn)生的實際上不是“責任”而是“債務”。關于此問題，限于本文主題，筆者不擬在文中詳述，而只想轉(zhuǎn)述一下德國法儒耶林大師的話：“使人負損害賠償?shù)牟皇且驗橛袚p害而是因為有過錯，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的不是光而是氧，一般地淺顯明白。”