李國際

(三峽大學法學院，湖北宜昌 443002)

房地產(chǎn)分別抵押是指抵押人以其合法擁有的房產(chǎn)和地產(chǎn)作為兩種獨立的財產(chǎn)和權利而單獨分別抵押給不同的抵押權人，在債務人不履行到期債務或者發(fā)生約定的實現(xiàn)抵押權時，抵押權人可將房產(chǎn)和地產(chǎn)一并拍賣，但僅能就抵押物賣得的價金各自優(yōu)先受償。隨著房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展，房屋數(shù)量在不斷地增多，房屋產(chǎn)權流轉也日益頻繁，我國建設用地使用權和房屋所有權的權利沖突日益嚴重。我國實行的是土地公有制，為解決建設用地使用權的有償使用問題，對建設用地使用權的流轉往往采取限制的措施，實行房地合并(連動)抵押的政策。為此需從理論上研究并解決房地產(chǎn)分別抵押制度中的相關問題。這將有助于保護相關權利人的權利，并對國民經(jīng)濟的健康發(fā)展和和諧社會的構建，無疑具有重大的實際意義和理論意義。

一、國外法上的房地產(chǎn)分別抵押立法模式

關于房產(chǎn)與地產(chǎn)能否分別作為抵押權的客體，英美法系與大陸法系存有差別:英美法中由于不嚴格區(qū)分房產(chǎn)和地產(chǎn)，把土地和房屋及構筑物附帶的各種權利集合在一起籠統(tǒng)地視為一個整體，因而英美法上的房地產(chǎn)抵押只能是房產(chǎn)和地產(chǎn)的同時抵押。

大陸法系各國立法例上，主要有下列兩種立法模式:

第一，以德國為代表的吸收主義立法模式。德國民法沿襲羅馬法上土地吸附建筑物的原則，將建筑物作為土地或地上權的重要組成部分。德國民法上把附著于土地上的物以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物視為土地的主要組成部分。種子自播種時起，植物自栽種時起，為土地的主要組成部分?！兜厣蠙鄺l例》第12條規(guī)定:在地上權支配的土地上建造的建筑物是地上權的必要組成部分。因此，德國民法否認建筑物(房屋)的獨立性，認為建筑物(房屋)是土地的成分，土地所有權中已包含對其地上建筑物(房屋)的所有。德國后來頒布的《地上權條例》仍以地上權對其地上建筑物(房屋)的附合而否定建筑物(房屋)的獨立性。德國民法把土地與建筑物作為一個物權整體，建筑物不能單獨用來作抵押，也不存在地上建筑物(房屋)和土地分別抵押的問題。

第二，以日本為代表的分別主義立法模式。日本民法采取土地與建筑物(房屋)的分別主義，是指土地與建筑物為兩種獨立的物，建筑物不是土地之重要成分，土地與建筑物可單獨(分別)用作抵押權。我國臺灣地區(qū)“民法”也采用此立法例。因此，抵押人可以分別將土地或者建筑物設定抵押，但在實行抵押權并拍賣抵押物時，由于土地與建筑物分屬不同的權利人(抵押權人)，為確保建筑物所有人取得合法有效的土地利用權，法律視為在土地之上已經(jīng)設定“法定地上權”。《日本民法典》第388條規(guī)定，當土地及土地上的建筑物同屬一人所有時，若僅以土地或地上建筑物作抵押，在拍賣時，就視為抵押人設定地上權。但產(chǎn)生的地租，可依當事人提出請求，由法院予以確定。臺灣地區(qū)“民法”也采此立法例［1］。因而，在土地私有制的前提下，日本和我國臺灣地區(qū)“民法”通過法定地上權制度，允許土地與建筑物單獨抵押，并且該抵押權的效力當然及于抵押的土地或建筑物。

二、國內(nèi)法上的房地產(chǎn)分別抵押的法律制度及其評析

我國現(xiàn)行立法在處理土地與建筑物的關系時采取的是“房隨地走”或“地隨房走”的一體化原則，即要求土地使用權的主體與地上建筑物及其他附著物所有權的主體保持同一。我國《擔保法》第36條、《物權法》第182條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條、《城市房地產(chǎn)法》第31條及《市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第4條等法律法規(guī)都要求建設用地使用權與土地上的房屋或其他建筑物必須一并抵押，而不能單獨抵押。這種連動(合并)抵押的法律規(guī)定，存在如下問題:一是對抵押人而言有違自愿原則和公平原則。自愿原則是民法的基本原則之一，物權法作為民法的重要組成部分，當然要受到自愿原則的約束。很明顯，立法規(guī)定房地產(chǎn)連動抵押違反了民法意思自治原則，在很大程度限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用;二是房地連動抵押原則可能損害和抵押人有聯(lián)系的其他權利人的利益。如第二順序抵押權人的債權可能因第一順序抵押權人的權利在先而受影響。三是當房地權屬不一致時，房地產(chǎn)一并抵押原則會損害另一權利人的利益。在房屋所有權人與建設用地使用權人不一致的情況下，如果強制一并抵押，則會將非抵押人的財產(chǎn)納入抵押物的范圍，這無疑侵害了另一方權利人的合法利益。其四，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，給債務人利用重復擔保進行欺詐行為提供了可乘之機。

土地和建筑物是一個整體，不能將他們截然分開。因此，我國對建筑物(房屋)產(chǎn)權的取得，必須以依法取得土地使用權為前提，抵押人對建筑物(房屋)產(chǎn)權或土地使用權中的一種權利的處分，常常會涉及到另一種權利的改動。解放前，城市房屋買賣當事人之間簽訂買賣契約時，必須同時簽訂房產(chǎn)與土地兩份契約，房屋買賣才算成立。新中國成立后，特別是擔保法和物權法實施后，國家相關法律與政策規(guī)定房屋與土地的權利變更，應貫徹“房隨地走”和“地隨房走”的總體原則，但國家并未強制推行這一原則。

為解決房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押而產(chǎn)生的沖突，立法者不是采取法定地上權的做法，而是采取連動(一并)抵押的做法，其原因主要表現(xiàn)在四個方面:其一，立法時，立法者及法學界沒有對法定地上權制度進行較深入的研究。其二，由于我國實行土地公有制，私人對土地只有使用權，土地使用權的期限又較短，而房屋依賴土地存在，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，理論上也存在很多難點。其三，從房地產(chǎn)開發(fā)的實務上看，房屋和土地使用權的分別抵押毫無意義，可以將房屋與土地使用權的結合體即建筑物整體作為融資擔保，也可以就建筑物單元部分作為融資擔保，將房屋與土地使用權分別抵押并非發(fā)揮物的效用的唯一選擇。其四，將房屋與土地使用權分別設定抵押權，會導致不同的抵押權人之間的糾紛，不利于保護抵押權人的合法權利［2］。

盡管我國現(xiàn)行立法上采取了所謂的“房隨地走”或“地隨房走”的一體化原則，但是這并不意味著土地使用權與土地上的房屋或者其他建筑物就不能分別設定抵押權，主要理由有:

第一，我國也是承認房屋具有獨立性的立法環(huán)境，承認房屋的獨立性，房屋可以獨立于土地而成為所有權的客體，房產(chǎn)和地產(chǎn)各自具有獨立的交換價值。房屋和土地分別屬于兩個不同的獨立的物，這為房屋和土地分別抵押提供了可能。

第二，我國現(xiàn)行立法上沒有規(guī)定房屋和土地分別設定抵押時的抵押權無效，也不能僅僅因為法律使用了“隨之抵押”、“同時抵押”、“視為一并抵押”等詞，就認為沒有同時抵押的抵押權無效。

第三，確認房屋和土地使用權可以分別設定抵押權，符合抵押權價值理念的嬗變即從保全抵押(即以確保債權的履行行為為目的)向投資抵押(即充分發(fā)揮抵押不動產(chǎn)的交換價值，使其在金融市場上流通而成為金錢投資的媒介)的發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代法中，抵押權發(fā)展的基礎是從實體權利到價值權的獨立化，與以人的信用為基礎的債權相絕緣，成為投資的對象，在金融市場上成為純粹的價值權的表現(xiàn)。

第四，確認房屋和土地使用權可以分別設定抵押權，符合我國社會經(jīng)濟生活的需要。從我國的實踐來看，存在當事人將房屋和土地使用權分別設定抵押權的情形，這不僅增加了抵押人的融資能力，而且對抵押權人也并不會造成損害。因為土地和房屋雖然在物理屬性上無法分割，但在法律上卻并非不能分別處理，在實現(xiàn)抵押權時可以分別估價，不存在損害抵押權人合法權益的情形。

三、我國房地產(chǎn)分別抵押的法律效果分析

關于房地產(chǎn)分別抵押之兩個抵押合同和抵押權的效力，在我國物權法頒布之前，有三種代表性的意見。一種意見認為，將地上建筑物及其占用范圍內(nèi)的土地使用權分別抵押的行為，因違法《擔保法》第36條的規(guī)定而無效，故兩抵押行為中的所謂“抵押權人”對房產(chǎn)和土地使用權的交換價值均無優(yōu)先受償?shù)臋嗬５诙N意見認為，因《擔保法》第36條第一、二款對此類問題作出了“同時抵押”的規(guī)定，設定了法定抵押權，因而在先以地上建筑物登記設定抵押權的情形下，該抵押和登記行為自然依法對其占用范圍內(nèi)的土地使用權發(fā)生設定抵押權的效力;反之亦然。至于之后就土地使用權或地上建筑物再設定抵押的行為，因屬當事人真實合法的意思表示，并辦理了抵押登記，應屬于對已抵押財產(chǎn)的重復抵押行為，應以登記時間先后確定抵押權的位序。第三種意見認為，由于當事人在兩個抵押合同中都分別約定以土地使用權或者地上房屋產(chǎn)權進行抵押，在評估時采用了分別作價的方式，而且在登記時也是分別登記的，這表明當事人具有將土地使用權和房屋產(chǎn)權分別抵押的合意，也已經(jīng)通過登記的方式公示出來，所以可以認定兩個抵押都是有效的，因此，在實現(xiàn)抵押權時，應當就該宗房地產(chǎn)一并拍賣，兩個抵押權分別就土地使用權的交換價值和建筑物的交換價值分別受償［3］。

《物權法》第182條規(guī)定建筑物與其占用的土地使用權應一并抵押，未抵押的財產(chǎn)應視為一并抵押。對此，理論界及實務界有肯定說與否定說兩種不同的觀點:肯定說認為，《物權法》第182條的規(guī)定表明，以建設用地使用權或該土地上的建筑物設定抵押時，必須將二者一并(連動)抵押;如果只用建設用地使用權抵押而沒將該土地上的建筑物一并抵押，則該土地上的建筑物就視為設定了抵押;反之亦然。否定說認為，《物權法》第182條規(guī)定建筑物與其占用范圍內(nèi)的土地使用權應一并(連動)抵押，其目的只是為抵押權人實現(xiàn)抵押權提供便利，可將二者一同處理，但抵押權人對未設定抵押的建設用地使用權或建筑物，并不享有抵押權［4］。

為克服房地產(chǎn)單獨(分別)抵押時給抵押權人實現(xiàn)抵押權帶來的困難，物權法采用“房隨地走，地隨房走”的原則，第182條第2款規(guī)定“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”。如何正確理解“視為一并抵押”，本著與立法目的相一致原則，應作“否定說”理解。主要理由在于:

第一，我國法律采用房地產(chǎn)連動抵押原則，其立法目的是要規(guī)制抵押權的實現(xiàn)，即確保實現(xiàn)抵押權時房屋所有權與建設用地使用權轉移的同時性和權利最終歸屬的主體同一性，不是要規(guī)制抵押權的設定。

第二，《物權法》第182條第1款規(guī)定的抵押權，其性質(zhì)不屬于法定抵押權，應是意定抵押權，而意定抵押權的設立原則上應當尊重當事人的意思自治。我國法律中建筑物與建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權應一并抵押的規(guī)定，有違當事人的意思。

第三，雖然物權法對抵押權所及標的物之范圍進行了擴張，即賦予抵押權人對未抵押的房屋所有權或建設用地使用權的處分權，但由于抵押權的效力擴張涉及抵押人及其無擔保債權人的利益，依法理解釋，必須對抵押權標的物之擴張范圍予以嚴格限制，如抵押權的效力不及于設定后新增的從物;建筑物土地使用權抵押后，其土地上新開發(fā)的建筑物則不屬于抵押財產(chǎn)，雖然可以將其與土地使用權一同處分，但抵押權人對新增建筑物的變價無優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ?］。

我國法律關于建設用地使用權和建筑物一并抵押的規(guī)定，其目的是為解決建設用地使用權和建筑物所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。故在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的建設用地使用權或建筑物時，建筑物和建設用地使用權可以一并拍賣，但抵押權的效力不能及于未約定抵押的部分，抵押權人對未約定的部分的變價也不享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

［1］朱曉喆.房、地分離抵押的法律效果［J］.華東政法大學學報，2010(1):15－16.

［2］李國際，高正權.我國物權法關于抵押轉讓制度設計之不足與完善［J］.三峽大學學報:人文社會科學版，2009(2).

［3］張金明，陳利根.國家地權新探［J］.三峽大學學報:人文社會科學版，2011(6).

［4］童付章.房地產(chǎn)分別抵押情形中抵押權優(yōu)先效力之研討［J］.政治與法律，2008(12):112 －116.

［5］孫文楨.論我國未來民法典中債法的制度結構［J］.重慶三峽學院學報，2011(5).