陳 晨

（071000 河北省保定市新市區(qū)糧食局 河北 保定）

一、概述

物權法第一百九十一條第二款規(guī)定中的“不得轉讓抵押財產(chǎn)”，應僅指不能發(fā)生抵押物的物權變動效果，但不影響抵押物轉讓合同的效力。合同作為不動產(chǎn)物權變動的原因，其效力應依據(jù)合同法來判斷，而不能通過合同是否履行即不動產(chǎn)是否已經(jīng)辦理物權登記為標準進行判斷。

在制度設計上賦予買受人主張有效合同解除的違約責任，比讓買受人主張合同無效的締約過失責任，更有利于保護善意買受人的權益。從實踐中看，買賣雙方在簽訂合同時對于抵押物是否設定有抵押權是清楚的，并事先作出適當安排。一個正常的買受人不可能支付全價購買抵押物，而是獲得了折扣利益，這樣就達成了買賣雙方的利益平衡。如果雙方嚴格依據(jù)合同約定履行，合同是能夠繼續(xù)履行的，當事人主張合同無效多是因價格波動利益驅動所致。認定合同無效無疑會縱容違約一方，守約一方的合法權益得不到保護，破壞合同自由和誠實信用原則。

二、進一步的思考

第一個問題是：抵押權人同意是否是抵押物轉讓合同的成立要件？將抵押權人同意作為抵押物轉讓合同的成立要件，既違背了抵押權的本質要求，又與動產(chǎn)善意取得制度沖突。抵押權的優(yōu)勢就在于，它的設定不會影響抵押人對抵押物的處分權，從而實現(xiàn)物權法“物盡其用”的價值目標。對于抵押權人來說，抵押權僅僅是擔保權利，具有期待性、或然性，所以，抵押權與就抵押物本身進行的轉讓是可以分開的，抵押權人一般無權干涉。將抵押權人同意作為抵押物轉讓合同的成立要件的后果，必然是有很多對抵押人或受讓人有利的交易將因抵押權人不同意而難以發(fā)生，更有甚者，這一條件可能被抵押權人惡意利用，抵押權人沒有正當理由拒絕同意或對抵押人的請求長期不予答復，從而損害抵押人的利益。

由于不動產(chǎn)抵押和特殊動產(chǎn)抵押以登記作為公示方式是法律明確規(guī)定的，根據(jù)抵押權傳統(tǒng)理論，抵押權人在此情況下有權行使抵押權的物上追及力。物權法第一百九十一條并未規(guī)定抵押權的物上追及力，但此時將抵押權人同意與否這一主觀標準作為分配三方當事人利益的基礎，尚有一定的合理性：在抵押權人同意的場合，抵押權的效力及于轉讓價金；在未經(jīng)抵押權人同意的場合，受讓人只有代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?，才能使轉讓有效進行，這至少從一頭保護了抵押權人，使其利益不至于落空。對于一般動產(chǎn)抵押權，情況就不是這樣了。

第二個問題是：降低了對債權人的保護效力。首先，在價金物上代位制度的適用上存在誠信悖論。根據(jù)物權法第一百九十一條的規(guī)定，抵押人轉讓抵押物取得抵押權人同意的，應當向抵押權人提前清償或者提存轉讓抵押物所獲的價金；相反，抵押人未經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押物，受讓人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆湛梢韵盅簷啵@反而意味著抵押人所獲得的價金由其支配。這使得抵押人沒有動力和約束機制去征得抵押權人的同意，抵押權人同意淪為形同虛設的制度。

其次，物上代位制度沒有對如何提存或者清償進行規(guī)制，缺乏程序上的可操作性。承認抵押物轉讓價金的物上代位性并不等于物上代位權的當然發(fā)生，抵押人轉讓抵押物后，一旦受讓人基于買賣合同直接向抵押人支付了價金，該價金就與抵押人的其他一般金錢財產(chǎn)合為一體而發(fā)生混同，喪失了特定性，淪為抵押人的一般財產(chǎn)，在此情況下抵押權歸于消滅。盡管法條中“應當”之類的措辭能夠使當事人的利益受到司法的保護，但程序規(guī)制的欠缺不可避免地導致抵押權人維權成本的增加。

再次，受讓人替代清償雖在一定程度上緩和了因抵押物轉讓必須經(jīng)抵押權人同意而帶來的困難，卻最終導致了抵押權人、抵押人、受讓人之間利益的失衡。債權人既然需要通過行使抵押權來實現(xiàn)主債權，一般說明主債務人已喪失了償債能力，受讓人替代清償后，其對主債務人的追償多半是“空手而歸”。尤其是在抵押擔保的債權額超過抵押物價值的超值抵押的情形下，受讓人替主債務人清償全部主債權才能消滅抵押權，這對受讓人尤為不利。這一制度只關注了抵押權人與受讓人之間的利益分配，卻免除了抵押人的責任。

三、建議

（一）價金代位物支付的程序規(guī)制

對代位物的支付予以程序規(guī)制，將代位物在落入抵押人之手前予以特定化，使抵押權人獲得對代位物的直接支配權。對知道或應當知道抵押事實的受讓人，在支付價金代位物時應當承擔以下義務：第一，當受讓人支付抵押物的價金時，應當通知抵押權人，獲得抵押權人同意方能向抵押人直接支付價金；在抵押權人不同意的場合，可以直接向第三人提存。至于抵押權人能否就價金提前清償其債權，則需得到債務人的同意。第二，如果受讓人不履行此義務，則受讓人應承擔責任，抵押權人仍可追及于轉讓后的抵押物，受讓人可以通過行使滌除權消滅抵押權，并向債務人追償。

（二）在受讓人同意的情況下允許抵押財產(chǎn)負抵押權轉讓

抵押財產(chǎn)負抵押權轉讓本是抵押物轉讓交易的常態(tài)，但鑒于物權法第一百九十一條關于抵押財產(chǎn)的轉讓必須獲得抵押權人同意的規(guī)定，若直接規(guī)定抵押財產(chǎn)可以負抵押權轉讓，必將與物權法產(chǎn)生直接的沖突。在受讓人同意的情況下允許抵押財產(chǎn)負抵押權轉讓，既可以避免與物權法的直接沖突，又可以在實際效果上等同于賦予抵押權以追及效力。

（三）通過對“抵押權人同意”作寬泛解釋，消除物權法第一百九十一條對抵押人轉讓抵押物的嚴格限制

一是規(guī)定抵押權人行使同意權的合理期限，在此期間抵押權人無正當理由對抵押人的請求不予答復的，視為同意，這樣可以防止抵押權人濫用同意權；二是將“抵押權人同意”理解為并非指對抵押物轉讓本身的同意，而是在受讓人同意的前提下對是否接受清償或提存的同意，即抵押權人同意在債權未獲全部清償時向抵押物的受讓人而非抵押人主張抵押權，以保障債權的實現(xiàn)。如此解釋能夠有效維護抵押權的物權性，并基本消除抵押物轉讓須抵押權人同意的規(guī)定所可能帶來的負面影響，抵押權人和抵押人、受讓人的利益會因此而重新獲得平衡。