王禹

摘 要：在司法實踐當中，預約合同糾紛已經逐漸的成為司法工作的難點，而我國合同法等相關法律法規(guī)中對此卻沒有明確的規(guī)定。為保障交易中締約當事人的利益，我國在修改合同法時，有必要針對預約合同的成立、效力及違約責任形式進行明確的規(guī)定。

關鍵詞：預約合同；合同特征；合同成立；合同效力；違約責任

中圖分類號：DF525 文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2012）08-0157-02

隨著近年來社會經濟的發(fā)展，在社會實踐中預約合同的應用也越來越廣泛，在民間資本借貸、車輛購買、房屋預售等商業(yè)領域中發(fā)揮著舉足輕重的作用。但是違反預約合同后的相關法律責任以及預約合同本身，在我國的合同法等相關法律法規(guī)中都沒有明確的規(guī)定。在司法實踐當中，預約合同糾紛也逐漸的成為司法工作的難點。在此，筆者擬就預約合同的相關法律問題進行探討，希望對司法實踐有所裨益。

一、預約合同的含義及特征

在羅馬法中最早的出現了合同的概念，將合同定義為“為法律所承認的債的協議”，是當事人意思表示一致后所達成的一種民事法律關系。而在民法理論中，合同又可以分為本約與預約。預約是相對本約而言的，是指約定將來訂立本約的契約。

羅馬法中并沒有預約合同的概念，近代各國的相關法律法規(guī)中對此也少有規(guī)定，只是有些國家在某些情況下會有一些相關的具體規(guī)定。概因預約合同的表現形式是多樣的，成立的情形復雜的，不可一概而論。但是預約合同的應當具備如下特征：（一）預約合同是諾成的。預約合同不是實踐合同，不受要物的約束，雙方當事人達成一致的意思表示后，所形成信賴利益是應當受到法律保護的。（二）當事人訂立預約合同要早于本約，在時間上應具備預先性。（三）預約合同內容是關于訂立本約的相關規(guī)劃（四）預約合同應當具備書面形式。（五）在預約內容上，要明確具體。(六)預約合同具備一定法律約束力。當事人一方違背了預約合同條款時，應當承擔相應的法律責任，賠償守約方的損失。

二、預約合同的成立及效力

合同是調整平等民事主體之間相關民事權利義務關系的協議。雙方或多方當事人擬就合同的內容協商達成一致的意思表示后，合同即應成立。合同的成立也是對當事人之間的民事法律關系存在的事實判斷，須有雙方或多方當事人，當事人各方意思表示一致，特殊條件下，或可依交易慣例確定，或依據當事人特別約定來確定合同成立要件。當然，合同的成立并不意味著合同有效，只有在當事人締約時具有締約能力、意思表示真實、標的確定可能，且并不違反法律規(guī)范及公序良俗的情況下，合同才會生效，才會具備法律效力，有時在特殊情況下，還需具備特別生效要件。預約合同作為合同的一種，在法律上也具有債的效果。

預約合同與一般合同的標的不同，因此其合同效力也應有所不同。根據合同標的的不同可以分為“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點?！氨仨毚枭陶f”觀點認為，預約合同一旦締結，雙方當事人就負有在未來某個時候進行本約的磋商義務，也就是說，只要當事人履行了本約磋商的義務也就完成了預約的義務，最終本約是否能夠達成達成，則與預約合同無關。而“必須締約說”的觀點則主張，雙方當事人必須在未來達成本約合同，否則就要承擔相應違約責任。這兩種截然不同的觀點反映了當下法學界的法律價值觀念，也體現出政府在未來的不同立法傾向。“必須磋商說”側重本約的磋商談判過程， 立法目的是為了保護買方的利益，買方只需要進行善意的磋商談判，就是履約的表現，即使最終無法達成本約也無須承擔法律責任。

預約合同的效力應當根據內容的不同，而有所變化。在社會實踐中，預約合同的表現形式往往是多種多樣的。有的預約合同內容詳盡，將未來本約應該規(guī)定的內容都進行了約定，有的預約合同內容簡單，僅僅表達了當事人之間有在將來訂立本約的意思表示，至于將來本約會約定什么內容則待以后磋商時再做決定，所以預約合同訂立是采用“必須締約說”還是“必須磋商說”，應當依據訂立預約合同時的具體情形，而不是人們的憑空想象。如果訂立的預約合同內容簡單，需要進一步磋商決定本約，那么采用“必須磋商說”就是合理的。如果訂立的預約合同內容詳盡，甚至無需本約磋商，那么采用“必須締約說”就能夠更好的保證守約方的利益。

三、違反預約合同法律責任

違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所應承擔的民事責任。一般違約責任形式包括實際履行、損失賠償、支付違約金等。預約合同作為合同的一種,其當事人亦有承擔違約責任之義務。預約合同違約責任形式與締約過失責任是有區(qū)別的,那么，預約責任的承擔是否適用一般違約責任形式呢？目前，學界關于預約合同的違約合同違約責任形式還存有爭議,有兩種主流觀點，分別為“必須履行本約說”和“實際損害賠償說”。

（一）預約合同的違約責任與締約過失責任的區(qū)別

我國《合同法》明確規(guī)定了締約過失責任,締約過失責任產生于合同訂立的過程中,其所違背的是一種“先合同義務”。相對于締約過失責任,預約合同的違約責任雖然也產生于合同訂立的過程中，但它是一種基于當事人約定而產生的意定責任形式, 與締約過失的責任形式實質不同。雖然二者表面上來看宗旨一致、功能相似,都可以歸屬于“先合同責任”,但是，在司法實踐實踐中,如果當事人最終欲訂立的合同未能成立或生效,在存在預約合同的情形下,優(yōu)先適用預約合同的違約責任,按照雙方的約定條款進行處理，只有在沒有預約合同的情形下,才可依據法律規(guī)定以締約過失責任處理。

（二）預約合同的違約責任形式

不同國家的立法實踐中,預約合同當事人的違約責任形式也是不同的。但主要違約責任形式有兩種,分別為“必須履行本約說”和“實際損害賠償說”。必須履行本約說主要是指，當預約合同訂立之后,如果其中一方當事人不履行訂立本約的義務,則另一方當事人有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。在目前各國司法實踐中,有些國家承認必須履行本約說，另有一些國家則主張采用定金罰來代替必須履行本約。從社會實踐來看，用必須履行本約作為預約合同的違約責任形式是不合理的, 首先,必須履行本約的直接后果是強制雙方當事人簽定本約,這就違背了合同法的意思自治原則,不考慮當下實際履行合同環(huán)境,而過分強調對本約的實際履行,也是一種不公平責任的體現。其次，當事人必須按照預約成立本約,這就意味著,預約與本約在責任效力上的相同,也就違反法律限制某些合同成立的初衷。最后,強制履行的適用有嚴格的條件限制,如果當事人一方由于實際不能而違約,那么強制履行將成為一紙空談；而如果采用定金罰或者約定的違約金的責任形式，那么定金罰和違約金的額度也應當進行相應限定。因為守約方的實際損失是基于信賴利益，所以應當限定于信賴利益的范圍之內。信賴利益而導致的實際損失包括以下兩個方面:一是因信賴本約將會訂立而為準備履行本約所發(fā)生的支出或遭受的損失,二是因信賴本約將會訂立而放棄其他訂約機會所遭受的機會利益的損失。

四、完善我國預約合同立法的建議

我國民法中雖然沒有關于預約合同的明確規(guī)定,但在司法實踐上卻有著規(guī)制預約合同的法理基礎和相關法律依據。我國民法通則和合同法同時規(guī)定了誠實信用和尊重社會公德的基本原則, 誠實信用原則這一彈性條款,是我國立法技術成熟之表征?；谖覈穹ɡ碚撝蓄A約合同的法理基礎,筆者認為,我國在完善預約合同立法時,應考慮以下幾個方面的問題。

第一,預約是訂約的過程,是當事人對未來交易的初步規(guī)劃,存在于當事人意思自治領域,重在當事人間的信用,應當遵循契約自由原則和誠實信用原則。在發(fā)達的市場經濟社會中,由信用交易而產生的信賴利益必須得到法律的確認和保護,法律應充分保護當事人間為訂立正式的協議而作出的種種安排。

第二,在我國民法典的制定或者合同法的完善中,應當對預約合同作出明文規(guī)定?；趯︻A約合同性質的正確理解和把握,明確預約合同的地位,指明訂約談判的方向,廓清當事人所承擔的義務,把它放在債編總則或者合同法的總則部分中進行規(guī)定,彌補在要物契約和要式契約上達成的合意缺乏法律價值的漏洞,并且使意思自治的私法觀念貫徹契約法的始終。

第三,立法中必須承認預約合同的效力,促使預約合同當事人本著誠實信用的原則,盡最大努力公平談判,締結本約。同時,預約合同的效力的承認也可以豐富契約概念的內涵,完善契約法體系的內部結構。在發(fā)達的市場經濟社會中,由信用交易而產生的信賴利益必須得到法律的確認和保護,否則,就會在一定程度上妨礙信用制度的建立。

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[責任編輯 杜 娟]