摘要：競業(yè)禁止協(xié)議是用人單位與離職勞動者簽署的有關的限制離職勞動者就業(yè)自由的協(xié)議，在信息成為一種資源價值的當下，有其存在的正當性與必要性。然而，勞動者的再就業(yè)權亦應受到保護。競業(yè)禁止協(xié)議效力來源來自當事人約定，約定的內容不能違反法律、法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，但不以約定經濟補償金為必要，即用人單位對承擔競業(yè)禁止義務的勞動者給付經濟補償不以協(xié)議約定為前提條件。離職勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議的應承擔違約責任。

關鍵詞：勞動關系；競業(yè)禁止協(xié)議；效力來源；內容控制；違約責任

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0106-02

作者簡介：趙超琳（1993-），女，漢族，安徽宿州人，安徽大學法學院碩士，主要從事民法學研究。

競業(yè)禁止是指勞動合同的雙方當事人，依據(jù)合同或法律規(guī)定，一方對另一方享有不得在一定期限內從事與自己營業(yè)有競爭相關性的經營行為的請求權。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，有法定與約定的競業(yè)禁止。本文探討的競業(yè)禁止僅限于勞動法領域的約定競業(yè)禁止，即以用人單位與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議為前提條件。

我國關于競業(yè)禁止的相關法律規(guī)定，最初見于1994年《勞動法》第22條的規(guī)定，但是該條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，且競業(yè)禁止與商業(yè)秘密的保護二者之間系交叉關系，即競業(yè)禁止在保護商業(yè)秘密的功能之外，更多的是防止不正當競爭行為。將商業(yè)秘密作為競業(yè)禁止關系中唯一的應保利益，把競業(yè)禁止等同于商業(yè)秘密競業(yè)禁止的觀點是片面的。競業(yè)禁止僅僅是保護商業(yè)秘密的一種手段。2007年《勞動合同法》第23條與第24條首次對競業(yè)禁止作出規(guī)定，內容涉及競業(yè)限制合同的表現(xiàn)形式、適用主體、競業(yè)限制期限、用人單位的經濟補償義務以及離職勞動者的違約責任。2013年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《勞動法司法解釋四》）對競業(yè)禁止進一步細化，使得競業(yè)禁止的法律適用更明確化。以下筆者根據(jù)學理與我國法律、司法解釋的相關規(guī)定，對競業(yè)禁止協(xié)議的相關展開論述，以求教于各位師長。

一、競業(yè)禁止的正當性

在現(xiàn)代信息社會，企業(yè)開發(fā)的技術秘密和商業(yè)秘密等信息已成為市場主體謀取利益的重要手段，是企業(yè)立足的必要條件。勞動者在職期間掌握的具有一定經濟價值的經營秘訣、客戶名單、貨源情報等一經該勞動者離職，便存在被濫用、泄露的風險，勢必會降低用人單位的競爭實力，損害其利益。在此情況下，保護雇主和企業(yè)的商業(yè)秘密成為雇主和企業(yè)經營必不可少之一環(huán)。然而，廣義商業(yè)秘密在我國目前尚不是被法律承認的權利類型，單純依靠《侵權責任法》的保護，力度則明顯不夠，而強化員工的競業(yè)禁止義務恰恰契合了保護商業(yè)秘密的要求。約定競業(yè)禁止義務不僅是為了保護用人單位的利益，另一方面通過事前預防的手段，減少被侵權后用人單位的維權成本，防患于未然。競業(yè)禁止協(xié)議以限制離職勞動者的就業(yè)自由作為保障用人單位利益的手段，這就涉及到用人單位競爭優(yōu)勢與雇員的擇業(yè)自由權之間的協(xié)調問題。

自由是市場的生命。允許勞動者自由擇業(yè)可以實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置，推動市場經濟的發(fā)展。然而，自由并不是沒有界限的任意妄為，勞動者再就業(yè)后利用在原用人單位積累的知識技能開展經營活動，無疑會對原用人單位的市場效應造成沖擊，損害其合法權益。如此，企業(yè)競爭利益的保護與勞動者就業(yè)自由權的平衡成為法律面臨的重要現(xiàn)實問題。在市場經濟較為成熟的國家，除采取在勞動合同中訂立保密條款外，“競業(yè)禁止合同”成為解決這一問題、平衡勞資雙方法益的重要手段。

二、競業(yè)禁止義務的來源

大體而言，競業(yè)禁止協(xié)議有以下兩種形式，一是用人單位與勞動者在勞動合同之外，就競業(yè)禁止事宜專門作約定，競業(yè)禁止合同訂立的時間既可以在勞動關系存續(xù)期間，亦可以在離職之時簽訂。二是將競業(yè)禁止內容作為勞動合同的一部分，附屬于勞動合同。存在爭議的是，存在于企業(yè)內部的規(guī)章、規(guī)則等規(guī)范性文件中的競業(yè)禁止義務對離職勞動者而言，是否繼續(xù)有效。筆者對此持否定態(tài)度。一方面，規(guī)章作為公司一項制度管理內容，只能約束在職勞動者，另一方面，競業(yè)禁止合同事關勞動者自身重要權益的維護，需要離職勞動者的參與，方能對其有拘束力。如果認為企業(yè)規(guī)章能單方面使勞動者負擔競業(yè)禁止的義務，勢必嚴重侵害勞動者的自由擇業(yè)權。因此，規(guī)章只能規(guī)范在職期間的競業(yè)禁止，離職后并不存在此義務。競業(yè)禁止協(xié)議應當是離職雇員競業(yè)禁止義務產生的唯一依據(jù)。即以用人單位與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議為必要條件，作為離職勞動者承擔競業(yè)禁止義務的依據(jù)。

三、競業(yè)禁止協(xié)議的內容控制

競業(yè)禁止的兩端承載著兩個彼此矛盾的利益，如何在勞動者的就業(yè)自由與用人單位的合法權益之間取得平衡，對立法者而言是一項不得不面對的問題。

（一）不以約定經濟補償條款為必要

在競業(yè)禁止中，補償是否是一個必要條件，答案是肯定的。勞動者承擔競業(yè)禁止義務，會深深影響自身及家庭生活條件，用人單位作為利益的享有者，理應負擔給付一定經濟補償金的義務。

《勞動合同法》第23條第2款第1句僅僅對用人單位課處了競業(yè)補償金的義務，對于競業(yè)禁止合同中是否需要約定經濟補償條款并沒有明確說明，如此一來，如果競業(yè)禁止協(xié)議未約定競業(yè)補償金的，是否會導致競業(yè)協(xié)議無效？在《勞動法司法解釋四》出臺前各地對于上述問題的意見不一，持無效說的學者認為，競業(yè)禁止合同未約定經濟補償金與公平原則有違繼而無效，而持有效說觀點的學者則認為，根據(jù)《勞動合同法》》第23條第2款第1句的規(guī)定，經補償金并不屬于效力強制性條款，該條款的闕如并不會對競業(yè)禁止合同的效力造成影響。在面對競業(yè)禁止協(xié)議未對經濟補償作約定的情形時，我們是否應不加思索地選擇“無效說”作為問題的解決方案呢？筆者同意有效說的觀點，即將經濟補償金條款視作是用人單位的一項法定義務，并不以當事人的約定作為其承擔義務的來源。否則競業(yè)禁止合同就可能淪為用人單位規(guī)避經濟補償金的工具，最終損害的還是勞動者的權益。上述爭議《勞動法司法解釋四》第6條作出了統(tǒng)一的規(guī)定，至此，經濟補償條款不再是競業(yè)禁止協(xié)議的效力性條款，離職勞動者仍享有請求用人單位給付經濟補償?shù)臋嗬?

（二）對于競業(yè)禁止協(xié)議的其他內容控制

除上述經濟補償金的支付不以約定為前提外，對競業(yè)禁止協(xié)議其他內容的控制，旨在防止用人單位假借競業(yè)禁止之名侵害勞動者的合法權益，同時也要保護用人單位的合法權益。具體可以包括以下三方面的控制，即從時間、地域以及領域這三大方面進行控制。

1.時間上

競業(yè)禁止一方面來說是對勞動者就業(yè)自由的限制，另一方面又是保護用人單位權益的必要手段，尤其是對那些掌握原用人單位核心競爭力的離職勞動者來說，限制其在一定時間內從事與原用人單位存在競爭性的營業(yè)行為，是極其有必要的。有人認為，競業(yè)禁止的時間長短主要取決于技術秘密、經營秘密在經濟上產生效益的期限，所以作為全國性的立法不適宜作出硬性規(guī)定，以利于商業(yè)和行業(yè)習慣的形成。也有人認為，在實踐中，具體的限制時間應根據(jù)雇主的商業(yè)秘密等競業(yè)利益在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢、持續(xù)時間和雇員掌握該秘密的程度，以及國家對商業(yè)秘密的保護水平的高低等因素來確定一個合適的期限。對此，我國《勞動合同法》第24條第2款對競業(yè)禁止的時間作了2年的限制規(guī)定。這種立法技術，雖然便于實踐操作，但未免有流于粗糙之嫌。

2.領域上

對競業(yè)領域的限制其實就是指預防不競業(yè)主體擇業(yè)權的濫用，領域限制的方式主要包括四種，即規(guī)定技術、規(guī)定產品、規(guī)定服務和規(guī)定行為。就限制方式而言，屬于當事人意思自治的范疇，可以選擇其中的一種、多種抑或全部。當然需要注意的是，一方面，競業(yè)禁止合同的領域限制并不及于離職勞動者在原用人單位所掌握的一切就業(yè)技能，僅限于諸如經過專門培訓或者勞動者因處于關鍵職位所掌握的原單位的核心競爭信息。若競業(yè)禁止合同對勞動者經過一般培訓所掌握的知識技能作出競業(yè)限制，系侵害雇員的基本勞動權，該領域限制應認定為為無效。另一方面經濟補償金的數(shù)額應當與限制領域成正相關關系，這是用人單位限制離職勞動者從業(yè)自由應承擔的合理對價。

3.地域上

地域限制從空間范圍上對離職勞動者的再就業(yè)權進行限制。對于此問題，應該根據(jù)不同的經營業(yè)務區(qū)別判斷是否構成競業(yè)競爭。具體而言，只有離職勞動者在特定地域從事相同或類似服務對原經營主體構成了實質性影響，才可以認定離職勞動者的行為構成了不正當競爭行為。所謂實質性影響，指因離職勞動者的競業(yè)行為削弱了原經營主體的市場影響力。而是否會削弱原經營主體的市場影響力，要根據(jù)原經營主體的市場影響范圍而定，應區(qū)別知名經營主體與一般經營主體，不能一概而論，對地域限制作無限擴大，否則無疑是對離職勞動者就業(yè)自由的侵害。

四、違反競業(yè)競爭協(xié)議的責任

（一）用人單位競業(yè)禁止的經濟補償

我國《勞動合同法》第23條僅僅規(guī)定用人單位對承擔保密義務的離職勞動者承擔經濟補償?shù)牧x務，但并沒有規(guī)定用人單位違反競業(yè)禁止協(xié)議未向離職勞動者支付經濟補償金應承擔何種責任?！秳趧臃ㄋ痉ń忉屗摹返?條對這一問題作了規(guī)定，賦予了離職勞動者在用人單位違約后的單方解除權。

（二）勞動者違反協(xié)議的責任

離職勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議關于不作為義務的規(guī)定，原用人單位可以要求其承擔其停止侵害、給付違約金或者進行損害賠償。盡管競業(yè)禁止協(xié)議屬于勞動法的調整范疇，但作為民法的組成部分，除《勞動合同法》第23條明確規(guī)定的違約金的責任形式之外，其他民事責任形式亦有適用的空間。

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