劉少軍

（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

論“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的構建＊
——兼論《刑事訴訟法修正案》對附帶民事訴訟制度的改革

劉少軍

（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

我國1996年刑事訴訟法確立了“先刑后民”的刑事附帶民事訴訟程序模式，2012年的《刑事訴訟法修正案》對此未作任何變動。此種立法模式不僅在理論上缺乏充分的依據(jù)，而且在實踐中造成了諸多難以解決的實際問題。從民事賠償責任優(yōu)先、人權保障的原則以及與刑事訴訟其他程序的協(xié)調出發(fā)，有必要對“先刑后民”的附帶民事訴訟程序予以改革，在被告人認罪與確定被告人有罪的前提下，明確民事責任優(yōu)先于刑事責任，構建一種“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序。

刑事附帶民事訴訟；“先刑后民”；民事賠償責任優(yōu)先；人權保障；“先民后刑”

我國1996年刑事訴訟法第78條規(guī)定，“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟”，從而確立了“先刑后民”的附帶民事訴訟程序模式。2012年的《刑事訴訟法修正案》（以下簡稱《修正案》）盡管對附帶民事訴訟制度有所涉及，但未從根本上改變“先刑后民”的附帶民事訴訟程序模式。實際上，在此次刑事訴訟法修改之前，理論界對于刑事附帶民事訴訟程序就爭議不斷，不少學者撰文分析該程序模式在實踐中產生的種種弊端，更有大量文章論證應當廢除該制度，1抑或對該制度進行改革，實行有條件的民刑分開單獨審理的制度。2本文擬結合此次刑事訴訟法的修改，在總結現(xiàn)行的“先刑后民”附帶民事訴訟程序所存弊端的基礎上，從理論的層面對“先民后刑”附帶民事訴訟程序的必要性與可行性進行論證，并對該程序的構建提出設想，以裨益于我國刑事附帶民事訴訟制度的改革與完善。

一、“先刑后民”附帶民事訴訟程序存在的弊端

我國“先刑后民”附帶民事訴訟程序模式最早是由1979年刑事訴訟法確立，1996年刑事訴訟法與2012年刑事訴訟法修改沿襲而來的。立法者作此種程序設計主要基于兩方面的考慮。一是訴訟經濟。由于被告人的同一犯罪行為既觸犯了刑法，又違反了民法，將由此引發(fā)的刑事與民事責任置于同一訴訟時空下解決，有利于節(jié)約訴訟資源，提高訴訟效率。二是公正判決。被告人因犯罪行為所需承擔的兩種責任盡管本質不同，但彼此緊密相關，其犯罪行為的嚴重程度與社會危害性不僅決定刑事責任承擔的種類與幅度，也在很大程度上影響其民事責任的承擔方式與范圍。讓兩種相關聯(lián)的訴訟合并起來進行審判，可以有效防止法院針對被告人的同一犯罪行為作出前后不一致的判決，影響判決的公正性。筆者認為，此種設計思路總體可行，因為將兩種關系密切的訴訟割裂開來，不僅無益于訴訟效率的提高，也無助于當事人的人權保障。然而，從附帶民事訴訟制度多年的司法實踐來看，此種“先刑后民”的附帶民事訴訟程序存在如下一些弊端。

（一）被害人的合法權益難以得到全面有效的保障

我國學者謝佑平教授認為：“我國的刑事附帶民事訴訟帶有濃重的國家本位與義務本位的文化傳統(tǒng)色彩，公民個人的利益長期處于退讓和萎縮的境地，民事訴訟所代表的‘私權’與刑事訴訟所代表的公共利益、國家利益相比，只能處于附帶的依附地位。”3其中，被害人的依附地位最為突出，被害人的合法權益難以得到全面有效的保障是較為普遍的現(xiàn)象。然而，被害人是直接的、第一位的受害主體，其有著異于一般社會公眾的追訴與懲罰犯罪的特殊情感，期望通過刑事訴訟程序的進行以及判決結果的作出給予其精神上的安撫與慰藉。除此之外，由于侵害已然形成，為了更好地彌補犯罪行為帶來的痛苦與生活上的不便，物質與精神損失的賠償便是被害人在精神利益之外更重要、更現(xiàn)實的利益訴求。美國法學家羅斯科·龐德指出：“當人們的主張和需求不僅被拒絕承認而且還是在非理智的基礎上被否認時，他們會感到雙重的不滿?！?在實踐中，無論是邱興華殺人案這樣的重大刑事案件，還是一般普通的刑事案件，被害人往往都會在獲得法律判決較高賠償數(shù)額的同時陷于不能或者難以從被告人處獲得實際賠償?shù)木骄持?，使得那些因被告人的犯罪行為而使生活和工作限于不利境地的被害人更加無助與痛苦。

《修正案》增加了第101條，即“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據(jù)物質損失情況作出判決、裁定”。這是對法院審判附帶民事部分的原則規(guī)定。但其不足之處在于未明確被告人賠償被害人物質損失對其刑事責任的承擔有何影響。關于此問題，最高人民法院于2000年12月13日發(fā)布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條與第5條進行了補充。5其中均提到“人民法院可作為量刑情節(jié)予以考慮”，也就是說，即使被告人在判決前對被害人的物質損失進行了賠償，其也未必能夠確定獲得法院對其刑事責任從輕判處的利益，使被告人很難具有向被害人賠償?shù)姆e極性與動力，從而導致被害人的合法利益受損。

（二）被告人難以獲得公平確定的責任承擔

與一般的刑事訴訟相比，刑事附帶民事訴訟不僅要解決被告人的刑事責任問題，也要同時解決因被告人的同一犯罪行為所帶來的民事責任的承擔問題。而由于這兩種責任被安排在不同的訴訟程序中予以解決，可能導致兩種責任之間不能充分協(xié)調，影響甚至侵犯被告人的合法權益。這里主要包括兩種情況：一是被告人難以獲得確定的責任承擔，此點在上文中已有論及；二是被告人難以獲得公平的責任承擔，這主要是指被告人無法看到在民事責任承擔后為其在刑事責任承擔方面帶來的確定利益，以及不負擔或者未充分負擔民事責任從而使其在刑事責任承擔方面帶來的不利益或者損失。實際上，被告人就同一犯罪行為之所以承擔兩種異質的責任是因為針對不同的對象。對于國家與社會而言，被告人的行為觸犯了刑法，必須通過承受相應的刑事處罰，以達到懲戒與預防犯罪的目的。而對于被害人來說，最主要的責任承擔方式就是彌補其因犯罪行為所遭受的物質與精神損害。但這兩種責任的承擔皆源于被告人的同一犯罪行為，難以截然分開。特別是先行解決被告人刑事責任后再在附帶民事訴訟程序中處理其應承擔的民事責任，勢必導致被告人內心對民事責任承擔的不積極甚至反感?！按蛄瞬毁r，賠了不打或者少打”是被告人對其責任承擔的自然心理反應。更何況，被告人對民事責任的積極承擔也是其對于犯罪行為悔過的一種表現(xiàn)，應當在刑事責任方面有相應的體現(xiàn)。然而，“先刑后民”的訴訟程序設計導致刑民責任之間不能形成有效的相互影響，從而使法官難以對被告人責任承擔問題作出公平確定的判斷，勢必造成對其合法權益的損害。

（三）國家在某種程度上需要擔負被告人不愿承擔民事責任導致的對被害人進行救助的義務

如前所述，由于“先刑后民”附帶民事訴訟程序的設計導致被告人對被害人民事責任的承擔缺乏必要的積極性，被告人不愿對被害人進行賠償從而造成被害人因犯罪行為帶來的醫(yī)療與生活問題無法獲得及時、充分的解決，最終將使得國家在某種程度上應擔負起被告人不愿支付或者不能充分支付賠償?shù)拇谎a償義務。這是因為，國家有保證生活在該國度的公民免受非法侵害的道義上的責任，特別是在該國公民在受到非法侵害而不能獲得有效救濟的情況下，國家更有責任對該公民施以援手，對其生活上及其他各方面的困難進行救助。國家在被告人不能向被害人支付賠償?shù)那闆r下代為支付是其國家義務的表現(xiàn)。然而，國家的此種責任只應當限定在被告人完全不能或者不能充分向被害人支付的特殊情形。對于被告人有能力支付而不支付的，立法者應當采用相關的制度與程序設置以保障被害人利益的充分實現(xiàn)，這既是對被害人合法權益的保障，也是減輕國家承擔責任的有效途徑。

盡管《修正案》第100條增加規(guī)定了人民法院在附帶民事訴訟中可以采取查封、扣押或者凍結被告人財產的保全措施，以使被告人能夠擔負起對被害人的民事賠償責任。但這是強制性的手段，與被告人自愿主動地對被害人進行賠償相比，對被害人合法權益的保障顯然收效甚微，對于減少國家對被害人的救助責任也意義不大。

（四）損害法律的權威與尊嚴

刑事附帶民事訴訟的判決一方面要對被告人的刑事責任予以明確，另一方面要對其民事責任作出判定，二者不可或缺。在實踐中，法官會根據(jù)被告人犯罪行為的社會危害性、具體情節(jié)與損害程度對被告人作出相應的民事判決。特別是在致被害人傷殘、死亡的情況下，法官一般都會判決較高的民事賠償數(shù)額。而這些附帶民事部分的判決在實踐中往往難以得到順利的執(zhí)行，執(zhí)行率一直偏低。據(jù)統(tǒng)計，我國無法實際獲得賠償?shù)谋缓θ舜蠹s在80%以上。在廣大農村地區(qū)，由于很多被害人是家庭中的主要勞動力，其家庭成員的生活迫切需要保障。6“除了一些經濟條件相對比較好的受害人以外，每年至少約有上百萬之多的刑事被害人因不能得到加害人的賠償而使生活陷入絕境之中?！?對于這些無法獲得賠償?shù)谋缓θ?，法律上的判決無法獲得實際執(zhí)行，無異于法官向被害人打了一張“法律白條”，法律的權威與尊嚴受到了損害。更為嚴重的是，社會公眾也無法從法院的判決與執(zhí)行上感知法律的公正與力量，司法無法產生應有的公信力。因為“法律上的效力只能在毫不脫離民眾生活實際的情況下才能實現(xiàn)，否則民眾生活就會拒絕服從它；一項法律只有在其實際運用于大多數(shù)情況下時都能指望切實可行時，才會‘產生效力’”。8

二、構建“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的必要性與可行性

（一）構建“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的必要性

首先，構建“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序是民事賠償責任優(yōu)先原則的要求。法律責任有民事、刑事和行政責任之分。在同一法律事實或行為滿足多種法律責任的構成要件，從而應承擔多種法律責任時，構成責任競合。在責任人的財產不足以承擔上述幾種責任時，法學理論上有民事賠償責任優(yōu)先之說。該說認為，在被告人的同一行為應當承擔多種責任時，應當使其先承擔民事責任，在民事責任承擔的基礎上如果有余力再讓其承擔其他責任。該說被我國多部法律所吸收。例如，我國《刑法》第36條第二款明確規(guī)定：“承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任?！痹诿裆淌路芍?，《公司法》、《證劵法》等法律也有類似的規(guī)定，即在應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以支付的情況下，先承擔民事賠償責任。在國外，盡管民事法律中未確立民事賠償責任優(yōu)先原則，但刑法或刑事訴訟法中均普遍有所涉及。例如，英格蘭《刑事法庭權力法》第35條規(guī)定，在被告的財產狀況不允許既支付賠償又支付罰款的情形時，賠償優(yōu)先于刑罰。而依照《奧地利刑法典》第167條和《德國刑事訴訟法典》第56b條規(guī)定，對特定犯罪的行為人，如果對犯罪行為造成的損害進行了賠償，視為積極悔罪，可免除其刑罰或判處緩刑。在民事賠償責任與罰金、罰款等財產責任并存時，堅持民事賠償責任優(yōu)先的原則具有深刻的理論基礎：一是從責任功能看，救濟應優(yōu)位于懲罰；二是從實施效果看，罰金和罰款對國家財政所起作用甚微，而民事賠償責任卻事關受害人的生產和生活；三是從公平角度看，違法行為人的財產可能來源于侵權或違約所得，先承擔民事責任顯然公平。

其次，構建“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序符合尊重與保障人權的要求。我國學者李步云教授指出：“人權得到最全面最切實的保障，是現(xiàn)代法治社會的一個根本目標，也是它的基本標志之一。”9這精辟地點明了人權保障對于現(xiàn)代國家、社會與公民的重大意義。正因為刑事訴訟涉及公民最基本權利的限制與剝奪，人權保障至關重要，《修正案》是繼2004年“國家尊重與保障人權”入憲之后，首部將這一條文寫進其中的部門法。在刑事訴訟中，“尊重與保障人權”首先要求保護當事人即被告人與被害人的合法權益。因為“在司法制度中，每一個充滿活力的個體的共有的利益，一個旨在保護個人應得利益的忠實的判決是確保一個法律制度行之有效的前提”。10除了在訴訟過程中享有被人道地尊重與對待的程序性權利之外，被告人實體性權利最大的表現(xiàn)就在于獲得一個與其犯罪行為與悔罪表現(xiàn)相適應的公平的判決。而被害人的最大人權則體現(xiàn)在實施犯罪行為的人被正確、及時地追訴與懲罰以及獲得相應的物質與精神損害賠償。然而，“先刑后民”的附帶民事訴訟程序設置沒有切實從被告人與被害人的實際需求出發(fā)，可能使被告人與被害人的上述人權均得不到真正維護，難以充分體現(xiàn)“尊重與保障人權”的實質要求。

再次，構建“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序是平衡公權與私權沖突的要求。長期以來，我國形成了國家本位、義務本位的文化傳統(tǒng)。國家利益、公共利益擁有牢固的話語霸權，公民個人的利益長期處于退讓和萎縮的境地。11我國“先刑后民”附帶民事訴訟程序的設置充分體現(xiàn)了這一點。因為，通過刑事訴訟程序對被告人的刑事責任進行追究與判定滿足的是國家刑罰權，而附帶民事訴訟程序則解決被害人的民事賠償問題，旨在實現(xiàn)被害人的私權。在這兩種權力（利）實現(xiàn)的過程中，國家公權力的保障顯然占據(jù)主導地位。這表現(xiàn)在，國家刑罰權不論在任何時候、任何情況下均可以得到實現(xiàn)，而被害人私權利的實現(xiàn)則是一個變量，取決于各種可變的因素。然而，需要注意的是，被害人是被犯罪行為直接侵犯的人，其對于犯罪有著原生的、第一位的追訴權利以及對于損害的求償權利，該權利應當隨著國家對犯罪追訴權的代位行使受到更充分的保障而不是削弱。否則，國家對犯罪的公訴在被害人保護層面就失去了意義。但我國在附帶民事訴訟這個最能凸顯對被害人權利保障的程序上，未能使被害人的權益得到充分的維護，也未能使公權與私權得到較好的平衡。

最后，構建“先民后刑”的刑事附帶民事訴訟程序是為了避免更多社會問題的產生。除了上述對于被害人與被告人造成的不良影響外，“先刑后民”的刑事附帶民事訴訟程序在實踐中也造成了嚴重的社會問題。這主要是指被害人由于未能獲得與其遭受的損害相應的賠償導致其正常生活受到消極影響，由此產生對于司法、社會、被告人的不滿情緒，并通過各種方式發(fā)泄出來，不僅增加了程序的不安定因素，影響社會穩(wěn)定，也消耗了國家與社會為消除這些不滿而付出的各種成本，浪費了寶貴的司法資源。而被告人則可能考慮到民事責任的承擔對其刑事責任的判定不能起到確定的正面作用，消極、懈怠地承擔對被害人的民事賠償責任，甚至為躲避民事賠償責任而轉移、隱藏、變賣財產，也增加了國家為防止被告人上述這些行為而采取各種保全措施的成本。同時，由于不能獲得在量刑方面的從輕處罰，有些被告人有能力支付賠償而拒不承擔責任，這不僅加劇了被告人與被害人之間的對立情緒，還加大了刑罰執(zhí)行機關對被告人執(zhí)行刑罰的改造成本。這些問題的存在嚴重影響了社會穩(wěn)定與國家秩序，而“法律安寧的建立比任何訴訟改革都更為重要”。12

（二）構建“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的可行性

一是對刑事訴訟目的的重新認識。在訴訟產生之初，沒有嚴格的訴訟類型的區(qū)分，所有的訴訟均以有效解決糾紛為目的。后來，由于國家對犯罪行為認識的逐步深化以及國家職能的進一步完善，刑事訴訟的目的被界定為懲罰犯罪（或曰控制犯罪）與保障人權兩個方面。13這一理論界定應當說是有進步意義的，因為其關注到了刑事訴訟因何產生，作用為何的問題。但其中也存在明顯的不足，即忽視了刑事訴訟作為訴訟的一種，其應當肩負的解決糾紛的重大責任。日本法學家棚瀨孝雄指出：“審判制度的首要任務就是糾紛的解決。”“如果不考慮司法制度的作用在于通過解決具體的糾紛來維護一般規(guī)范秩序，并以此促進大量的糾紛得到自發(fā)的解決，要想恰當?shù)卦u介它的功能是不可能的。”14這清楚地表明，訴訟最本質的目的應當是“定紛止爭”。只有妥善解決了爭議雙方的紛爭，懲罰犯罪與保障人權的價值目標才有實現(xiàn)的基礎。傳統(tǒng)的刑事附帶民事訴訟過分強調刑事責任的承擔，對民事責任部分重視不足，即便恰當追究了被告人的刑事責任，由于民事賠償結果無法滿足被害人，糾紛依然存在，被害人仍然會通過各種途徑申訴、上訪，造成了嚴重的社會隱患?！跋让窈笮獭钡母綆袷略V訟程序設計正好迎合了刑事訴訟解決糾紛的本質需求。因為刑事訴訟中的糾紛不僅發(fā)生于國家與被告人之間，更發(fā)生于被告人與被害人之間。國家與被告人之間糾紛的解決主要表現(xiàn)為對被告人刑事責任的追究，而被告人與被害人之間糾紛的解決更多的是通過被告人民事賠償責任的承擔。因而，從有效化解被告人與被害人糾紛解決的層面，國家應當更為重視被告人民事賠償責任的承擔及其效果。“先民后刑”的附帶民事訴訟程序將有助于被告人與被害人之間糾紛的有效解決，從而使法院對于被告人責任的判定更能為當事人雙方所接受，更好地實現(xiàn)人權保障與懲罰犯罪的價值目標。

二是刑事和解程序的正式入法。此次刑事訴訟法修改的一大亮點就是在第五編“特別程序”中增設了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，這是對司法實踐部門長期探索的“刑事和解制度”的立法總結。根據(jù)《修正案》第277條的規(guī)定，“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒以下刑罰的”以及“除瀆職犯罪的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件”可以采用“犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解”的方式進行處理?！缎拚浮返?79條還規(guī)定，和解后對于被告人刑事責任的處理應當堅持“從寬”原則，即“對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰”。此條規(guī)定的主旨顯然就是先解決被告人的民事責任問題，然后再在民事責任承擔的基礎上對被告人的刑事責任進行寬緩化的處理。盡管這里堅持的仍然是“只有輕罪和過失犯罪才能適用刑事和解程序”的原則，體現(xiàn)出立法者對于采用和解方式處理刑事案件的審慎態(tài)度，但實際上，一些重大刑事案件的被害人遭受了更嚴重的物質與精神損害，與輕罪案件的被害人相比，其具有更為強烈的獲得賠償?shù)脑V求，然而卻無法通過法律規(guī)定的刑事和解程序獲得相應的賠償，被告人也無足夠的積極性對被害人進行賠償，這豈不是自相矛盾？難道在這些案件中被告人刑事責任的充分實現(xiàn)就可以完全替代對被害人的民事賠償責任，更能充分實現(xiàn)刑罰的功能？因而，刑事和解程序只能適用于一些輕罪案件中的現(xiàn)狀，實際上打消了一些案件中被告人對被害人主動進行民事賠償?shù)哪铑^，因為這樣做對其刑事責任的承擔沒有可預見的益處。不過，刑事和解程序對于輕罪案件與過失犯罪案件采取的先民后刑的處理做法可以為普通刑事案件的訴訟程序提供借鑒與參考價值。

三是“先民后刑”的司法實踐。在實踐中，在刑事附帶民事訴訟案件的訴訟程序上，往往是案件還沒有審理之前，法官就會要求被害人及其代理人與被告人及其辯護律師就民事賠償部分進行多次庭前調解，甚至不斷催促被告人履行其所承諾的民事責任。而被告人有的抱著試試看的態(tài)度，與被害人在民事賠償方面達成了協(xié)議，有的根本不予理會。不過，一般法官都會根據(jù)被告人的先行賠付情況，對被告人的量刑幅度進行不同程度的減輕。但是否減輕與在何種程度上減輕法律均未明確，完全屬于法官的自由裁量范圍。因而，有的被告人盡管有支付能力，但不敢確定提前賠償為其帶來的訴訟利益，堅決不予賠付，結果就是法官對被告人的刑事責任進行了較高的判定，而對于被害人民事賠償部分的判決就會變成一紙空文了。由此可見，法官在附帶民事案件的處理上，出于被害人權益保障的考量，大都奉行了“先民后刑”的做法，但由于法律規(guī)定的缺失導致此種做法沒有制度化和規(guī)范化，也沒有獲得被告人的支持與配合。因而，亟需法律的進一步落實與完善。

三、“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的具體構建

筆者意在構建的“先民后刑”的附帶民事訴訟程序，是指在被告人認罪且現(xiàn)有證據(jù)表明其行為確實構成犯罪的前提下，先進行被告人民事責任的處理，在被告人民事責任是否存在、存在范圍及是否履行、履行程度的基礎上，再對被告人的刑事責任（主要是量刑）進行判定的訴訟程序。因為被告人不認罪或者法官不能確認被告人有罪，一方面可能因為其行為確實不構成犯罪，不存在刑事責任承擔的問題，如果需要承擔民事責任，直接通過民事訴訟程序進行處理即可，無所謂“后刑”；另一方面可能是被告人的行為構成犯罪但其不認罪，這在某種程度上也反映了被告人不愿對被害人的損失進行賠償?shù)闹饔^意愿，民事訴訟程序的先行則失去了應有的意義。也就是說，只有在控辯雙方對被告人的行為構成犯罪達成一致意見后才可能適用“先民后刑”的附帶民事訴訟程序。

在構建“先民后刑”附帶民事訴訟程序之前，應當在理論上厘清一個問題，即由于“先民后刑”的訴訟程序強調在判定被告人的行為構成犯罪的前提下，先行解決被告人對被害人的民事賠償責任，再在此基礎上進行刑事責任的判定，可能會引發(fā)被告人“賠錢減刑”導致“司法不公正”的爭議。15筆者認為，應當以全面的、社會的眼光而不是僅僅局限于刑事訴訟的視角來看待多元利益與司法公正的問題。刑事訴訟中存在包括國家利益、社會利益、被告人利益、被害人利益等多元化的利益，各種利益之間能夠有效的協(xié)調與平衡是最大的公正。如果訴訟程序僅能實現(xiàn)一個主體或者一個方面的利益，而不能有效地兼顧其他方面的利益，從其他主體的角度而言，該訴訟程序并未能充分體現(xiàn)公正的要求。從全面參與程序與達成一個各方合意的訴訟結果來看，“先民后刑”的附帶民事訴訟程序顯然較好地突出了被害人與被告人的訴訟主體地位，使他們能夠在一定程度上掌控自己的命運，有助于程序公正與實體公正的實現(xiàn)。更何況，國家公權力在“先民后刑”的附帶民事訴訟程序中并未缺席，在被告人承擔民事責任后，國家的刑罰權仍然會發(fā)揮作用，懲罰犯罪的目標仍然會得到實現(xiàn)。這里可能出現(xiàn)的問題是經濟狀況不同的被告人由于賠付能力的差異而導致不同的量刑結果，從而導致同罪不同罰的不公正的處理結果。關于此點，應當認識到“法律無法以一種完美無缺的公平方法來適用于一切情況”。16任何制度和程序都是利弊的結合體，考察一個制度或程序是否公正的因素一方面是所遵循的價值目標，另一方面則是利弊相權的最終結果。更何況，“犯罪是一個多方面的社會問題，對它的懲罰方式也并不總是最適當?shù)?。至于對犯罪人來說，更為采取的常常是而且也許總是以非刑罰的方式”。17如果為了單方面追求同罪同罰的處理結果，而可能導致部分能夠得到賠償?shù)谋缓θ瞬荒艿玫奖桓嫒说馁r償也不能算是公正。二者相比，被害人權益的保護更為迫切、現(xiàn)實和重要。至于同罪不同罰可能帶來的不公正，可以通過嚴格控制量刑幅度，最大限度地減少可能帶來的負面影響。

（一）適用的階段

由于民事訴訟在案件進入審判階段后才能正式成立，因而只有在審判階段才能適用“先民后刑”的附帶民事訴訟程序。偵查和起訴階段的主要任務在于犯罪嫌疑人刑事責任的查明、相關證據(jù)的收集以及起訴利益的判斷，但這并不意味著在偵查和起訴階段，犯罪嫌疑人不能與被害人之間就民事責任的承擔問題進行協(xié)商。相反，在實踐中，為了更好地修復犯罪嫌疑人與被害人之間的關系，犯罪嫌疑人積極賠償被害人損失的做法通常是得到鼓勵的?！缎拚浮返?77條規(guī)定對于特定范圍的刑事案件，可以在當事人和解的前提下，公檢法三機關根據(jù)案件的不同情況與所在階段做出從寬的處理決定。這些做法實際上為在審判階段對于附帶民事部分的先行審理提供了良好的基礎與前提條件。

（二）訴訟程序

《修正案》新增了第193條規(guī)定，即“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據(jù)并且可以互相辯論?！边@是對法庭審理程序上的重大變革。其修改之處主要在于兩個方面。一是改變了傳統(tǒng)的“開庭、法庭調查、法庭辯論、被告人最后陳述與評議”的法庭審理五大步驟，將法庭調查和法庭辯論的程序融合起來，控辯雙方可以針對某一證據(jù)或者事實集中、充分地進行調查、辯論、發(fā)表意見，而不是像先前被人為割裂在兩個程序中分別進行，不僅造成訴訟資源的浪費，也導致法官難以準確判斷證據(jù)、認定案件事實和正確適用法律。二是吸取近幾年來法院系統(tǒng)內部實行的量刑程序改革的成果，將“量刑”作為與“定罪”同等重要的一個方面作為法庭審理的重要內容進行了規(guī)定。這在某種程度上意味著“相對獨立的量刑程序模式”在立法層面的正式確立。上述兩個方面的變革為“先民后刑”的附帶民事訴訟程序可謂提供了良好的程序基礎。因為在對被告人定罪程序以后，量刑程序之前可以適時地導入附帶民事訴訟程序，即依循“定罪——附帶民事訴訟——量刑”的建構思路。這是由于定罪程序結束以后，被告人是否有罪被判定，解決了附帶民事訴訟程序的前提問題。而附帶民事訴訟程序中對被告人民事責任的承擔則可能對被告人的量刑產生影響，在附帶民事訴訟程序中對被告人民事責任問題的解決及其程度，將使得法官在后繼的量刑程序中對被告人的量刑更趨合理與公正。

（三）與刑事和解程序的融合問題

“先民后刑”的附帶民事訴訟程序存在一個與《修正案》第五編第二章規(guī)定的“當事人和解的公訴案件訴訟程序”相銜接的問題。對于《修正案》第277條規(guī)定對于可能判處三年以下有期徒刑的故意犯罪或者可能判處七年有期徒刑的除瀆職犯罪以外的過失犯罪案件可以適用和解，其前提條件是被告人真誠悔罪、積極賠償損失、賠禮道歉并能取得被害人諒解，被害人自愿和解。因此，在此種案件中，民事部分的處理對于被告人刑事責任的承擔具有關鍵性的作用，因而，法庭審理此部分案件，“先民后刑”的訴訟程序應當與刑事和解程序很好地融合起來。首由法官對被告人的認罪與被告人的行為構成犯罪進行審查與判斷，在被告人認罪的自愿性與被告人行為構成犯罪的確定性均能得到確認的基礎上，由法官適用民事訴訟法的相關規(guī)定對民事部分先行處理，被害人及其訴訟代理人、被告人及其辯護人在法官的主持下就被害人的物質損失或者其他方面的損失進行辯論與和解。在被害人與被告人就民事責任承擔的范圍與方式達成一致意見后，再由控辯雙方對被告人的刑事責任（主要是量刑問題）進行法庭調查和法庭辯論。法官在此基礎上最終對被告人的刑事責任的范圍與幅度作出判定?？梢哉f，“先民后刑”的訴訟程序設計正好迎合了刑事和解制度中先行解決民事責任承擔問題的需要，通過被告人與被害人和解的方式取得較為輕緩的量刑處理結果，因而是使刑事和解在實踐中切實發(fā)揮作用的重要配套程序。

此外，對于不屬于刑事和解范圍的案件，為了使被害人權益能夠得到較好的維護，減輕民事部分執(zhí)行的壓力，仍然可以考慮適用“先民后刑”的附帶民事訴訟程序。但該程序要堅持被告人認罪以及被告人與被害人自愿適用的前提條件。對于符合上述兩個條件的非刑事和解范圍的案件，法官在確認被告人認罪以及被告人與被害人雙方自愿的前提下，可以將民事部分的處理提前進行。至于民事部分的處理對于被告人刑事責任的承擔所帶來的影響，法官應當根據(jù)全案情況綜合進行考慮，并參照刑事和解案件從寬處理，但從寬的幅度應當有所限制。如果被告人不認罪或者被告人與被害人有一方不愿適用該程序，則可能導致民事部分的先行處理沒有依據(jù)或者不能達到預期的效果，民事訴訟程序的前置缺乏應有的意義，即仍然只適用普通的“先刑后民”的附帶民事訴訟程序。

（四）證據(jù)的適用

證據(jù)是訴訟的關鍵，附帶民事訴訟程序也不例外。在證據(jù)的適用上，這里主要存在兩方面的問題：一是不同程序中的證明對象與證據(jù)表現(xiàn)形式；二是不同程序的證明標準。在定罪程序中，“定罪”毫無疑問是該程序的惟一證明對象。由于“先民后刑”的附帶民事訴訟程序的前提條件是被告人認罪，因而，被告人的有罪供述是定罪程序中重要的證據(jù)類型。但為了避免被告人沒有犯罪事實卻違心認罪的情況出現(xiàn)，法官應當堅持《修正案》第53條“只有被告人供述、沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”的規(guī)定，認定被告人有罪不能僅憑被告人的有罪供述，必須有其他類型的證據(jù)如被害人陳述、證人證言、物證等進行證明。并且，此種對于被告人是否有罪問題的證明要達到“事實清楚、證據(jù)確實充分”的要求。這既是對被告人合法權益的保障，也是避免冤假錯案的重要舉措。在附帶民事訴訟程序中，由于其本質仍然是民事訴訟程序，應當適用民事訴訟法的相關規(guī)定，遵循平等原則、處分原則與調解原則對被告人民事責任承擔的問題作出處理。被害人遭受的損失及其程度以及被告人的責任范圍是該程序主要的證明對象。證據(jù)類型主要有被害人的傷情鑒定意見、醫(yī)院的診療與護理費用清單、誤工收入與相關的費用材料，等等。證明標準則采取“優(yōu)勢證據(jù)”的民事訴訟證明標準。而在后續(xù)的量刑程序中，則要根據(jù)前面兩個程序中的結論對被告人的量刑種類與幅度進行準確的判斷與適用。在此程序中，犯罪的情節(jié)、犯罪的社會危害性大小、犯罪的后果、被告人的一貫表現(xiàn)以及賠償損失情況、被害人的態(tài)度、所在社區(qū)的意見等均是影響被告人量刑結果的重要因素。在證明標準上，量刑程序的證明標準應該低于定罪的證明標準，高度蓋然性就已足夠。法院可以根據(jù)案件的具體情況來裁量決定量刑情節(jié)的證明程度。對被告人從重量刑的事實證明標準，一般要求較高的證明標準，而對于被告人從輕量刑事實的證明，達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準即可。

（五）賠償范圍

《修正案》第99條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在行使訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”此處沿襲了1979年與1996年刑事訴訟法對附帶民事訴訟只限于“物質損失賠償”而不包括“精神損害賠償”的做法。對于在附帶民事訴訟中提出精神損害賠償?shù)恼埱螅嗣穹ㄔ阂宦刹挥枋芾?。而《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！薄肚謾嘭熑畏ā返?2條也規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！边@里的矛盾之處在于，一般民事侵權行為的被害人尚可以得到精神損害賠償，而較民事侵權行為更為嚴重的犯罪行為的被害人卻不能得到任何精神損害賠償，這不僅與被害人所遭受的損害后果的嚴重程度不相適應，也有悖于法律的公平原則。在“先民后刑”附帶民事訴訟程序的構建中，由于民事責任優(yōu)先于刑事責任進行處理，而且在民事訴訟程序中，主要由被害人與被告人進行協(xié)商，如果被告人愿意對被害人的精神損害予以賠償，法官應當給予支持。但如果在民事責任的承擔上，被告人堅決不愿對被害人的精神損害進行賠償，法官應當嚴格依據(jù)法律，不能對此部分進行判決。如此，在“先民后刑”的附帶民事訴訟程序中，被害人與被告人的程序主體地位凸顯，被告人在是否給予被害人精神損害賠償問題上享有較大的決定權，被害人也可以在損失賠償方面獲得較為確定與廣泛的利益，從而可以避開附帶民事訴訟程序不支持精神損害賠償?shù)姆梢?guī)定，更好地維護被害人的合法權益，修復被害人與被告人之間的關系。

（六）財產保全

《修正案》第100條新增了“人民法院在必要的時候，可以采取保全措施”的規(guī)定，即附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取查封、扣押和凍結被告人財產等措施。財產保全措施的增設對于有效預防與控制犯罪嫌疑人、被告人轉移、隱匿、變賣財產以及在一定程度上保障被告人對被害人承擔民事責任是有積極意義的。為了更好地發(fā)揮其作用，人民法院的此種保全措施不應當僅在審判階段才使用。因為按照民事訴訟法的規(guī)定，財產保全除了訴中財產保全以外還存在訴前財產保全，在案件的偵查、起訴或者審判階段，只要被害人或檢察院提出財產保全的申請，人民法院均應予以準許。

（七）民事責任對于刑事責任的影響及其程度

“先民后刑”附帶民事訴訟程序的設計最主要的一種思路就是，將被告人的民事責任承擔與刑事責任承擔融為一體，充分發(fā)揮被告人與被害人的訴訟主體地位，通過被告人民事責任的承擔對其刑事責任負擔產生一定的影響。如果被告人在民事訴訟程序中對被害人的損失進行了賠償，則在后續(xù)的量刑程序中，視相應的情況對被告人的刑事責任予以不同程度的減輕。法律應當對此予以明確。一個基本原則是被告人的罪名不會因民事責任承擔而受到任何影響，即罪名不應有所改變或減輕。但是法官可以根據(jù)被告人承擔并履行民事責任的程度，對被告人的量刑作出五分之一到三分之一的減輕。此做法不僅能使被害人的合法權益得到較為全面的保障，也使國家的刑罰權能夠得到較好的體現(xiàn)，還可以在最大限度上減輕“同罪不同罰”對司法公正的沖擊。盡管“先民后刑”的附帶民事訴訟程序可能存在一些負面影響，但在被害人權利保障與社會的和諧穩(wěn)定越來越受到關注與重視，多元利益格局已然形成以及對多元利益的調適與平衡成為法律主要使命的現(xiàn)代社會，此做法可能不失為附帶民事訴訟制度改革相對理性的一種選擇。

注：

1、3、12謝佑平、江涌：《質疑與廢止：刑事附帶民事訴訟》，《法學論壇》2006年第2期。

2奚瑋：《刑民合一抑或刑民分審——刑事附帶民事訴訟制度評析》，《國家檢察官學院學報》2002年第6期。

4[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制——法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第42頁。

5該《規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！钡?條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可作為量刑情節(jié)予以考慮?！?/p>

6田思源：《犯罪被害人的權利救濟》，法律出版社2008年版，第101頁。

7傅劍峰：《最高檢力推被害人補償立法——百萬人亟待國家救助》，《南方周末》2007年1月18日，第4版。

8、12[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第2頁，第129頁。

9李步云：《論人權》，社會科學文獻出版社2010年版，第62頁。

10[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高學原譯，法律出版社2001年版，第76頁。

13宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國人民公安大學出版社1995年版，第84頁。

14[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第1頁、第27頁。

15ht tp://news.sohu.com/20070205/n248038258.shtml，2012年6月24日訪問。

16[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2004年版，第133頁。

17[美]M.P.戈爾丁：《法律哲學》，齊海濱譯，三聯(lián)書店1987年版，第188頁。

（責任編輯：石泉）

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1005-9512（2012）11-0139-10

劉少軍，安徽大學法學院副教授，法學博士。

*本文系國家社科基金一般項目“民事賠償責任優(yōu)先原則的程序保障機制研究”(項目批準號：11BFX029)與安徽大學“211工程”三期學術創(chuàng)新團隊建設項目“寬嚴相濟視野下中國刑事法律制度研究”（項目批準號：SKTD002B)的研究成果。