李曉定

棚瀨孝雄把調解分為同向調解與異向調解。同向調解是積極回答當事人對審判式處理的期待，是一個努力與這種要求保持一致的求解過程；異向調解是把當事人對審判式處理的期待視為與調解本來的性質不相容的東西，是在整個社會糾紛處理體系中選擇那些邊際性的、無關緊要的方式求解的過程。判斷型調解屬于同向的調解，它是“把發(fā)現(xiàn)法律上是正確的解決作為調解應該貫徹的第一目標”，是“以在節(jié)約費用、提高效率的前提下盡量實現(xiàn)在審判中能夠得到的解決為理想，是立足于把調解作為向社會普及法律和更廣泛更少成本地實現(xiàn)權利的重要手段這一觀點而構想的理論模式”。1行政案件立案后審理前判斷型調解是由法院這個握有公權力的第三方介入的調解，其既是法院主動探知事實、分清是非并向當事人展示其判斷的過程，又是在審前以判決結果作為測度、參考和威懾依據(jù)的司法ADR（“替代性解決爭議的方法”）。

一、“行政案件立案后審理前判斷型調解”的概念與品格

（一）“行政案件立案后審理前判斷型調解”比其它概念更加科學

筆者不使用“行政案件調解”的概念是基于三個理由。首先，因為《行政訴訟法》第50條規(guī)定“行政訴訟不適用調解”，我國法院若對行政案件以調解方式結案將受到合法性的質疑。其次，法院對行政案件調解并非把促進“諒讓性”和促成合意以解決糾紛作為全部目標，其還有保護公共利益、規(guī)范行政權力的特殊目的。行政案件以調解方式結案侵害公共利益一般表現(xiàn)為，行政機關利用優(yōu)勢地位逼迫相對人簽訂不平等的調解協(xié)議，由此破壞公平正義與意思表示真實的原則。經(jīng)過二十多年的行政法治建設，行政機關因法治意識欠缺而導致的行政違法案件已不常見，大部分案件則屬于利用相對人不愿告、不敢告的心理而作出策略性違法的情形。正因為這些行政行為經(jīng)不起司法審查，當案件真正被推進訴訟程序，行政機關意識到現(xiàn)實而迫切的敗訴風險時，它們往往愿意接受調解。鑒于對勝訴幾率之評估，如果相對人以訴訟相威脅而漫天要價，行政首長為防止敗訴影響自己的政譽政績則可能無度退讓，損及國家利益與社會利益。法院介入行政案件調解一方面要促進合意，另一方面更要保證合意的合法性，后者乃法院的重要公法使命，因而人民法院促進行政案件的調解結案應當屬于“判斷型調解”，而不應當是其他類型的調解。2最后，行政案件調解包括三個階段性類型，即案外訴前調解、立案后審理前訴訟程序里的調解、審理后判決前的訴訟中調解。與社會調解不同，法院介入調解代表國家立場，宗旨在于保護公共利益并保證雙方合意行為的合法性，因而它必須動用公權力，而法院行使的公權力就是審判權。然而，立案前案件尚未進入訴訟程序，審判權既沒有也不應當有運作的空間。因而，法院代表國家司法權進入案外訴前調解存在正當性瑕疵。與此同時，審理后判決前的訴訟中調解與《行政訴訟法》第50條相沖突，為現(xiàn)實實證法所不容。因此，法院介入行政糾紛進行調解只有在立案后審理前的調解才沒有正當性與合法性的障礙，而且一旦調解失敗，或雙方的合意違法且經(jīng)誡責無果后即可將案件推進到審理判決程序，由合議庭行使審判權。而使用“行政案件調解”這一表達容易被誤解為包含上述三個階段的調解。局部不能代替整體，局部正當性不能及于整體正當性，故使用行政案件調解制度一詞有外延過大和精確性不足的缺陷。

筆者亦不使用“行政案件協(xié)調和解”概念。原則上，和解意味著協(xié)議之達成只體現(xiàn)當事人的意愿而沒有第三方意志，這和行政案件調解的現(xiàn)實情況不符。和解中沖突方自愿通過談判分配權利義務，如果存在第三方從中斡旋、促成和解，那也只是輔助和解人，其既無立場也無利益，只是提供幫助。可是，如果行政機關在和解協(xié)議中嚴重損害公共利益或無度處分公權力，法院必然會有立場有意志地介入，否則法院參加和解與其他社會主體參與和解就沒有區(qū)別。因此“在美國有法官參與的和解稱為調解”，無法官參與的和解才算真正意義上的和解。3盡管最高人民法院2007年發(fā)布的《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》提出了“探索行政訴訟和解制度”，同年發(fā)布的《關于進一步發(fā)揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》也指出，對行政案件人民法院可以根據(jù)案件實際情況，參照民事調解的原則和程序，嘗試推動當事人和解，但行政案件協(xié)調和解中法院介入時保護公共價值、規(guī)范行政權力的立場與介入和解中輔助和解人沒有立場、沒有利益的一般社會認知相沖突，因而使用“協(xié)調和解”一詞亦有不妥。

筆者選擇使用“行政案件立案后審理前判斷型調解”概念有三點理由。第一，承認行政案件立案后審理前法院進行調解的正當性，克服使用“行政案件調解制度”這一表達以偏概全的缺陷。第二，在通行觀念中，和解協(xié)議沒有第三方支配性意志。選擇行政案件立案后審理前判斷型調解這一概念是在承認立案后審理前協(xié)調和解中法院保護公共價值、規(guī)范公共權力立場正當?shù)耐瑫r，避免與公眾對和解一詞約定俗成的理解相抵觸。第三，行政案件中防止行政機關違法處分公權力的特殊性決定了其非訟解決機制宜于在法律程序里，在法院給出的接近于裁判意見的判斷威懾下引導當事人合意，即“立案后審理前的判斷型調解”4。

（二）“行政案件立案后審理前判斷型調解”兼具ADR與訴訟雙重品格

如何以非訟方式結案，我國臺灣地區(qū)有較成熟的經(jīng)驗。我國臺灣地區(qū)“當事人間紛爭自主規(guī)制之模式主要可分為三類：第一類系在市民社會中由當事人自主規(guī)制之方式。第二類系國家立法明文對于法院外之當事人自主規(guī)制，解決紛爭方式，規(guī)定有一定程序內容及效力。第三類則系在法院前當事人自主規(guī)制方式”。5第一類紛爭解決方式可藉由家族長老或地方士紳介入調解，其結果具有民法上和解之效力。該類紛爭解決方式的優(yōu)勢在于未動用國家資源，但缺點在于對紛爭解決不具有終局性和徹底性，容易再起訟端。第二類紛爭解決方式如仲裁等，相較于第一類和解協(xié)議具有執(zhí)行力和確定力，且沒有耗費司法資源，但由于行政法律關系中權利義務之發(fā)生，經(jīng)行政機關單方意志即可形成，故沒有約定仲裁之可能，即使糾紛發(fā)生后協(xié)議仲裁，行政機關的公權執(zhí)掌者身份也會使仲裁發(fā)生結構性失衡。第三類紛爭解決方式借重了法院訴訟程序指揮權和具有一定程度實體判斷功能的釋明權，更為重要的是居中促成當事人間形成合意之第三人為法院，系法院利用審前程序引導糾紛解決，它具有專業(yè)知識公信力。

行政案件立案后審理前判斷型調解就是對我國臺灣地區(qū)第三類糾紛解決方式的借鑒。一般而言，ADR被熱捧之緣由，乃是為了抑制“訴訟爆炸”而尋求判決以外的替代性糾紛解決途徑，以分流法院負擔。在中國法院，行政庭相對于民事庭而言所受理的案件要少很多，那么又何來具有ADR性質的行政案件立案后審理前判斷型調解呢？

其實，相較于以謀求判決為目的的訴訟而言，ADR在理念、結構、程序方面有諸多不同。“訴訟強調規(guī)范的適用和法規(guī)中心主義，ADR側重于規(guī)范的生成和當事人中心主義；訴訟以事實為導向、在平等適用規(guī)則的前提下主張案件處理的一致性，并具有高度的專業(yè)化色彩，而ADR則以當事人的關系為導向，對糾紛進行個別化處理；通過訴訟的糾紛處理結果往往與日常生活邏輯不契合，而ADR對糾紛的解決是對社會關系的修復和治愈”。6行政案件立案后審理前判斷型調解在中國的功能主要不是為了抑制“訴訟爆炸”，而是其與中國行政訴訟現(xiàn)狀有相當高的契合性。第一，ADR符合中國傳統(tǒng)文化。相對人基于長遠的利益權衡不愿與管理自己的“父母官”翻臉，而ADR以當事人的關系為導向的特征恰好與這種關系維持型糾紛解決機制相匹配，且與中國“民”與“官”相處時隱忍克制的特性一脈相承。第二，訴訟是不會生產社會財富的，它要么是社會資源的耗費，要么是財產的轉移，這是中國社會對訴訟的基本態(tài)度。由于ADR是個包容性的集束概念，“雖然從表面上看，替代性糾紛解決方式是一個有序體系，但事實上它只是一組供當事人任意選擇用來避免正式對抗性訴訟的辦法”。7在行政案件解決中激活司法ADR，既解決了實際問題，又有利于避免當事人耗費財力尋求隱性成本過高的判決書，此又與中國的經(jīng)濟發(fā)展水平相適應。第三，行政案件立案后審理前判斷型調解本質上是司法ADR，它是一種以訴訟程序為依托的替代性糾紛解決，由法院規(guī)范著ADR的合法性，這符合中國期望以行政訴訟維護行政法治的目的。8

二、“行政案件立案后審理前判斷型調解”與本土語境的自洽性：歷史傳承與現(xiàn)實需求

（一）“行政案件立案后審理前判斷型調解”承續(xù)了“官批民調”的傳統(tǒng)

傳統(tǒng)調解分為官調、官批民調與私調。官調是審理后判決前調解，官批民調則是案件進入國家司法權視野后官府“著宗族調解”、“看鄉(xiāng)黨調解”，官府對案件處理只提供原則性指導和確認協(xié)議效力，它是借重堂上官威和堂下民間力量的調解。

追求無訟是中國傳統(tǒng)社會強調調解的原因。無訟乃中國傳統(tǒng)社會傾力謀求之治道境界，在人類身處資源稀缺、需求具有同質性的競爭社會這一根本性和基礎性前提不變的情形下，為謀求無訟境界，其方法不外乎降低爭訟率。而如何降低爭訟率，各流派各學說觀點不盡相同。儒家重教化，認為德禮之教優(yōu)于刑政之治，其試圖從人面對利益之爭的態(tài)度這一變量上減少爭訟率；墨家的治理方法是“尚同”，認為“一同天下之義是以天下治矣”，即人人奉行無差別的生活理解，則人類社會良善秩序得有維持可能；法家則有以刑去刑，以殺止殺的思想，其精神氣質是為追求無訟在方法上的變種與極端。

抑制訴訟是中國古代社會將訟爭導向調解處理的策略。一方面，官府以對“獄訟率”、“爭訟率”這一類考評指標作出策略性的處理來表明政治清明，如推出“不得已”的擇日準訟制度，唐朝規(guī)定有“務開日”，明朝規(guī)定有“放告日”、“詞訟日”，清朝規(guī)定有“止訟期”，即通過訴訟時段的禁放來直接降低爭訟率。訴訟時段的禁放提高了訴訟成本、增加了訴訟難度、消磨了當事人訴訟意志，進而間接地降低爭訟率。另一方面，官府通過淡化是非來抑制訴訟，如海瑞在他的《淳安政事》論及“四六息訟法”，即“與原告以六分理，亦必與被告以四分理；與原告以六分罪，亦必與被告以四分罪。二人曲直不甚相遠，可免忿激再訟”。9

現(xiàn)代人在知悉古人舉訟伸冤之難后，多有不解，其實府官獄吏并非全無道理。因為他們認為，在熟人社會中，“所欲訟者，非親即友，時過氣平，往往悔之。若官隨時收呈，則雖有親鄰，不及勸阻而成訟矣。一經(jīng)官訊斷，曲直分明，勝者所值無多，負者頓失顏面，蓄忿漸深，其害有不可勝言者”。10官府希望百姓不要輕易涉訟的理由在于，官府正式之判定是對親族、鄉(xiāng)黨關系的傷害，官判之后，少有修復，多世代為仇。但官府的“良苦用心”未必能被理解，其所表現(xiàn)出來的應付推諉態(tài)度極易激起民變，蓋因民不能訟于官必將訟于天。因此，為實現(xiàn)民情梳理順達的治理功能，個別案件官府也會準訟，不過準訟必以息訟過濾，“其有訟者，亦須先諭以息訟，或令鄉(xiāng)保處和，不和則以速訊為善”。11息訟是防止走向禁訟與任訟兩個極端的折衷，這是因為“禁訟則民有抑郁之情，任訟則民有拘系之苦”。息訟之法，有私調、官批民調及官調之分，私調者，即訴諸鄉(xiāng)黨鄰里斡旋調停，如仍未平息了結，則進入官批民調。官批民調是告官后，在官方意志的曉諭下，民間力量根據(jù)官府的指導意見，結合鄉(xiāng)土風俗、宗族習慣展開的調解。息訟之后，“需締結和息狀，如甘結、甘罰約等息訟字據(jù)”，12此類息訟字據(jù)可以作為官府強制執(zhí)行的依據(jù)。因為私調案件在結案上不具有終局性，而官調只是為了避免判決，已無節(jié)減司法資源和使百姓自覺畏訟的實際效果，所以調解案件主要集中于官批民調領域。行政案件立案后審理前判斷型調解與官批民調極為相似，在調解中，都重視司法官的啟發(fā)曉諭作用，官府和法官接近于裁判意見的建議為協(xié)議內容設定了底線，當事人在法律的背景下權衡取舍。

（二）“行政案件立案后審理前判斷型調解”有利于回避中國惡劣的司法環(huán)境

在中國，對于涉訟百姓來說，獲得判決書是一個極其艱難的過程，判決書不啻為弱勢群體的昂貴消費品。所謂的昂貴，不是說訴訟費用高昂，而是指另外三個因素。首先，法官對法律缺乏信仰，職業(yè)操守面臨著被物質利益引誘而喪失的可能。其次，訴訟的成敗取決于當事人能否嫻熟運用法律程序和使用法律語言，法律知識的專業(yè)化帶來的壁壘將弱勢群體推向必須購買法律專業(yè)服務的消費者地位，而且由于律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的惡劣，他們?yōu)榍髣僭V而不惜與法官形成共謀。最后，行政機關為了在訴訟中不敗訴，以虛列公共支出的名目，支付了與原告類似的潛規(guī)則費用。在這種缺乏倫理與規(guī)則的法律消費環(huán)境下，弱勢群體“走進法院”無疑是下策，涉入其中必有深深的隱痛。判決的結果根據(jù)法律規(guī)定即使清晰可辨、一目了然，百姓承擔的隱性訴訟成本卻完成了一次向利益鏈條上的諸多公權執(zhí)掌者的再分配。

在行政訴訟中，尤其在激烈對抗情緒下積極謀求正確之判決而不是適當之判決時，舉訟百姓必會利用“舉家體制”來維護自身尊嚴。中國社會具有深層的聚合聯(lián)結結構，訟事一開，原告即調動一切資源，遍尋整個家族可資利用之人脈關系而全力對抗；被告也會利用其獨特公權力機關身份獲得各種條件，與原告相較量。由于判決結果可預測性差，涉訟雙方都必須把那些案外因素作為不得不考慮的剛性外生變量，充分考量自己對案外潛規(guī)則的抵消能力。行政案件立案后審理前判斷型調解為當事人雙方不至卷入一場沒有贏家的對抗，提供了最后一次妥協(xié)的機會。

三、行政案件立案后審理前判斷型調解的功能特質：接近“司法正義”的ADR

（一）“行政案件立案后審理前判斷型調解”以解決糾紛為基礎目標

解決糾紛是司法的原初性功能。在出現(xiàn)國家之前，司法的前身只是一種以判斷為內涵的社會權力?！叭瞬荒軣o群，有群斯有爭，有爭斯有訟，爭訟不已，人民將失其治安，裁判者，平爭訟而保治安者也。”13人是借助群居方式適應自然法則的，因此單個個體表現(xiàn)為合作的本能與自利的本能兩個面相。自利的本能決定了人與人之間的競爭性關系，競爭關系的個體因利益沖突發(fā)生爭訟時，為避免彼此之間對等傷害能力導致的后患而選擇請求第三方裁斷，這就是司法的起源。因此司法的前身即裁判是基于維持人類和諧共存的的需求而產生的，其裁判的正當性源于爭訟方的信賴請求，裁判的依據(jù)是根據(jù)事情本身的是非曲直與自然之理及人們的樸素的直覺正義觀念。裁判方與利益爭訟方?jīng)]有利害關系是維持裁判公正性表面信度的基本要求。

第一個將司法權從社會權力性質納入國家權力性質范疇予以論述的是孟德斯鳩。孟氏認為，司法并非以貴治賤或以制裁為快意，而僅以糾紛解決為限，在他眼中的司法權顯然是一種非政治化的、以判斷為手段、以解決糾紛為目的的社會權力。依孟氏之意，“司法權最傳統(tǒng)的存在形態(tài)——市民性司法權則本來是一種與政治及權力之本質不兼容，自身既無意志又無權力的非政治性存在”。14可見，司法權本質上是一種市民性的裁判權，它是先于國家和國家權力而存在的一種社會權威。司法權是在國家與市民社會相分離后形成權力的過程中，從執(zhí)行權中剝離出來的以國家名義行使的裁判權力。因此，被動、消極、中立、親歷性均成為原初狀態(tài)司法權的本質特征，以符合其解決糾紛的目的。解決糾紛是ADR的最高和終極目標，但立案后審理前“判斷型調解”體現(xiàn)了由司法權所反映的國家意志，尤其在行政案件中，規(guī)范行政權力在調解協(xié)議中處分行為的合法性使ADR中解決糾紛的最高目標追求受到動搖，然而解決糾紛之目的仍處于基礎性地位。

（二）“立案后審理前判斷型調解”以非訟形式滿足“示法”的國家目的

司法從純粹社會權力性質轉變?yōu)閲覚嗔螅痉ㄗ鳛閷Ψ傻膱?zhí)行也就相應地被認為是政治的后續(xù)，也就有了“示法”的公法責任。隨著現(xiàn)代西方人民主權觀念的深入人心，法律成為民意的最終體現(xiàn)，法律主治才能體現(xiàn)人民主權，因此嚴格根據(jù)法律的規(guī)定行使司法權被視為人民主權的制度保障，這就是西方形式合法性、嚴格規(guī)則主義法治發(fā)展階段的重要理論內核。既然司法是對政治博弈結果的貫徹執(zhí)行，司法審判就是民意的審判，然則司法的過程就是闡釋民意、尊重和保護民意的價值取向的過程。嚴格規(guī)則主義的形式法治階段實際上強調的是司法權具體化民意即“示法”的社會功能，制裁和救濟都是司法“示法”與闡釋民意的獨特方式。法官對法律的忠誠也就是對民意的忠誠，也是法官贏得人民尊重的職業(yè)操守之一。正因如此，克制地選擇依據(jù)狹隘的法律條文進行司法并不能被視為刻板與僵硬，在更深刻的意義上，司法克制是忠誠于民意的可靠保證?？梢哉f，“依權力的意志性而言，它（司法權——筆者注）本質上卻是一種附屬性的權力，因而也是一種克制性的權力”。15

嚴格依法司法受到了社會法學、現(xiàn)實主義法學等新興學派的詰難。批判者認為，法律的正當性是由立法的程序來保證的，而不是由其正確性來支撐的。也就是說，通過民主程序產生的法律可能只是集體的誤判，因為法律是民意的邏輯傳遞，但民意只是顯示偏好集合，而不必然正確。而且，法律尤其無力保護那些不能將自己的訴求上升轉變?yōu)榉傻娜跽吆蜕贁?shù)人的利益。因此批判者倡導法官作出“有思考的服從”，16排除拉德布魯赫所說的“法律的不法”，引導法官基于法律目的、社會效果、個案正義創(chuàng)造性地司法。但裁判因案而異不應常態(tài)化，常態(tài)化的因案而異裁判將損害實證法、判例的約束功能。它將最終毀損實證法、判例達成共識的對話功能，使可通約的、與法律規(guī)定和判例相匹配的誠信訴求反而顯得缺乏謀略，助長“討價上天、還價入地”的不良劣習。純粹ADR是一種激進的場域論，是因人、因地、因時、因事求得個案解決的妥當性。與純粹ADR不同，在行政案件中，法官介入立案后審理前判斷型調解后，其給出的近似于裁判意見的調解建議是一份建立在感性基礎上，披著柔軟外衣的標準化答案，代表著法律適用中追求普遍化、客觀化的“示法”目的。

（三）“立案后審理前判斷型調解”體現(xiàn)了司法整合社會的能動精神

司法能動主義第一階段以美國憲法承認最高法院的違憲審查權為標志?；趯γ裰鞑恍湃蔚耐茢嗪酮毺氐膶I(yè)技術判斷能力，以馬伯里訴麥迪遜案經(jīng)典判例為歷史基礎，美國的司法權取得了違憲審查權，此即為學界津津樂道的司法能動主義劃時代的歷史事件。司法能動主義的第一個階段的特征僅限于司法態(tài)度的積極改觀，法院開始有目的地主動影響社會。司法能動主義的第二個階段指的是由霍姆斯、龐德以及當代波斯納等人所倡導和主張的，以實用主義或現(xiàn)實主義為其哲學基礎的司法能動主義。元照英美法詞典對“司法能動主義”的解釋對該第二階段的特征作了概括：“司法能動主義是指一種司法理論，它鼓勵法官擺脫對于司法判例的嚴格遵從，允許法官在制作判決時考慮其個人對于公共政策的觀點以及以其他因素作為指導，通過判決來保護或擴展與先例或立法意圖不符的個人權利。遵循該理論會造成某些判決侵犯立法權和行政權的結果?！?7

司法能動是司法服從于政治目標、社會目標的功能性擴張。純粹判斷權獲得國家權力資格也必須遵循權力被主流價值觀、政治理想所型塑的運行邏輯。國家權力關懷權利的重要途徑在于通過司法維護及再生產和平良善的生活秩序。司法克制對應于司法權純粹的判斷特質，司法能動對應于司法權整合、鞏固社會團結協(xié)作的使命，前者是著眼于發(fā)生學機理的研判，后者是在前者基礎上的一個推進，是適應社會變遷的現(xiàn)實需要。雖然在法律體系、法律規(guī)則的概念邏輯構造內，司法權只有克制才能與司法原理自洽相融，但站在法社會學、法人類學、法經(jīng)濟學的視角，法律判決非孤立之現(xiàn)象，司法權亦非特立獨行和不可兼容的異類，其承載人倫且身負使命，而非冷血理性的“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”18的判決生產流水線。行政案件立案后審理前判斷型調解是法官跨出法庭審理的門檻，在訴訟的端口通過詮釋辨析法律規(guī)則的含義，闡明司法政策，預測審判結果，引導當事人妥協(xié)、合意，避免走向正式的對抗，這就體現(xiàn)了能動司法修復社會關系與整合社會的旨趣。

（四）“立案后審理前判斷型調解”符合正當結案的司法邏輯

“在現(xiàn)代訴訟制度下，裁判的方式事實上有兩種：依據(jù)事實進行裁判與依據(jù)證明責任進行裁判?！?9司法裁判依據(jù)的事實只是一種法律的真實而不是客觀真實，因為司法救濟的事后性決定了發(fā)現(xiàn)客觀真實極具困難。裁判者的認識都是歷史認識，是對已經(jīng)發(fā)生的事實通過證據(jù)予以還原，讓證據(jù)說話，以證據(jù)展開對事實的描述。然而，證據(jù)的完備性、真實性可能存在欠缺，即使依據(jù)嚴格的形式邏輯推導也只能得出排他的結論而不是唯一的結論，也就是說，訴訟證明活動也只是一種或然性的推斷，而不是導向確鑿無疑的事實。況且，證據(jù)作為活化石的同時，也展示著其有沉默無言及可能被誤讀誤用的全部缺陷。因此，達馬斯卡才概括出英美證據(jù)法的一個重要特征是“法律對錯誤運用證據(jù)的極大的敏感性”。20另外，司法資源的稀缺性也決定了發(fā)現(xiàn)案件客觀真實可用司法資源的有限性。如果廢除所有的法定證據(jù)規(guī)則、失權效制度而選擇窮盡所有的資源手段接近案件客觀真實，即當案件客觀真實性優(yōu)先于法律真實時，那么，這種司法制度安排是極端令人不安的，因為案件中的一切偶然性都將導致案件客觀真實被發(fā)現(xiàn)、再現(xiàn)的困難，這也將必然導致正確結案與及時結案的困難，從而使社會生活始終處于動蕩之中。如此，作為探尋真實的認知邏輯與作為服務于裁判的證明邏輯之間便產生了不可避免的緊張。司法裁判依據(jù)的事實只能是一種法律的真實，不過是訴訟規(guī)則與證據(jù)規(guī)則規(guī)制下產生的法律真實，以便賦予裁判正當性。在訴訟活動中，當案件事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，以證明責任作為判決依據(jù)可滿足裁判的正當性。

行政案件立案后審理前判斷型調解中法官給出的“判斷型”調解建議的正當性，與訴訟活動中處理裁判依據(jù)與裁判正當性關系的方式有異曲同工之妙。立案后審理前判斷型調解中的判斷依據(jù)為案件事實與合意。事實是分清是非的前提，合意體現(xiàn)處分原則。ADR有三個特點：手續(xù)簡潔；以糾紛解決為導向；當事人就利益分配為真實意思表示的合意。在ADR中，關注的焦點發(fā)生轉移，查明案件事實、分清是非的價值被ADR的三個特點所遮蔽了。對于案件事實，司法ADR中的調解法官既憑借其職權探知事實而又不限于事實，此與訴訟中追求客觀真實止于法律真實的態(tài)度相類似。在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，訴訟以證明責任作為判決的正當性依據(jù)，而在司法ADR中事實查明困難時，以合意作為糾紛解決的正當性依據(jù)。立案后審理前的行政案件立案后審理前判斷型調解是在基本滿足查明事實、尊重合意基礎上的正當結案。

四、以爭點整理程序為依托展開“行政案件立案后審理前判斷型調解”

（一）行政案件立案后審理前判斷型調解的范圍

我國行政訴訟中不適用調解的剛性規(guī)定過分強調了司法權“示法”和整合社會的國家目的，卻忽略了司法權的首要目的在于解決糾紛。行政訴訟法強制性地規(guī)定行政案件不適用調解結案，其本意在于對“公權力不可自由處分”公法原理的尊重，但這違反了司法以解決糾紛為主旨的更高位階的原則，即走入了以小邏輯規(guī)定大邏輯的悖論。既然行政訴訟法強制性地規(guī)定行政案件不適用調解是為了防止公共利益被行政機關任意處分，那么問題也可轉化為：不是不可以調解，關鍵是調解什么和怎樣調解可以克服行政訴訟調解結案遭遇的合法性障礙。

行政機關愿意接受法院調解的情形有四種：一是避免因羈束行政行為存在合法性瑕疵被判決敗訴的結果；二是避免裁量行政行為因違反“wednesbury不合理”21或違反一般不合理，如濫用職權、行政處罰顯失公正達到違法的程度被判決敗訴的結果；三是在行政規(guī)制領域被行政機關首次判斷權所覆蓋的事項，或者沒有法律上的可判斷性的事項，當事人起訴時被法院裁定不予受理、駁回起訴，當事人又不斷滋擾原行政機關或不斷上訪的案件，行政機關出于同情或息事寧人而變通讓步；四是行政機關雖然自信行政行為合法，卻擔心由于相對人的起訴、上訪而成為輿論關注的焦點可能產生不可預計的后果。第三種情形和第四種情形在法律上可以不予考慮，那么行政案件立案后審理前判斷型調解實際上只適用于違法行政行為。22

在行政案件立案后審理前判斷型調解中，行政機關實際上處分了公權力的效力，違法行政行為的公定力、拘束力、執(zhí)行力在非依外部法定程序、法定機關的撤銷、變更的條件下，被行政機關的自律行為所切斷，退回到合法狀態(tài)。應當說，公權力不可處分不是禁止行政機關對違法行政行為進行自我糾錯，并對其效力作出處分，使之回歸合法狀態(tài)，而是指行政行為退回到合法狀態(tài)后，行政機關繼續(xù)妥協(xié)退讓、放棄職責，從而損害國家和社會利益。如果否認行政機關自我糾正的合法性，那么《行政訴訟法》第44條第1款關于“被告認為需要停止執(zhí)行的”可以停止執(zhí)行原具體行政行為的規(guī)定也就沒有意義。

（二）建立爭點整理程序引導“行政案件立案后審理前判斷型調解”

爭點整理程序本屬于訴訟管理之環(huán)節(jié)、流程，通過該訴訟管理程序可使案件爭點及證據(jù)披露達到可集中審理之高度濃縮狀態(tài)，以防止爭點、證據(jù)隨時提出。在審前程序中設置爭點整理環(huán)節(jié)既可以為庭審的集中審理作準備，又可以使爭訟雙方對自己和對方的攻擊防御手段形成對比性認識，為調解、和解中的妥協(xié)提供認知基礎。筆者認為，以下兩點需要重申。

第一，通過爭點固定、證據(jù)披露，促成“行政案件立案后審理前判斷型調解”。

在美國，根據(jù)《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，召開審前會議有五個目的：“（1）加速處理訴訟；（2）及早建立連續(xù)控制訴訟的管理體制，以免因缺乏管理而拖延訴訟；（3）減少不必要的審理前活動；（4）通過更全面的準備提高開庭的質量；（5）促進案件和解?！?3美國審前會議的前四個目的體現(xiàn)訴訟管理，最后一個目的體現(xiàn)訴訟宗旨?！八痉▽嵺`中最先出現(xiàn)的審前會議的主要內容最初并不是為庭審作準備，而是和解。即法官在訴答終了后傳喚當事人整理主張，試行和解?！?4日本在1975年之后，由于案件數(shù)量劇增，“法官補充法的漏洞的裁量化傾向增強，實務界開始對和解采取積極的看法，認為判決正顯示了法官說服力的不足。20世紀80年代后期‘辯論兼和解’的改革更是將法官在爭點整理過程中積極尋找和解的機會作為重要目標”。25

在我國，運用法庭調查與法庭辯論完成爭點整理會產生兩個弊端。其一，損害了集中審理原則。當事人爭點的不斷修正與證據(jù)的隨時提出，使訴訟冗長繁復，使當事人庭外活動增加，案外因素影響增多。其二，促成當事人謀求完全正確而非基本正確判決的心態(tài)，使纏訟訴累自然而生。由于案件已走向了庭審，雙方當事人致力謀求唯一正確結果的堅定意志使妥協(xié)、對話、示弱皆無可能。尤其是行政訴訟中的被告，一旦進入正式的訴訟程序，行政首長以公共財政為后盾追求勝訴之意志尤其強烈，因為敗訴影響的可能是個人政治仕途。但在審前爭點整理階段則完全不同，爭點整理伴隨著證據(jù)開示實際上能使當事人雙方利用該制度平臺知己知彼，且由于案件沒有進入公眾視野，當事人的行為可控制在理性辯論范圍內。爭點整理是一個當事人之間爭訟要點不斷浮現(xiàn)、明確、修正的過程。主持審前爭點整理程序的法官要不斷地發(fā)現(xiàn)兩造攻防訴訟請求與其真實利益之間的聯(lián)系強度，比較出核心利益與可妥協(xié)利益，尋找ADR的機會。

在行政訴訟案件中，審前建立爭點整理程序需要完善三個內容。其一，實現(xiàn)《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）與《行政訴訟法》的無縫銜接。《若干規(guī)定》第1條規(guī)定：“被告應當在收到原告起訴狀副本之日起10日內，提供據(jù)以作出具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)?！睋?jù)此，如果被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)，人民法院可以逕行判決被告敗訴。關鍵是《行政訴訟法》第43條的規(guī)定減弱了這種強制性的不利后果，即“被告不提交答辯狀的，不影響人民法院審理”。因為“不影響”的內涵比較模糊，而《行政訴訟法》的效力等級又高于《若干規(guī)定》，所以，司法實務選擇了有利于被告的解讀。司法實務擴大了關于“不影響”的立法目的，它一方面將被告不提交答辯狀擴大到“不提交答辯狀不提交證據(jù)”兩種情形下不影響審理；另一方面，“不影響”本來是指不影響訴訟程序的進展，司法實務將其擴大到不影響法院根據(jù)查明的真實情況作出裁斷。即在被告不提交答辯狀、不提交證據(jù)時，法院依據(jù)法院查明的案件事實進行審理判決；在行政機審前不提交證據(jù)，但在庭審時提供證據(jù)的情況下，依據(jù)庭審時提交的證據(jù)作出裁斷。司法實務中的這種做法實際上是一種強職權主義的思維模式，虛化了證據(jù)法的舉證規(guī)則。其二，明確原告不在庭審前或人民法院指定的證據(jù)交換日提交證據(jù)的責任后果?！度舾梢?guī)定》第7條規(guī)定：“除原告有正當事由申請延期提供證據(jù)，并經(jīng)人民法院批準外，逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證的權利?！痹谛姓V訟中，原告對事實部分負擔初步證明責任，原告對事實部分負擔初步證明責任實際上擔負的是訴訟程序推進責任，原告不舉證則訴訟程序無以推進。原告對事實部分負擔初步證明責任應該屬于立案前要件審理階段的事項，在該階段原告不舉證，則應認定為不符合起訴的條件裁定不予立案，因此，原則上不存在“原告不在庭審前或人民法院指定的證據(jù)交換日提交證據(jù)”情況的發(fā)生，如果有，也不應該是“視為放棄舉證的權利”的責任后果。其三，達到強制證據(jù)披露的充分性。在強調嚴格規(guī)定原被告不舉證確切責任后果的同時，也需要進一步確定原被告在審前證據(jù)開示的內容。只有規(guī)定沒有在審前程序開示的證據(jù)不能在庭審中被采信，原被告在審前的證據(jù)開示才不會流于形式，才能杜絕行政訴訟中“證據(jù)突襲”等不當訴訟行為。

第二，通過擴大案件結果選擇結構，促成“行政案件立案后審理前判斷型調解”。

爭點固定伴隨著證據(jù)強制開示為案件的審理判決結果提供了預測。預測的結果將會幫助當事人作出決策，使當事人規(guī)避極端。

在案件進入庭審前，原告仍然存在三個選擇：A.撤訴，忍聲吞氣，維持現(xiàn)狀，接受被損害的事實；B.接受法院的判斷型調解；C.舉訟，為權利而斗爭。而選項C又包括兩種可能：其一，舉訟且勝訴，正義得到伸張；其二，起訴后敗訴，敗訴后再上訴，上訴敗訴后再上訪。對于原告來說，C選項中的第二種可能是最糟糕的結果，但原告的幸運指數(shù)并不必然低于平均水平；C選項中的第一種可能雖然為最佳結果，但原告的幸運指數(shù)并不必然高于平均水平。只要原告對自己的幸運指數(shù)保持不僥幸、不悲觀的客觀心態(tài)，則B項選擇優(yōu)于A、C選項。對于被告而言，它也有三個選擇：X.應訴，獲得判決支持；Y.接受法院判斷型調解；Z.敗訴后上訴。被告的風險在于敗訴及由敗訴給行政首長帶來的不利后果，這時風險厭惡與規(guī)避極端的原理可能發(fā)生作用，行政機關愿意接受法院的判斷型調解。在審前爭點整理程序中，由有法律技術權威的法官給出了一個替代選擇B，因此原被告雙方傾向于選擇B。因為替代選擇進入了選擇結構，擴大了選擇框架，該框架將會發(fā)生作用，“使一個被偏愛的選擇，能最好地被構造成一個折中的選擇”。26B項選擇項正好處于選擇集的折中處，因此原則上應構成原被告共同偏愛的選擇。

注：

1參見[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2002年版，第54頁。

2棚瀨孝雄把調解的具體形式還分為“把調解處理過程的展開和具體合意內容的獲得都盡量委諸于當事者自身選擇實現(xiàn)的交涉型調解”、“強調共同體連帶性的教化型調解”、“以脫離與審判的關系為前提的治療型調解”。

3轉引自唐德華主編：《民事訴訟理念與機制》，中國政法大學出版社2004年版，第443頁。

4有些學者把立案后審理前的調解稱為訴前調解，但該“訴前”與未立案的“訴前”從字面上較難區(qū)分；有些學者把立案后審理前的調解稱為訴訟上調解，但“訴訟上”調解與審理后判決前的“訴訟中調解”也容易混淆。

5沈冠伶：《訴訟權保障與裁判外紛爭處理》，北京大學出版社2008年版，第304頁。

6See：Laurence Boul le,ADR Appl ications in Administ rative Law,Acta Juridical,1993.轉引自余軍：《私法糾紛解決模式在行政法上的運用——替代性糾紛解決（ADR）之理論原型、妥當性及其影響》，《法治研究》2007年第4期。

7宋冰：《程序、正義與現(xiàn)代化——外國法學家在華演講集》，中國政法大學出版社1998年版。轉引自杜聞：《論ADR對重塑我國非訴訟糾紛解決體系的意義》，《政法論壇》2003年第3期。

8王亞新認為，在日本民事訴訟中，當事人起訴后，法院可以依職權交付調解的程序強制和調解中否定辯論主義實行職權探知的特點表明法院主導的調解具有強制性加強，合意性減弱的趨勢。見王亞新：《對抗與判定—日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2010年版，第183-192頁。

9參見《海瑞集·禁革積弊告示》。

10轉引自龔汝富：《明清訟學研究》，商務印書館2008年版，第32頁。

11[清]盤嶠野人：《居官寡過錄》卷一《獄訟》，載劉俊文等編：《歷代官箴書集成》，黃山書社1997年版。轉引自龔汝富：《明清訟學研究》，商務印書館2008年版，第30頁。

12龔汝富：《明清訟學研究》，商務印書館2008年版，第39頁。

13沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2235頁。

14、15林來梵、劉練軍：《論憲法政制中的司法權——從孟德斯鳩的一個古典論斷說開去》，《福建師范大學學報》2007年第2期。

16赫克語，轉引自周婧：《一種批判的法治理念——昂格爾對司法功能與方法的重構》，法律出版社2010年版，第113頁。

17薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2008年版，第748頁。

18范忠信：《中心法文化的暗合與差異》，中國政法大學出版社2001年版，第212頁。

19吳宏耀：《訴訟認識論綱——以司法裁判中事實認定為中心》，北京大學出版社2008年版，第23頁。

20Mir jan R.Damaska,Evidence Law Adrif t,Yale University Press,1997,p.24.轉引自易延友：《證據(jù)法的體系與精神——以英美法為特別參照》，北京大學出版社2010年版，第42頁。

21“wednesbury不合理”為格林法官首創(chuàng)，是指行政行為明顯荒謬，極其違反邏輯或公認的道德準則。

22關于這一點，行政法學界爭論頗大。

23白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1998年版，第208頁。

24參見王琦主編：《民事訴訟審前程序研究》，法律出版社2008年版，第213頁。

25趙澤君：《民事爭點整理程序研究——以我國審前準備程序的現(xiàn)狀與改革為背景》，中國檢察出版社2010年版，第224頁。

26[美]凱斯·R·桑斯坦：《行為法律經(jīng)濟學》，涂永前等譯，北京大學出版社2006年版，第4頁。