張玉卿

(北京張玉卿律師事務所，北京 100022)

張玉卿．《鹿特丹規(guī)則》的“單證托運人”之規(guī)定——兼與FOB賣方權益零保護觀點之磋商[J]．中國海商法研究，2012，23(2)：3-10

2012-05-03

張玉卿(1943-)，男，北京人，國家商務部(外經(jīng)貿部)原司長，中國法學會WTO法研究會副會長，中國國際經(jīng)濟法學會副會長，中國政法大學兼職教授、博士生導師。中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(Cietac)、香港國際仲裁中心在冊仲裁員，WTO爭端解決專家組成員，WTO/PGE成員，E-mail：yqzhanglaw@yahoo.com.cn。

《鹿特丹規(guī)則》的“單證托運人”之規(guī)定
——兼與FOB賣方權益零保護觀點之磋商*

張玉卿

(北京張玉卿律師事務所，北京 100022)

通過對幾個海上貨物運輸公約及《中華人民共和國海商法》相關條款的理解，分析海上運輸合同、買賣合同以及付款方式，進而指出在《鹿特丹規(guī)則》下FOB賣方的地位。與此同時，提出出口商應如何處理買賣合同與海上運輸合同的關系，如何處理提單簽發(fā)問題，如何減少風險，維護自己的權益。

《鹿特丹規(guī)則》；單證托運人；FOB賣方

聯(lián)合國貿法會(簡稱貿法會)自20世紀末便試圖將過去分散的、過時的公約整合為一部統(tǒng)一的國際運輸公約。這種努力的結果就是已被聯(lián)合國大會通過的《鹿特丹規(guī)則》。然而，《鹿特丹規(guī)則》的通過，似乎并未在中國受到好評，反而招致中國法律、貿易與運輸界的不少質疑，甚至嚴厲的批評，其中最引人矚目的批評就是在《鹿特丹規(guī)則》下FOB賣方被剝奪了所有權利。

對這個問題，在貿法會工作組會議上，中國代表就曾經(jīng)提出將提單簽發(fā)給發(fā)貨人——賣方的動議，但沒有得到多數(shù)與會者的支持。[1]263公約通過后，有人驚呼“《鹿特丹規(guī)則》使FOB發(fā)貨人在海運中地位和權利幾乎喪失殆盡”，[2]“賣方將失去幾乎所有取得貨款的保障”，《鹿特丹規(guī)則》“對FOB發(fā)貨人的權利實行‘零’保護”，[3]并提出“應在《鹿特丹規(guī)則》生效以前鄭重提出建議對其進行重大的、原則性的修改”。[2]也有人認為“《鹿特丹規(guī)則》給予‘托運人’一個狹窄的定義，將國內法適用的空間排除了，而又沒有像《漢堡規(guī)則》那樣考慮發(fā)貨人的特殊地位，這實際上是剝奪了FOB賣方的所有權利。與前三個海運公約相比，《鹿特丹規(guī)則》下FOB賣方的地位最為不利。”[4]甚至有人提出，“發(fā)揮我國國際貿易出口的‘大國’和FOB條件下龐大發(fā)貨人利益群體的影響力，推動修改《鹿特丹規(guī)則》，或者解釋規(guī)則，使之與國內法一致，最終使發(fā)貨人成為‘托運人’”。[5]

在FOB條件下，買賣合同的賣方是否屬于運輸合同中的托運人？承運人到底應將提單簽發(fā)給誰，是買方還是賣方？在《鹿特丹規(guī)則》下FOB賣方是否就得不到保護？出口商應如何處理好買賣合同與運輸合同之間的關系？只有對這些問題進行了認真的研究、分析，得出準確的答案，才能厘清《鹿特丹規(guī)則》是否使FOB賣方權利喪失殆盡，是否對賣方實行“零”保護的問題。

一、《鹿特丹規(guī)則》關于向“托運人”和“單證托運人”簽發(fā)運輸單證的規(guī)定

《鹿特丹規(guī)則》第35條規(guī)定如下：

“除非托運人和承運人約定不使用運輸單證或者電子運輸記錄，或者不使用運輸單證或者電子運輸記錄系行業(yè)習慣、慣例或做法，否則，貨物一經(jīng)向承運人或者履約方交付運輸，托運人或者經(jīng)托運人同意的單證托運人，有權按照托運人的選擇從承運人處獲得：

(a)不可轉讓運輸單證，或，符合第8條第1項規(guī)定的，不可轉讓電子運輸記錄；或

(b)適當?shù)目赊D讓運輸單證，或，符合第8條第1項規(guī)定的，可轉讓電子運輸記錄，除非托運人與承運人已約定不使用可轉讓運輸單證或可轉讓電子運輸記錄，或不使用可轉讓運輸單證或可轉讓電子運輸記錄是行業(yè)習慣、慣例或做法?！?/p>

公約第1條第5項將“承運人”定義為“與托運人訂立運輸合同的人”；第8項將“托運人”定義為“與承運人訂立運輸合同的人”；第9項將“單證托運人”定義為“托運人以外的，同意在運輸單證或電子運輸記錄中記名為‘托運人的人’”。這些定義表明：運輸合同中的托運人是與承運人訂立運輸合同的人，自然在FOB條件下與承運人訂立運輸合同的人應是買方，而單證托運人可以是同意作為運輸單證中“托運人”的FOB賣方。

在國際貨物買賣中，F(xiàn)OB的貿易術語稱為“裝運港船上交貨”。除其他義務外，賣方應在其與買方訂立的買賣合同約定的時間地點將合同項下貨物交到買方指定的船上(風險以越過船舷為界)，其對貨物的運輸及運費不承擔任何義務；而FOB的買方必須依據(jù)買賣合同的約定與船公司(承運人)訂立運輸合同，安排運輸工具，租船訂艙，按買賣合同所約定的時間和指定的港口接運貨物，承擔貨物自越過船舷之時起與貨物有關的一切費用及貨物滅失或損壞的風險。[6][7]46-50

僅圍繞FOB來理解《鹿特丹規(guī)則》第35條，可得出以下幾點結論。

第一，簽發(fā)運輸單證(提單)的前提條件是，F(xiàn)OB的買方(托運人)和承運人未約定不使用運輸單證或者電子運輸記錄，或者不使用運輸單證或者電子運輸記錄是行業(yè)習慣、慣例或做法。這一前提條件在國際貿易中通常容易滿足，因為買方單方面與承運人達成此協(xié)議要基于其與賣方締結的買賣合同。如果買賣合同無此約定，買方如此行為就會構成對買賣合同的違反。賣方通常也不會與買方達成此類約定，因為賣方需要運輸單證或電子運輸記錄結算貨款。中國的出口公司采用FOB條件時，由于需要以提單等運輸單證結匯，不會允許買方與承運人達成不使用運輸單證或者電子運輸記錄的協(xié)議，不使用運輸單證或者電子運輸記錄也不是中國公司的行業(yè)習慣、慣例或做法。由于達成此項不使用運輸單證之協(xié)議的權利，公約賦予了托運人，即買方，所以中國的出口公司今后要注意，在銷售合同中不允許買方單獨與承運人達成不使用提單的約定，或稱不使用提單為慣例。最好的辦法是在買賣合同中明確寫明“買方不得與承運人達成不使用運輸單證或者電子運輸記錄之協(xié)議，不使用運輸單證或者電子運輸記錄不是本交易中之行業(yè)習慣、慣例或做法”。

第二，此時貨物已由賣方向承運人或者履約方交付運輸。

第三，買方或者經(jīng)買方同意的單證托運人(如FOB賣方)，有權按照托運人的選擇，從承運人處獲得不可轉讓的運輸單證，或不可轉讓的電子運輸記錄；或者適當?shù)目赊D讓的運輸單證，或可轉讓的電子運輸記錄(簡稱“運輸單證”或“提單”)。

從第三點不難看出，在賣方向承運人交付貨物后，船公司(承運人)應向買方簽發(fā)運輸單證，賣方無法獲得，除非賣方同意在運輸單證中寫明自己是“托運人”，即作為“單證托運人”，才可獲得運輸單證。

《鹿特丹規(guī)則》的這一規(guī)定是有道理的，也是合乎邏輯的，因為此時與承運人訂立運輸合同的是買方，換句話說，買方是委托承運人將其購買的貨物從一地運至另一地的運輸合同的相對人，運輸單證自然就應簽給買方。公約將FOB的買方界定為托運人，無論依合同法，還是根據(jù)現(xiàn)行有效的公約乃至國內法的規(guī)定，都具有法理依據(jù)。但《鹿特丹規(guī)則》還增加了“單證托運人”的概念，即指運輸合同之外的一個第三人同意在運輸單證中將自己列名為“托運人”的人。此時應理解該第三人在一定程度上介入了運輸合同，根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第33條的規(guī)定，“單證托運人”此時應承擔公約為托運人規(guī)定的某些義務與責任，享有相關的權利。但欲獲得運輸單證或電子運輸記錄(提單)，還需要滿足第35條的規(guī)定，即“托運人同意”將提單簽發(fā)給“單證托運人”。這是因為承運人簽發(fā)提單是合同義務，必須簽發(fā)給合同的當事方，在這一環(huán)節(jié)上不能突破合同相對性原則，將提單簽發(fā)給發(fā)貨人，因為可轉讓提單進入流通領域具有物權性，[8]有權將提單送入流通領域的人應該是運輸合同的原始當事人——托運人，而不是發(fā)貨人。

有人擔心買方依據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第35條，不同意將提單簽發(fā)給單證托運人怎么辦？雖有此種可能，但從法理和實踐上講，可能性是不大的。此處買方同意與否的主要依據(jù)應是其與賣方簽訂的買賣合同中的約定，以及買方開立的信用證中的規(guī)定。如果合同或信用證要求賣方議付或收款時提交提單，賣方又構成了“單證托運人”，買方自然具有合同義務同意賣方作為“托運人”并通知承運人在提單上列入賣方為托運人，向賣方簽發(fā)提單。如果無此約定或規(guī)定，買方自然也無需同意。客觀事實是，無論在買賣合同還是在信用證中都定有賣方議付時必須提交運輸單證及其它類別文件的規(guī)定。因此，在這種情況下，買方就無權要求承運人向其自身簽發(fā)運輸單證或拒絕承運人向賣方簽發(fā)運輸單證，否則買方就會處于違約狀態(tài)。目前的實踐也證明，F(xiàn)OB賣方通常都能“理直氣壯地有權向承運人索取運輸單證”，[9]反過來也證明賣方的這種索取也得到了FOB買方的同意，否則難以實現(xiàn)。在沒有《鹿特丹規(guī)則》情況下已然如此，有了公約的法律規(guī)制應該認為FOB賣方又增加了一層直接的法律保護，而不能得出“《鹿特丹規(guī)則》下，F(xiàn)OB賣方不能取得運輸單證，不能控制貨物”的相反結論。[4]這在邏輯上是站不住腳的。

不少文章包括郭瑜教授的文章都認為中國是使用FOB最多的國家，約占出口貿易60%～85%，《鹿特丹規(guī)則》不保護FOB賣方可構成中國不加入《鹿特丹規(guī)則》的若干理由之一。假設批評者的意見是對的，而且也假設其他不加入的理由也不存在，那么一旦中國的FOB出口大幅度下降，轉用CFR或CIF出口，中國似乎就可以加入《鹿特丹規(guī)則》了？但倘若加入后，中國使用FOB又增加了，難道再退出來？再者，如果中國進口時大量使用FOB術語，F(xiàn)OB賣方的合法權利是否也要像批評者講的需要保護？即將提單一律簽發(fā)給發(fā)貨人，而不管托運人——中國買方同意與否？若如此，中國買方的權利是否要考慮呢？筆者很難想象，聯(lián)合國聚集全世界海商法的專家學者經(jīng)過這么多年的努力，在第35條及相關條款的制定上會出現(xiàn)這么嚴重的缺陷！而且僅在筆者閱覽文章的范圍內，至今西方學者竟很少有人發(fā)現(xiàn)這個如此嚴重的問題。

2012年2月27日，《最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》出臺，其中第8條規(guī)定：“貨運代理企業(yè)接受契約托運人的委托辦理訂艙事務，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業(yè)交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應予支持?！痹贔OB條件下，此時的貨運代理可理解為既代理買方租船訂艙，取得提單，也代表實際托運人(賣方)交付貨物，是買賣合同雙方在租船訂艙和交付貨物上的共同代理人。這里依然存在許多疑問：承運人實際向誰簽發(fā)了提單？如果簽發(fā)給了實際托運人，實際托運人在法律上無需“請求貨運代理交付其取得的提單”，因為他就是法律上的持有人；如果簽發(fā)給了買方，貨運代理在向實際托運人交付提單時是否要征求買方的同意，然后以轉讓方式交與實際托運人，因為貨運代理畢竟是買方的代理人？或買方直接指示貨運代理將提單轉讓給賣方？這里還存在以下問題：如果貨運代理拒絕交付又如何處理？實際托運人請求提單以及貨運代理交付提單在運輸合同和《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)上的依據(jù)是什么？在其他情況下實際托運人又如何請求提單？規(guī)定對這些問題都未釋明，但卻需要解決，《鹿特丹規(guī)則》是否能幫助解決這一問題，值得考慮。

《鹿特丹規(guī)則》在簽單問題上強調的是運輸合同當事人之間的關系，也可以說FOB的賣方欲獲取運輸單證，公約要求其必須介入到運輸合同之中，成為運輸合同的關系方——單證托運人，承運人簽發(fā)的運輸單證只能給運輸合同的當事方——托運人，或者經(jīng)托運人同意的合同關系方——單證托運人。無論如何會很難想象出現(xiàn)兩個托運人同時向承運人主張簽發(fā)運輸單證。這種安排應該視為是對《漢堡規(guī)則》乃至國內法中“托運人”“實際托運人”或“發(fā)貨人”等含混不清概念的厘清與統(tǒng)一，應該被看成是一個進步。賣方在FOB條件下，如已在買賣合同中約定其是運輸合同的“單證托運人”，買方就應依照公約第1.9款的規(guī)定，在運輸單證或電子運輸記錄中將賣方列為“單證托運人”，并履行第35條“同意”的義務，買方除此之外的任何其他行為都會構成對買賣合同的違約。

總之，《鹿特丹規(guī)則》第35條并非強制性規(guī)定承運人必須將提單簽發(fā)給與其訂立運輸合同的托運人(FOB買方)，而是在貨物交付后，托運人或經(jīng)托運人同意的單證托運人可以獲得簽發(fā)提單。這為FOB賣方獲取提單提供了法律和運輸合同上的路徑。

二、國際公約及《海商法》對簽發(fā)運輸單證的規(guī)定

(一)《海牙規(guī)則》與《海牙-維斯比規(guī)則》關于簽發(fā)提單的規(guī)定

《海牙規(guī)則》第3條第7款規(guī)定，“貨物裝船后，如果托運人要求，承運人、船長或承運人的代理人簽發(fā)給托運人的提單應為‘已裝船提單’”。此款在理解上不應存在任何問題，即如果托運人要求提單，承運人就應向其簽發(fā)已裝船提單。但誰是托運人呢？《海牙規(guī)則》并未直接給出定義。然而，在第1條(a)項對“承運人”的定義是：“‘承運人’包括與托運人訂有運輸合同的船舶所有人或租船人”。因此，如果反過來也可以理解為：托運人是指與承運人，包括與船舶所有人或租船人訂立運輸合同的人。前面提到承運人應將提單簽發(fā)給與其訂立運輸合同的“托運人”。這里強調的是“訂立運輸合同的托運人”，顯然不包括其他任何第三人，也不包括FOB的賣方或發(fā)貨人。在FOB貿易術語下，是作為托運人的買方與船公司訂立了運輸合同，因而船公司依據(jù)《海牙規(guī)則》應將提單簽發(fā)給買方。就是說早在1924年制定的、目前已有103個國家參加的《海牙規(guī)則》就規(guī)定了承運人應將提單簽發(fā)給與其訂立運輸合同的托運人?！逗Ｑ酪?guī)則》雖無托運人的定義，但依上下文理解只能推斷出一個托運人，要么是賣方(如在CFR、CIF條件下)，要么是買方(如在FOB條件下)，而不存在買賣雙方同時成為托運人的情況。因此在FOB條件下，《海牙規(guī)則》要求將提單簽發(fā)給FOB買方的含義應該是清楚的，并非像有些學者提出的“規(guī)則本身并沒有真正解決提單應當簽發(fā)給何人的問題”。[10]

《鹿特丹規(guī)則》除堅持了《海牙規(guī)則》將提單簽發(fā)給托運人的原則外，還創(chuàng)設了“單證托運人”的概念，使并不屬于運輸合同托運人的某個第三人，例如FOB的賣方，在托運人同意的情況下有權取得承運人簽發(fā)的運輸單證。這體現(xiàn)了公約在處理運輸單證簽發(fā)問題上的靈活性，照顧到了買賣雙方在不同情況下的不同權益要求，應看成是對《海牙規(guī)則》的一個改進。

1968年通過的《海牙-維斯比規(guī)則》只是對《海牙規(guī)則》的部分修改與增加，而且這些修改與增加并不涉及提單簽發(fā)給誰的問題，因此，《海牙規(guī)則》第3條第7款要求承運人將提單簽發(fā)給托運人的規(guī)定依然有效。

(二)《漢堡規(guī)則》關于簽發(fā)提單的規(guī)定

《漢堡規(guī)則》第14條規(guī)定：“承運人或實際承運人接管貨物時，承運人經(jīng)托運人請求，必須向托運人簽發(fā)提單”。規(guī)則依然要求承運人要將提單簽發(fā)給托運人。然而，《漢堡規(guī)則》第1條第3款還規(guī)定：托運人“是指本人或以其名義或代表其與運送人訂立海上貨物運送合同的任何人，或指本人或以其名義或代表其實際把海上運送合同所涉貨物交付給運送人的任何人”。根據(jù)上述規(guī)定，在FOB術語下，托運人就會有兩個，一個是與承運人訂立海上貨物運輸合同的人，即買方；一個是“實際把海上運送合同所涉貨物交付給運送人”的人，即賣方。承運人究竟將提單簽發(fā)給誰？如果作為“運輸合同托運人”的買方和作為“實際交付貨物的托運人”的賣方同時要求提單怎么辦？何時承運人應將提單簽發(fā)給與其訂立運輸合同的買方？何時承運人應將提單簽發(fā)給將貨物實際交付給承運人的賣方？其依據(jù)和理由是什么？從《漢堡規(guī)則》的明文規(guī)定中無法找出直接的答案。這成了《漢堡規(guī)則》在簽發(fā)提單問題上的軟肋。如果說通過上下文的推理還能得出《海牙規(guī)則》是要求承運人將提單簽發(fā)給與其訂立運輸合同的托運人(FOB條件下的買方)的話，那么在《海牙規(guī)則》出臺54年后制定的《漢堡規(guī)則》反而把問題搞得模棱兩可。真出了問題恐怕還要援引適用的國內法來解決。

當然，如果依據(jù)《漢堡規(guī)則》，承運人“是指本人或以本人名義與托運人訂立海上運輸合同的任何人”，對此作反向理解，也可以將FOB條件下的托運人理解為是與承運人訂立海上運輸合同之人，即買方。因此，在《漢堡規(guī)則》下，承運人有義務將提單簽發(fā)給買方。雖然《漢堡規(guī)則》對第二個托運人的定義使問題復雜化了，但根據(jù)上下文，仍應不遲疑地認定公約的主旨是要求承運人將運輸單證簽發(fā)給與其訂有運輸合同的人——FOB買方，或者說FOB買方在獲取提單上具有強勢地位。

無論如何，《漢堡規(guī)則》對托運人的定義給提單的簽發(fā)造成了混亂，為實踐和訴訟留下了不確定性。要避免這些問題，買賣雙方就需要通過買賣合同就提單簽發(fā)給誰的問題做出明確的安排?！稘h堡規(guī)則》在此點上需要改進。

(三)《海商法》關于簽發(fā)提單的規(guī)定

《海商法》看上去似乎借鑒并吸收了《漢堡規(guī)則》在簽發(fā)提單方面的規(guī)定。首先，第72條第1款規(guī)定：“貨物由承運人接收或者裝船后，應托運人的要求，承運人應當簽發(fā)提單”。此條與《漢堡規(guī)則》第14條的規(guī)定相當雷同，只是最后一句少了“向托運人”幾個字。其次，《海商法》將托運人的定義為：“本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關的承運人的人”。

《海商法》的規(guī)定與《漢堡規(guī)則》第1條第3款對托運人的定義似乎相同，但仔細分析，二者存在重要的差別?！稘h堡規(guī)則》的兩種托運人之間是用“或者”(or)連接，表明買方和賣方二者不會同時享有同一獲取簽發(fā)提單的權利。如要求簽發(fā)提單，根據(jù)前面對《漢堡規(guī)則》的分析，承運人似乎只能將提單簽發(fā)給與其訂立運輸合同的人——第一種托運人，即FOB買方；而《海商法》兩種托運人之間是用分號(；)連接，是并列關系，表明二者可同時具有同樣的權利。這種規(guī)定表明一個運輸合同可能會出現(xiàn)三方當事人，違反了運輸合同只有當事雙方的基本理念，也與《海商法》第42條承運人的定義相沖突。由此可見，《海商法》用《漢堡規(guī)則》的兩個托運人來規(guī)范承運人簽單給誰的問題，似乎并未借鑒好，也未解決問題。因此，《漢堡規(guī)則》中存在的究竟向誰簽發(fā)提單的問題在《海商法》里進一步復雜化了，學界和司法實踐對此也莫衷一是。

總之，《海牙規(guī)則》不存在兩個托運人問題，要求承運人要將運輸單證簽發(fā)給運輸合同托運人。無論是《漢堡規(guī)則》還是《海商法》都規(guī)定了兩個托運人，這對承運人向誰簽發(fā)運輸單證反而造成了困惑，盡管可以理解其主旨含義是將提單簽發(fā)給運輸合同中的托運人，F(xiàn)OB條件下自然是買方。

《鹿特丹規(guī)則》在簽發(fā)運輸單證上顯然對其前身公約做了改進。首先，規(guī)定與承運人訂立運輸合同的人(FOB買方)——托運人有權從承運人處獲得運輸單證，維護了運輸合同的嚴肅性。其次，公約設定了一個第三人(如FOB賣方或CFR/CIF項下的實際交貨人)可為“單證托運人”的制度。只要托運人同意，“單證托運人”也具有從承運人處獲得運輸單證的權利。筆者認為，公約就是考慮到了一些交易的特殊情況，運輸單證需要簽發(fā)給“運輸合同托運人”之外的人，才設立了“單證托運人”，例如FOB賣方，即使不是運輸合同托運人的賣方也可以取得運輸單證。公約的這種安排既堅持了過去公約和國內法將提單簽發(fā)給“運輸合同托運人”的基本原則，維護運輸合同的相對性；同時又解決了特殊情況下某第三人(例如FOB賣方)需要獲取運輸單證的問題。應該說這是一種有益的創(chuàng)新與澄清，本不應招致如此的非議。

由Francesco Berlingieri等人撰寫的TheRotterdamRules——AnAttempttoClarifyCertainConcernsthatHaveEmerged一文提到，在使用EXW(工廠交貨)、FCA(賣方在指定地點將貨物交買方指定的承運人)和FOB貿易術語時，有人對在提單中注明出口商是托運人不理解，對此，文章寫道：“首先，相信將不屬運輸合同實際締約方的托運人寫到提單之中的這種類似情況，在適用國內法時已經(jīng)存在?，F(xiàn)在《鹿特丹規(guī)則》為了所涉各方之利益，對此事做了澄清。另外，是出于對國際貿易產生的問題的實際需要，即在多數(shù)情況下，EXW、FCA、FOB的出口商需要在提單中將自己列為托運人。不在提單中寫明是托運人，出口商就不是持有人，不能行使提單項下的權利，而當買方無力付款時，出口商更需要行使這些權利；另外，出口商也不能在提單上背書，而為取得貨款在向銀行呈交提單時，卻要求必須背書?！?/p>

有人說“傳統(tǒng)的做法是……在FOB出口情況下……賣方負責辦理訂艙手續(xù)、交付貨物，并獲取提單交給銀行收取貨款，銀行收到貨款后將提單交給買方提貨是順理成章的”。[11]人們不禁要問：目前的“傳統(tǒng)做法”是否具有法律或合同的依據(jù)？出現(xiàn)問題時是否能夠得到法律的保護？朱曾杰教授曾講到，“如果與承運人訂立運輸合同的托運人(FOB買方)和向承運人實際交運貨物的托運人(FOB賣方)同時要求承運人簽發(fā)運輸單證時，(《海商法》)尚無明確處置的法律規(guī)定”。[9]《鹿特丹規(guī)則》創(chuàng)設的“單證托運人”制度恰恰彌補了這項空白?！半m然在實踐中，在FOB術語下，承運人常常會將提單簽發(fā)給與其沒有運輸關系的實際托運人，但這樣的做法在法律上沒有依據(jù)，更沒有運輸合同上的依據(jù)?！堵固氐ひ?guī)則》有關‘單證托運人’的設計恰恰為承運人向FOB賣方簽發(fā)提單提供了法律與運輸合同上的依據(jù)?！盵12]

三、FOB賣方在運輸合同項下的權利及其保護

批評《鹿特丹規(guī)則》的觀點認為，在《鹿特丹規(guī)則》下，F(xiàn)OB賣方不能取得運輸單證，不能控制貨物，[4]FOB發(fā)貨人在海運中地位和權利幾乎喪失殆盡，賣方將失去幾乎所有取得貨款的保障。FOB賣方根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》能否取得運輸單證，前文已經(jīng)做了充分的闡述，即賣方完全可以通過成為“單證托運人”獲得運輸單證。此處不再贅述。現(xiàn)僅就FOB賣方“控制貨物”與“貨款保障”問題進行評論。

(一)控制貨物

國際貨物買賣不是一手交錢一手交貨的即時交易。由于買賣雙方相距甚遠，形象地說是一種“單證買賣”，由銀行進行資金融通或提供收款服務。[13]對貨物的控制主要體現(xiàn)在對運輸單證的控制上。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第30條規(guī)定：“賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據(jù)并轉移貨物所有權。”《中華人民共和國合同法》第九章“買賣合同”也有類似規(guī)定?！?000年國際貿易術語解釋通則》FOB術語A8規(guī)定：“賣方必須自付費用向買方提供證明貨物已按照A4規(guī)定(有關交貨日期、裝運港、指定船只交貨的規(guī)定)交貨的通常單據(jù)。除非前項所述是運輸單據(jù)，否則應買方要求并由其承擔風險和費用，賣方必須給予買方一切協(xié)助，以取得運輸合同的運輸單據(jù)(如可轉讓提單、不可轉讓海運單、內河運輸單據(jù)或多式聯(lián)運單據(jù))。”[7]48-49由此不難得出結論，國際貨物買賣中的賣方向買方交付貨物并移交“一切與貨物有關的單據(jù)”是一項硬性義務。

提單是海上貨物運輸合同的證明，是貨已裝船的收據(jù)和物權憑證，是最核心的一項運輸單據(jù)。在正常的國際貿易中，在買賣雙方使用通常貿易術語(FOB、CFR或CIF)時，賣方在交付貨物后，必須將包括提單在內的一整套商業(yè)單據(jù)通過銀行轉移給買方。當賣方將全套單據(jù)遞交給銀行議付，或直接寄給買方時，他就自動失去了對貨物的控制，在國際貿易中，一般誰控制了單據(jù)誰就有控制貨物的權利，這是由國際貿易的特點所決定的。例如，如果議付銀行審核賣方遞交的商業(yè)單據(jù)相符，對賣方付了款，但買方卻拒絕贖單，銀行就有權處置貨物。實踐中賣方要“按信用證規(guī)定裝運貨物，備齊各種裝運單據(jù)并開立匯票，在信用證(L/C)規(guī)定的交單日期和有效期內送交當?shù)劂y行(議付行)議付”。[14]實際上提單在賣方手上的時間是非常有限的，尤其是近洋貿易，例如對日本、韓國，賣方要盡快使買方獲得提單，以便買方能及時提貨。稱《鹿特丹規(guī)則》使FOB賣方失去了對貨物的控制權，似乎賣方可以長期持有提單，直至買方完成付款為止，這是對國際貨物買賣業(yè)務實踐不太了解所致。

《2000年國際貿易術語解釋通則》的前言提到：“需要強調的是，Incoterms涵蓋的范圍只限于銷售合同當事人的權利義務中與已售貨物交付有關的事項。關于Incoterms，有兩個非常普遍的特別誤解。一是常常認為Incoterms適用于運輸合同而不是銷售合同。二是人們有時錯誤地以為其規(guī)定了當事人可能希望包含在銷售合同中的所有責任?！盵7]2-3這說明Incoterms只涉及貨物銷售合同，不涉及運輸合同、保險合同或融資合同。Incoterms只規(guī)定了與交付貨物有關的交貨日期和地點、費用分擔、租船訂艙、保險、清關、風險轉移、收取貨物、檢驗等方面的買賣雙方的權利義務。對于貨物所有權轉移、提單簽發(fā)給誰，以及違約及違約后果等Incoterms并不調整。當提到支付價款時，Incoterms只是提到“買方必須按照銷售合同規(guī)定支付價款”。[7]58因此，F(xiàn)OB賣方交貨后，能否得到付款取決于其簽訂的貨物銷售合同以及其中的支付方式。賣方即便在CFR或CIF條件下取得提單，也要按買賣合同或信用證的規(guī)定將提單及時轉移給買方。在此點上對《鹿特丹規(guī)則》持批評態(tài)度的人似乎認為，如果FOB賣方能夠取得提單，收款就有保障。筆者認為，這是批評者試圖在用運輸合同解決貨物買賣合同中的問題，是越俎代庖。難怪在貿法會上，中國代表的提案未能得到支持，多數(shù)代表認為FOB賣方權益的保護問題不應在運輸法中尋求解決辦法。[1]263

中國代表曾提出：“FOB出口情況下，發(fā)貨人(賣方)在很多情況下會將自己名字記載在提單中作為托運人，他們不希望牽涉運輸合同，只想取得可轉讓運輸單證進行結匯。另外，此時的發(fā)貨人在很多情況下沒有辦法將自己的名字記載在提單中，他們只能從托運人的代理人手中取得可轉讓運輸單證結匯。通常來說，發(fā)貨人在無法收回貨款，而又持有全套運輸單證時，才會行使對貨物的控制權或向承運人追索。因此，代表團建議……‘托運人，或經(jīng)托運人向承運人發(fā)出指示后的發(fā)貨人，即有權從承運人處取得適當?shù)目赊D讓運輸單證或按第5條(a)項規(guī)定的電子運輸記錄，除非托運人和承運人已經(jīng)明示或默示約定不使用可轉讓運輸單證或電子運輸記錄，或依照行業(yè)習慣、慣例或者做法不使用此種單證或記錄’”。司玉琢教授、韓立新教授主編的《〈鹿特丹規(guī)則〉研究》一書中還對《海商法》第72條提出了修改建議：“除非托運人和承運人約定不使用運輸單證或電子運輸記錄，或者不使用運輸單證或電子運輸記錄是行業(yè)習慣、慣例或者做法，否則，貨物一經(jīng)向承運人或者實際承運人交付運輸，發(fā)貨人有權按照托運人的指示從承運人處獲得……(運輸單證或電子運輸記錄)”。[1]265筆者認為，“發(fā)貨人有權按照托運人的指示從承運人處獲得(運輸單證)”似乎仍未擺脫FOB買方對簽發(fā)提單的控制。理想的辦法是，在FOB條件下，一旦賣方成為“單證托運人”，即應有權優(yōu)先取得提單。

(二)貨款保障

作為國際貨物買賣的賣方，在貨物出運后能否安全收到貨款，取決于多種因素，其中最主要的是買方是否具有良好的商業(yè)信譽，雙方是否簽訂了一份規(guī)范的買賣合同，是否有安全可靠的付款方式等。僅就付款方式而言，即便是信用證付款，如果單證不符賣方也有可能拿不到貨款。采用D/P(付款交單)和D/A(承兌交單)付款方式，買方有時只憑一個簽字，就可以從銀行取走全套單據(jù)，提取貨物。此時賣方能否收到貨款，完全憑買方是否按合同辦事，是否誠實守信。

信用證付款方式，提單是賣方議付、收款的核心單據(jù)之一，因此，國際貨物買賣的賣方取得提單的權利至關重要。在使用CFR和CIF時，賣方獲取提單不存在任何問題。目前從法律上需要解決的問題是，F(xiàn)OB賣方依據(jù)運輸合同如何能取得提單，《鹿特丹規(guī)則》的定義以及第35條的規(guī)定恰恰是在解決這一問題，其目的就是為了維護賣方的權益。依據(jù)公約的規(guī)定行事，賣方的地位只會加強，更能理直氣壯地獲得提單，稱在《鹿特丹規(guī)則》下FOB賣方被剝奪了所有權利，完全是對公約的誤解。

如果信用證或買賣合同中明確規(guī)定賣方向銀行議付或托收的商業(yè)單據(jù)包括提單，那賣方從承運人處獲取提單更是必需的。在買賣合同中通常有支付條款和單據(jù)條款，規(guī)定賣方應向買方提供何種單證，買方通過銀行開具的信用證就更加明確具體地規(guī)定了賣方在向銀行議付時應呈交的單證，其中提單是主要的單證之一。藉此買賣雙方實際上在貨物銷售合同以及信用證中已就賣方在交貨后從承運人處獲取提單的權利做出了約定。故賣方在FOB條件下有權取得承運人簽發(fā)的提單。這不能簡單地理解為是“通常的做法”，賣方取得提單是有買賣合同依據(jù)的，也是買方通過信用證做了授權。而《鹿特丹規(guī)則》不過是通過“單證托運人”的手段在運輸合同上進一步做了完善。

需要說明的是，認為賣方取得提單就能使賣方控制貨物，保障付款，有以點蓋面、誤導實踐之嫌。因為賣方取得提單后，要根據(jù)信用證及時釋放單據(jù)，去銀行議付，能否得到貨款還要看買賣合同的付款條件，單證是否相符以及買方的信用等因素。如果賣方收不到貨款而單據(jù)釋放后無法追回，那才是貨款兩空，但這與賣方初始獲取提單已沒有任何關系。因此，不能簡單地認為獲取了提單似乎就有了一切保障。正常的國際貿易就像下一盤棋，每一步、每一個環(huán)節(jié)都要處理好。

四、結語

第一，《海牙規(guī)則》只規(guī)定提單簽發(fā)給與承運人訂立運輸合同的托運人，未規(guī)定兩個托運人，根據(jù)條文的理解，F(xiàn)OB條件下承運人應將提單簽發(fā)給與其訂立運輸合同的買方，而不是賣方?！逗Ｑ酪?guī)則》并未規(guī)定承運人可向FOB賣方簽發(fā)提單。

第二，依據(jù)《漢堡規(guī)則》，F(xiàn)OB條件下“運輸合同托運人”是買方，“實際交付貨物的托運人”是賣方。雖然其主旨可理解為是將提單簽發(fā)給買方，但畢竟存在混亂?！逗Ｉ谭ā芬?guī)定了“運輸合同托運人”與“實際交貨托運人”，并列的條文使問題更加復雜?！稘h堡規(guī)則》和《海商法》都未從運輸合同角度解決FOB條件下將提單簽發(fā)給FOB賣方的問題，因此，維持現(xiàn)有制度不能對FOB賣方提供充分的法律保護。

第三，使用FOB術語時，運輸合同是在承運人與買方之間締結，買方是托運人；但依據(jù)買賣合同，賣方需要憑提單議付貨款，故通常是買方通知承運人將提單簽發(fā)給賣方，或買方取得提單后再轉讓給賣方。但這種做法或缺乏運輸合同依據(jù)或手續(xù)復雜，倘若買方拒絕，賣方雖可根據(jù)買賣合同追究買方責任，但得不到運輸合同以及相關法律的支持，也就不能得到充分的法律保護。因此，雖然貿易實踐存在將提單簽發(fā)給FOB賣方的“慣常作法”，但從法律上講這是有缺陷的。

第四，《鹿特丹規(guī)則》創(chuàng)設的“單證托運人”概念，使FOB賣方可以以“單證托運人”的身份介入承運人與買方訂立的運輸合同之中，進而有權獲取提單。《鹿特丹規(guī)則》為FOB賣方提供了獲取提單的權利與方法，實際上是對客觀貿易實踐的總結與法律化。只要FOB賣方依《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定行事，即在買賣合同進而在運輸合同中定明自己是“單證托運人”，賣方在法律上就有權獲取提單，得到必要的保護，而不是相反。這會使賣方不僅在買賣合同，同時也在運輸合同和《鹿特丹規(guī)則》上具有獲取提單的依據(jù)。這彌補了過去公約、國內法的不足，是有益的創(chuàng)新，應被貿易實踐積極接受，而不是拒之門外*筆者認為《鹿特丹規(guī)則》在此點上可能存在一定不足，例如，公約第35條的“或經(jīng)托運人同意的單證托運人”，其含義似指承運人在向“單證托運人”簽發(fā)提單時，要征得托運人的“同意”。但當賣方“同意”在運輸單證中記名為“單證托運人”時，客觀上必須經(jīng)過FOB托運人買方的同意，否則無法將賣方作為“單證托運人”記入提單之中。如果這種理解恰當，那么簽發(fā)提單時就無需買方托運人的再次“同意”。為適當保護FOB賣方此項權利，條文應改為“在FOB術語下，如賣方已在運輸單證或電子運輸記錄中注明為托運人，則有權優(yōu)先獲得……(運輸單證)”。這樣可減少一次“同意”，同時強調賣方獲取提單的優(yōu)先地位，從而使承運人簽發(fā)提單的順序更清楚，更有利于保護FOB賣方的權益。當然，如果存在兩次“同意”的問題，考慮到公約已經(jīng)通過，買賣雙方仍可或應該通過買賣合同的適當約定解決這一問題。。

第五，規(guī)則來源于實踐，但實踐也要遵從規(guī)則?，F(xiàn)在是理性的國際，中國的出口商不能因他人所為，或要求其所為而所為，應理智自覺依法依規(guī)行事。簡單地說，首先，要與誠實信用的買主做交易；其次，要按具有專業(yè)水準商人的水平訂好買賣合同；再次，要選擇具有可靠銀行信用的付款方式，即保兌的L/C即期付款方式。無論是否適用《鹿特丹規(guī)則》，在“買賣合同”和信用證中要約定FOB賣方有權在交貨后從承運人處獲得提單；適用《鹿特丹規(guī)則》時，必須注明賣方是運輸合同的“托運人”，即“單證托運人”，有權從承運人處獲取提單。當然，如果買賣合同直接適用CFR或CIF等類似術語，承運人依據(jù)運輸合同應自動簽發(fā)給托運人(賣方)提單，這會省卻買賣合同和信用證條款方面的繁瑣，是出口商應盡力使用的貿易術語。

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ProvisionsofdocumentaryshipperintheRotterdamRules——discussion of the view of FOB seller's rights and interests have no protection

ZHANG Yu-qing

(Beijing Zhang Yuqing Law Firm，Beijing 100022，China)

Based on the review of the provisions on the issue that to whom the B/L should be issued as stipulated in theHagueRules, theHamburgRulesand theMaritimeCodeofthePRC，and the analysis of Art.35 of theUnitedNationsConventiononContractfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea(theRotterdamRules), the paper reveals that the Documentary Shipper established by theRotterdamRulescan be used by the FOB seller for the entitlement to obtaining the transport document (bills of lading) or the electronic transport records for the protection of its interest.This is a gap-filling of the previous international convention and domestic laws and a new development in international maritime law.At the same time, this paper puts proposals for FOB exporters such as how to deal with the relationship between the sales contract and the contract of carriage，how to deal with the issuance of bill of lading under theRotterdamRulesso as to reduce the risk in its international sale of goods.

theRotterdamRules；documentary shipper；FOB seller

DF961.9

A

1003-7659-(2012)02-0003-08