夏慶生

《海牙規(guī)則》《漢堡規(guī)則》和我國《海商法》的“頂層設(shè)計”是正確的原則，很值得繼承和借鑒。

司教授“第三次突破”中認(rèn)為：“不能像《漢堡規(guī)則》那樣，沒有任何制度設(shè)計，在簡單的規(guī)定兩種托運人的定義，更不能像中國《海商法》那樣，把兩種托運人簡單并列?！?/p>

“頂層設(shè)計”決定“制度設(shè)計”；兩種托運人簡單并列并不“簡單”。

從《海牙規(guī)則》到《漢堡規(guī)則》，再到我國《海商法》，“頂層設(shè)計”都是正確的， “制度設(shè)計”雖有瑕疵，仍不失為“歷史的進步。

路是一步一步走過來的，人類的認(rèn)識不斷深入。在“保護發(fā)貨人的權(quán)益”，從《海牙規(guī)則》、到《漢堡規(guī)則》、再到中國《海商法》，每一次都有飛躍。

1.《海牙規(guī)則》的偉大歷史性功績。在定義“運輸合同”中，規(guī)定“提單”是“物權(quán)證件”。在定義“承運人”中，“托運人”是締約托運人；在條文的權(quán)利義務(wù)中，提到的托運人是發(fā)貨人。

提單具有物權(quán)性，是外貿(mào)和航運業(yè)發(fā)展一定階段上應(yīng)運而生，是歷史形成的，是先人的一個偉大創(chuàng)舉。極大的推動了外貿(mào)事業(yè)和航運事業(yè)的發(fā)展。買賣雙方身在兩國，相隔千山萬水，不可能相互高度信任。提單的物權(quán)性，由承運人保證，極大的增強了發(fā)貨人在交貨時，對收到貨款、并轉(zhuǎn)讓提單的信心；增強了收貨人支付貨款、取得提單、憑單提貨的信心；增強了買賣雙方對貿(mào)易成功的決心；也增加了買賣雙方對船方的信任。

提單物權(quán)性促成了貨物運輸和貨款結(jié)算的分離、貿(mào)易和航運的分離。如果沒有提單的物權(quán)性，今天還會處在上門送貨、上門拉貨，一手交錢、一手交貨的落后狀態(tài)。提單的物權(quán)性，造就了強大的國際航運業(yè)、國際結(jié)算業(yè)，國際保險業(yè)。反過來又極大的推動了商品生產(chǎn)和國際貿(mào)易的大發(fā)展！

《海牙規(guī)則》規(guī)定提單是“物權(quán)證件”，奠定了保護發(fā)貨人權(quán)益的基礎(chǔ)；也奠定了海商法的基礎(chǔ)和《海牙規(guī)則》具有的無可取代的歷史地位。是世界上第一部《海商法公約》。

2.《漢堡規(guī)則》的進步，在于比較準(zhǔn)確地定義了“運輸合同”、“托運人”和“提單”，三大功績。在《海牙規(guī)則》基礎(chǔ)上前進了一大步。

（1）“運輸合同”是總綱，明確規(guī)定是“承運人收取運費，把貨物從一港運到另一港?！睋Q言之，運輸合同不能沒有支付運費的托運人；也不能沒有交貨的托運人。

（2）比較準(zhǔn)確的定義了兩個“托運人”，已經(jīng)明確無誤告訴人們：支付運費的人和交貨的人，都有資格被定義為“托運人”。

（3）比較準(zhǔn)確的規(guī)定了“提單”憑單放貨的性質(zhì)，提單是物權(quán)憑證的概念，業(yè)已固定在業(yè)內(nèi)人士的腦海里。

（4）《漢堡規(guī)則》的欠缺是：在兩個托運人中間加“或者”?？衫斫鉃椋涸贔OB條件下，發(fā)貨人也是“托運人”；也可理解為：“FOB條件下，單獨使用前一個‘托運人或者后一個‘托運人”從而在業(yè)務(wù)操作中產(chǎn)生歧義。

二.我國《海商法》雖有瑕疵，仍不失為科學(xué)合理的《海商法》。 “兩種托運人”條款，能夠有效保護FOB發(fā)貨人的正當(dāng)權(quán)益。

《海商法》將兩種托運人并列保留。在《漢堡規(guī)則》的基礎(chǔ)上、在保護發(fā)貨人權(quán)益的道路上前進了一大步。

1.為什么保留“兩種托運人”？ 為什么保留“第二種托運人”？

在FOB條件下，托運人是外國買方，不是貨主沒有貨物、無法托運貨物；不能提供“貨物條款、包裝條款”；托運人與承運人訂立的只是與運價有關(guān)的運輸合同—只是“半個空殼的運輸合同”—無法履行的運輸合同。將發(fā)貨人定義為“交貨托運人”是唯一的補救方法。締約托運人與承運人訂立與運價有關(guān)運輸合同；交貨托運人與訂立運輸合同的承運人確定訂艙的運輸合同，兩個“半個運輸合同”結(jié)合成完整的運輸合同。

其實，在CIF、cfr條件下，兩種托運人都是發(fā)貨人，也是先與承運人訂立運價合同，然后，確定訂艙的運輸合同。

從交易角度上講，運價合同訂立，貨物運輸協(xié)議達成，因此，運價合同是“主合同”。但是，鑒于貨物運輸合同的特殊性，沒有貨物條款的合同就是半個無法履行的死合同。

從合同的完整性、可操作性，只有確定與托運貨物的訂艙合同成立，運輸合同才具有完整性、可操作性，因而訂艙合同是“補充合同”，同時，具有“運輸貨物保管合同”的性質(zhì)。

2.FOB發(fā)貨人作為交貨托運人，是以與締約托運人平等的身份，進入締約托運人訂立的運輸合同。

交貨托運人向“與締約托運人訂立運價合同”的承運人訂艙，確定“訂艙運輸合同”。兩種托運人地位平等，兩個合同各自獨立，分別在自己簽訂的合同中承擔(dān)義務(wù)、享有相應(yīng)權(quán)利，完美結(jié)合。

3.規(guī)定“兩種托運人”；就保住FOB發(fā)貨人的“訂艙權(quán)”；就保住了FOB發(fā)貨人在運輸合同中的與自己貨物有關(guān)的一切權(quán)利。

只有托運人和承運人才是運輸合同的當(dāng)事人。只有當(dāng)事人承擔(dān)運輸合同的義務(wù)，并享有相應(yīng)的權(quán)利。兩種托運人在運輸合同中各自承擔(dān)什么義務(wù)？享有什么權(quán)利？

締約托運人享有選擇承運人并與承運人訂立與運價有關(guān)的運輸合同；并承擔(dān)運價合同中支付運費的義務(wù)；

發(fā)貨人作為貨主、“交貨托運人”承擔(dān)訂艙合同中交付貨物和與托運貨物有關(guān)的一切義務(wù)；同時，享有訂艙權(quán)、解除和變更運輸合同的權(quán)利、擬定和修改提單內(nèi)容的權(quán)利、要求提單的排他性權(quán)利、終止運輸權(quán)和貨物控制權(quán)。

發(fā)貨人的訂艙權(quán)和要求提單的排他性權(quán)利，與貨物有關(guān)，與物權(quán)有關(guān)，決不可賦予貨主以外的托運人。這就是為什么“發(fā)貨人”必須是第二種托運人。

發(fā)貨人擁有訂艙權(quán)，才能確保獲取提單、獲取安全結(jié)匯的提單、獲取有貨物控制權(quán)的提單。

所謂訂艙權(quán)，就是交貨托運人擬定提單內(nèi)容和修改提單內(nèi)容的權(quán)利。發(fā)貨人擁有訂艙權(quán)，把擬定、修改提單內(nèi)容掌握在自己手里。

提單下列內(nèi)容與發(fā)貨人得到提單、得到安全結(jié)匯的提單、得到有貨物控制權(quán)的提單息息相關(guān)：（1）單證的性質(zhì)：提單/海運單；（2）提單份數(shù)欄：2套、3套、零套、空白；（3）提單托運人是誰？（4）提單內(nèi)容是否信用證一致，即是否與交貨托運人擬定的一致？

發(fā)貨人擁有訂艙權(quán)，就能夠“得到提單、得到安全結(jié)匯的提單、得到有貨物控制權(quán)的提單”。（1）發(fā)貨人把選擇提單、或者“海運單”謹(jǐn)慎掌控；（2）發(fā)貨人會根據(jù)信用證規(guī)定要求提單的套數(shù)；在任何情況下，都不會放棄運輸單證。放棄運輸單證就無法向買方證明“貨物交給承運人”，貿(mào)易合同不能結(jié)案。（3）發(fā)貨人牢記提單托運人就是自己，就能取得提單；（4）提單內(nèi)容必須信用證或者貿(mào)易合同內(nèi)容一致，否則，無法安全結(jié)匯。

發(fā)貨人擁有訂艙權(quán)，決不會發(fā)生承運人不簽發(fā)任何提單、或者把提單簽發(fā)給外國買方等等事故。

發(fā)貨人擁有提單，成為提單持有人和提單的權(quán)利人，就擁有提單項下貨物所有權(quán)、占有權(quán)、提貨權(quán)。最后一個提單持有人就是收貨人。

4.業(yè)務(wù)實際操作。締約托運人權(quán)利義務(wù)的實際操作就是兩個點：選擇承運人和訂立運價合同是一個點；支付運費一個點。

交貨托運人權(quán)利義務(wù)的業(yè)務(wù)操作有點有線、三個過程：（1）向運價合同的承運人發(fā)出“訂艙要約”；承運人提供“船名、航次、提單號、集裝箱號”；承運人承諾接受“訂艙運輸合同”成立；（2）交貨托運人辦理出口報關(guān)、報驗、報檢疫、報危等手續(xù)，并交付貨物，直到要求提單。交貨托運人的權(quán)利義務(wù)完畢終止；（3）發(fā)貨人取得提單后，擁有提單貨物的一切權(quán)利，直到外國買方支付貨款，發(fā)貨人轉(zhuǎn)讓提單給買方。發(fā)貨人對提單貨物的權(quán)利終止。

在業(yè)務(wù)操作中，業(yè)內(nèi)人士，視締約托運人為支付運費的人；視交貨托運人為實際托運貨物的人。

“鹿規(guī)”傷害FOB發(fā)貨人的秘訣：就是“刪除第二種托運人”，剝奪FOB發(fā)貨人的訂艙權(quán)，從而讓FOB發(fā)貨人喪失在運輸合同中與貨物有關(guān)的一切權(quán)利。

《鹿規(guī)》違背《漢堡規(guī)則》和我國《海商法》的“頂層設(shè)計”，刪除“第二種托運人/交貨托運人”?！绊攲釉O(shè)計”錯誤，“制度設(shè)計”再細(xì)致，也是錯誤的，坑害發(fā)貨人的。

“鹿規(guī)”規(guī)定一個“托運人”，刪除“第二個托運人/交貨托運人”，把發(fā)貨人的訂艙權(quán)賦予FOB托運人（買方），從而剝奪FOB發(fā)貨人一切與貨物有關(guān)的權(quán)利?！绊攲釉O(shè)計”錯誤，背離《漢堡規(guī)則》正常之道，走反常、逆天之路。

1. “鹿規(guī)”傷害發(fā)貨人第一個要害，是按照美國代表提議，規(guī)定一個“托運人”，刪除“交貨托運人”， 增加 “單證托運人”“同意填寫在提單托運人欄里的發(fā)貨人”。

FOB發(fā)貨人不是托運人，就不是運輸合同的當(dāng)事人；在運輸合同中，就沒有任何權(quán)利義務(wù)。

2.FOB發(fā)貨人作為“單證托運人”，是經(jīng)過托運人“選擇”“同意”，進入托運人訂立的運輸合同里。發(fā)貨人以一個“從屬”和“被歧視”的角色進入運輸合同。

“鹿規(guī)”規(guī)定強制發(fā)貨人作為“單證托運人”履行“托運人”在運輸合同中的交付貨物等等義務(wù)，又不給“單證托運人”享有“運輸合同”中的權(quán)利。發(fā)貨人在運輸合同中與貨物有關(guān)的正當(dāng)權(quán)利，均被FOB托運人（買方）占有?！奥挂?guī)”規(guī)定的發(fā)貨人對貨物的權(quán)利，必須由FOB外國買方“選擇”“同意”。

3. “鹿規(guī)”突破《物權(quán)法》。FOB外國買方不是貨主、沒有貨物，不能托運貨物，卻擁有訂艙權(quán)；沒有貨物，享有合同解除權(quán)；FOB發(fā)貨人交付貨物，外國買方享有要求提單的權(quán)利；不是貨主，享有貨物控制權(quán)。“鹿規(guī)”突破的是《物權(quán)法》第二條規(guī)定、突破是貨主是自己貨物的唯一權(quán)利人，是逆天而行。

4. “鹿規(guī)”傷害發(fā)貨人第二個要害，是 FOB托運人（外國買方）擁有訂艙權(quán)，即擁有擬定提單內(nèi)容和修改提單內(nèi)容的權(quán)利。導(dǎo)致發(fā)貨人造成“得不到提單、得不到安全結(jié)匯的提單、得不到有貨物控制權(quán)的提單”

提單下列內(nèi)容與發(fā)貨人得到提單、得到安全結(jié)匯的提單、得到有貨物控制權(quán)的提單息息相關(guān)：（1）單證的性質(zhì)：提單/海運單；（2）提單份數(shù)欄：2套、3套、零套、空白；（3）提單托運人是誰？（4）提單內(nèi)容是否信用證一致，即是否與交貨托運人擬定的一致？

根據(jù)“鹿規(guī)”規(guī)定，托運人擁有訂艙權(quán)?！皢巫C托運人”（賣方）只是承擔(dān)提供擬定提單的合同信息的義務(wù)。FOB外國買方可利用訂艙權(quán)，即訂立運輸合同的權(quán)利，阻止賣方結(jié)匯、不付貨款提走賣方的貨物：

第一.買方在“運輸合同”中規(guī)定申請海運單；賣方的“合同信息”申請?zhí)釂巍３羞\人只能簽發(fā)海運單；發(fā)貨人得到海運單，遭遇無單放貨，還無法結(jié)匯。

第二. 買方在“運輸合同”中規(guī)定“提單”份數(shù)是“空白”；賣方的“合同信息”是提單2套。承運人只能拒絕簽發(fā)提單；發(fā)貨人遭遇無單放貨，還無法結(jié)匯。

第三. 買方在“運輸合同”中規(guī)定“提單”份數(shù)是“零”；賣方的“合同信息”是提單2套。承運人只能拒絕簽發(fā)提單；發(fā)貨人遭遇無單放貨，還無法結(jié)匯。

第四.賣方提供“合同信息”提單托運人是賣方，在發(fā)貨人交貨后，F(xiàn)OB托運人利用修改提單內(nèi)容的權(quán)利，要求將提單托運人變更為“買方”，發(fā)貨人還能得到提單嗎？發(fā)貨人遭遇無單放貨，還無法結(jié)匯。

第五. 買方在“運輸合同”中規(guī)定的提單內(nèi)容，與賣方的“合同信息”的條款有任何的不同點，發(fā)貨人便不能得到與信用證要求“交單相符”的提單，就無法辦理結(jié)匯。

第六. 買方在“運輸合同”中規(guī)定運輸單證是“不可轉(zhuǎn)讓提單”；賣方的“合同信息”是可轉(zhuǎn)讓提單，承運人簽發(fā)“不可轉(zhuǎn)讓提單”，根據(jù)“鹿規(guī)”，承運人實施無單放貨。

第七.發(fā)貨人只要得不到提單，根據(jù)“鹿規(guī)”在FOB條件下，托運人（外國買方）是控制方，擁有貨物控制權(quán)。

第八. 發(fā)貨人得不到提單，相反FOB托運人（買方）得到提單。外國買方成為“提單持有人”和提單權(quán)利人，從而擁有提單貨物的所有權(quán)、占有權(quán)和提貨權(quán)，發(fā)貨人直接喪失運輸貨物。

結(jié)論：“鹿規(guī)”傷害FOB發(fā)貨人的秘訣，就是“刪除第二種托運人”；FOB發(fā)貨人不是“托運人”，從而喪失訂艙權(quán)；相反，F(xiàn)OB托運人（外國買方）不是貨主，卻獲得訂艙權(quán)，致使外國買方可用3種方法讓發(fā)貨人得不到提單，用4種方法讓發(fā)貨人無法結(jié)匯，用8種方法不用支付貨款提走賣方的貨物。

fob買方僅僅支付占貨款5%左右的運費，就將賣方100%貨值的貨物攬入懷中。FOB托運人支付運費，《鹿特丹規(guī)則》就賦予fob買方肆意占有賣方貨物的合法權(quán)利。（注：1990年前后，全國海運費相當(dāng)于貨款的比例大約5%）

按照“鹿規(guī)”修改《海商法》，刪除“第二種托運人/交貨托運人”， 必然無限增大FOB發(fā)貨人的操作中的失貨風(fēng)險。

1.修改海商法的針對性

我國FOB發(fā)貨人遭遇五大風(fēng)險，都是美國運輸法帶來的傷害。

第一.“FOB發(fā)貨人的輸美貨物得不到提單”。美國美國運輸法實行“把托運人和發(fā)貨人分開定義”只規(guī)定一個締約托運人，發(fā)貨人不是“托運人”。美國承運人以FOB發(fā)貨人不是托運人為由拒絕向中國發(fā)貨人簽發(fā)提單。

第二.“輸美貨物記名提單下無單放貨”。發(fā)貨人的輸美貨物記名提單下遭遇無單放貨，美國承運人依據(jù)美國運輸法。

第三.“無保證金提單下的無單放貨”。上個世紀(jì)90年代，美國進口方對FOB條件下的貨物，通過信用證指定“無船承運提單”。美國的無船承運人制度開始向我國滲透。發(fā)貨人會遭遇無船承運人簽發(fā)或者代理簽發(fā)“無保證金”的無船承運提單（house b/l），屢屢會發(fā)生外國無船承運人無單放貨；

第四.發(fā)貨人遭遇買方拒絕提貨的毀約風(fēng)險，在FOB條件下，又遇喪失保險單、喪失終止運輸權(quán)，造成貨物退運受阻。

發(fā)貨人遭遇毀約風(fēng)險：一是采取降價措施，買方仍不接受；二是降價轉(zhuǎn)賣不成；只好退運，F(xiàn)OB條件下，發(fā)貨人不是托運人，又遭遇喪失保險單風(fēng)險、喪失終止運輸權(quán)，造成退運受阻風(fēng)險。

第五.我國發(fā)貨人遇到訴訟風(fēng)險。美國運輸法“強制適用條款”和美國承運人提單格式條款的“首要條款”，強制其他國家適用美國運輸法 。

2.修改《海商法》刪除“第二種托運人”，不僅不是抵御FOB發(fā)貨人實際面對的風(fēng)險；勢必?zé)o限擴大FOB發(fā)貨人的風(fēng)險。

增加“發(fā)貨人” 或“單證托運人” 或“同意填寫在提單托運人欄里的發(fā)貨人”或“實際托運人是指，向承運人交付貨物的人，同意填寫在提單托運人欄里的人”，無論對“發(fā)貨人”如何打扮，只要刪除“第二托運人/交貨托運人”，必然出問題。FOB發(fā)貨人喪失訂艙權(quán)，就喪失了保護貨物的一切正當(dāng)權(quán)益，相反，F(xiàn)OB托運人（買方）獲得訂艙權(quán)，就站在獲取貨物的制高點上。致使外國買方可用3種方法讓發(fā)貨人得不到提單，用4種方法讓發(fā)貨人無法結(jié)匯，用7種方法不用支付貨款提走賣方的貨物（因為《海商法修改方案》規(guī)定“記名提單憑單放貨”，減少一種無單放貨。）。

“發(fā)貨人得不到提單、遭遇無單放貨、喪失貨物控制權(quán)”都是將外國買方的權(quán)利無端置于中國賣方的權(quán)利之上；刪除“第二種托運人”就是把中國發(fā)貨人應(yīng)有的訂艙權(quán)，送給了FOB外國買方。

如此修改《海商法》，中國賣方的失貨風(fēng)險勢必?zé)o限增大。刪除第二種托運人，F(xiàn)OB發(fā)貨人就不是僅僅遭受來自美國承運人無單提貨和拒簽提單，而是全世界的外國買方，包括詐騙集團，都可以許多種合法手段不付貨款提走中國FOB賣方的貨物。

3.中國發(fā)貨人已經(jīng)受到的損失、民族已經(jīng)受到的傷害，不能白白損失，這些教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)在修改海商法中所有對策、所有體現(xiàn)。

發(fā)貨人遭遇“得不到提單”、“無單放貨”和“買方控制發(fā)貨人貨物”風(fēng)險，對我國出口造成極其嚴(yán)重的危害?！秶H商報》報導(dǎo)，我國出口商2004年海外欠款就達到1000億美元，并以每年150億美元的速度增長。有專家分析，無單放貨是一大原因。大量的未在我國交通部門登記提單的無船承運人在國外肆意違法違約無單放貨，輸美貨物遭遇記名提單項下無單放貨，等等。在2009年《鹿規(guī)》的進出口影響評估座談會上，最高法院代表透露，我國海事法院一年受理發(fā)貨人遭遇無單放貨案1000多件，比其他國家受理無單放貨的總和還多，這還不包括很多出口商放棄訴訟，很難有個完全的統(tǒng)計。發(fā)貨人在裝船后，拿不到提單，買方直接從承運人處取得提單，從而導(dǎo)致貨主失款失貨的案例屢見不鮮，逞上升趨勢。無單放貨、得不到提單造成企業(yè)重大損失，職工遭辭退、企業(yè)破產(chǎn)、工人失業(yè)，嚴(yán)重影響大量家庭的生活和社會的穩(wěn)定。筆者就是因為見的太多，才決心投身到研究《海商法》的戰(zhàn)場上來的。

五.“與國際接軌”不是立法“原則”！立法宗旨和公平公正是“立法原則”！

“修訂方案”修訂說明：“與國際接軌是海商法立法始終需要遵循的一個原則”。

“ 與國際接軌”絕不是我國立法的原則，僅僅是立法的手段而已?！芭c國際接軌”和“與國際接‘鬼在真理和謬誤之間只有一步之遙。

為什么人的問題，是立法的首要問題、是最高原則。修改《海商法》要舉什么旗？講什么原則？是貫徹修改《海商法》全過程的大問題。堅持立法宗旨、切實保護合同當(dāng)事人的權(quán)益、切實保護FOB發(fā)貨人的正當(dāng)權(quán)益，是《海商法》立法的唯一宗旨，是最高原則。

修改海商法，必須堅持運輸合同當(dāng)事人自身的權(quán)利義務(wù)對等、堅持運輸合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)對等。當(dāng)事人自身承擔(dān)多少義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)獲得多少相應(yīng)的權(quán)利。當(dāng)事人之間的相應(yīng)義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等、相應(yīng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)對等。唯有如此才能真正體現(xiàn)立法的公平公正。這是立法的常識、立法的原則、立法的靈魂。離開公平正義的法律還叫“法律”嗎？法律就是一桿“稱”。

“與國際接軌”“借鑒外國先進經(jīng)驗”，必須以堅持宗旨原則和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等的原則作為前提。離開這兩個原則，必然迷失方向，“與國際接‘鬼”而不知。“堅持宗旨原則和權(quán)利義務(wù)對等原則”還是檢驗“海商法”“運輸法公約”好壞的試金石。