陳幫鋒

對民事責任能力(以下簡稱責任能力)的爭論，盡管在上世紀九十年代之前鮮有發(fā)生，但近十多年以來卻從未間斷過。至2010年8月2日為止，以“責任能力”為篇名的關鍵詞在CNKI搜索，有54篇文章，而且主要是1999年以后才發(fā)表的。其中，見解獨到的論文不在少數(shù)。[注]以時間先后為序，主要有：李慶海：“論民事行為能力與民事責任能力”，《法商研究》1999年第1期；田土城：“論民事責任能力”，《鄭州大學學報》2000年第6期；劉保玉、秦偉：“論自然人的民事責任能力”，《法學研究》2001年第2期；馮兆蕙、馮文生：“民事責任能力研究”，《河北法學》2001年第6期；余延滿、吳德橋：“民事責任能力的基本問題——與劉保玉、秦偉同志商榷”，《法學研究》2001年第6期；尹田：“自然人的行為能力、意思能力、責任能力辨析”，《河南省政法管理干部學院學報》2001年第6期；匡愛民、魏盛禮：“自然人民事責任能力理論的重新檢討——兼論被監(jiān)護人致人損害民事責任歸屬的立法選擇”，《河北法學》2004年第12期；丁文：“自然人民事責任能力制度之反思與重構”，《法商研究》2005年第1期；孫毅：“處于多重語境中的民事責任能力”，《北方法學》2007年第1期；魏盛禮：“民事責任能力范疇分析”，《法學論壇》2007年第1期；陳家新：“民事責任能力研究——換一種思路認識民事責任能力”，《廣西政法管理干部學院學報》2007年第3期；鄭永寬：“論民事責任能力的價值屬性”，《法律科學》2010年第4期。但在方法論上，論者只是在中國語境下探討責任能力的概念、本質及判斷標準，而未能警覺到其舶來之品性與不同制度背景的意義，所得出的結論當然難以服眾。本文擬于沿革史之中考察其內涵，進而通過對《民法通則》頒布前后的民法學文獻進行分析，梳理出民事責任能力理論在我國的演化路徑，以求對此論題有一個全新的認識。

一、 責任能力的本原

在法律學上，能力總是指某種資格。民法上的能力有權利能力、行為能力以及責任能力。但從立法與學說的角度來看，前二者是法律概念，即法條明文規(guī)定的概念；而后者是學理概念，即未見于法條，但為學說所通用。區(qū)分法律概念與學理概念與區(qū)分立法與學說一樣意義重大。因為，既然是法律概念，則須劃定其所涵攝的范圍，對其定義與外延進行厘定，涉及權義分配之大事；而學理概念只是表示了學者試圖構建某一范疇的努力或是對現(xiàn)行法中某一制度的概括，角度稍有不同，其內涵之差異不可以道里計。其實，民事責任能力作為學理概念，正是學者根據(jù)民法中的某一規(guī)范群煅造出來的。誠如學者所言：“行為能力辭句來自民法之規(guī)定；責任能力辭句來自學說，即學說引用民法規(guī)定侵權行為責任之識別能力辭句迎合各種民事責任形態(tài)，予以一般化之結果?！盵注]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，頁207。

責任能力的德文形式有：Verantwortlichkeit、Zurechnungsf?higkeit、Deliktsf?higkeit及Verschuldensf?higkeit。前者為“責任”、“負責”(responsibility, accountability)之意，也可翻譯為責任性，[注](德)迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁774?？聜ゲ?、王曉曄翻譯為責任能力；[注](德)魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《羅馬私法中的過錯要素》，柯偉才譯，中國法制出版社2009年版，頁80；(德)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2002年版，頁948。次者是Zurechnung與F?higkeit的合成，而Zurechnung是歸責、歸屬(allocation, assignment)，[注]迪特爾·施瓦布，見前注〔3〕，頁783。F?higkeit是能力(capability)，機械理解的話，是歸責能力的意思，但權威作家統(tǒng)一用來指稱責任能力或過錯能力。[注](德)迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2003年版，頁680；(德)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2002年版，頁949；(德)馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，頁86；迪特爾·施瓦布，見前注〔3〕，頁774。再者是delikt(侵權行為或不法行為)與f?higkeit的合成，其意指侵權行為能力或不法行為能力。[注](德)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2002年版，頁927。我國民國時期的學者也認為：“民法債編所稱侵權行為能力(deliktsf?higkeit)，乃負擔侵權行為之責任之能力，故亦稱責任能力(Verantwortlichkeit) (《民國民法典》第187條)?！盵注]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，頁58。未者是Verschulden與Fahigkeit的結合，Verschulden意為過錯(fault, blame)，該合成詞便被翻譯為過失責任能力。[注]卡爾·拉倫茨，見前注〔7〕，頁949。在拉倫茨看來，Verantwortlichkeit與Deliktsf?higkeit同義；[注]卡爾·拉倫茨，見前注〔7〕，頁948。而梅迪庫斯認為Zurechnungsf?higkeit也與Deliktsf?higkeit同義。[注]參見(德)迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2003年版，頁653。

從時間順序上來看，耶林(Rudolph von Jhering，1818-1892)在他發(fā)表于1869年的《羅馬私法中的過錯要素》中，較早采用了Verantwortlichkeit與Zurechnungsf?higkeit兩詞。認為羅馬私法中，未成年人是否因接受寄托而負有義務的問題，首先取決于他對詐欺的Zurechnungsf?higkeit。[注]參見(德)魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《羅馬私法中的過錯要素》，柯偉才譯，中國法制出版社2009年版，頁55?！昂唵沃v，存在一個Zurechnungsf?higkeit的臨界期?？紤]到這一點，羅馬法學家沒有把兒童的Verantwortlichkeit和一個一般的固定時點聯(lián)系起來，而是把這個問題交給法官進行個別評價?！盵注]同上注，頁80。如此，Verantwortlichkeit的規(guī)范意義就已浮現(xiàn)了出來：對于詐欺，有責任能力者才承擔責任；臨界期的責任能力的有無由法官予以個案審查。

為了一睹全豹，不妨順藤摸瓜，將耶林在該著作中論述該概念時引用的片段找出來，加以逐一分析，以求得到責任能力在優(yōu)士丁尼羅馬法中的樣態(tài)。D.9,2,5,2烏爾比安：《告示評注》第18卷：

由此便產生疑問，如果一個精神病人造成損害，是否也可提起阿奎利亞法訴訟？貝加蘇予以否定：因為在精神不正常的情況下又何以存在過錯呢？這種看法是完全正確的。同樣，如果一個四足家畜引起損害或一塊房瓦從屋頂落下，阿奎利亞法訴訟請求亦不能成立。即使一個兒童造成損害也視為同樣。然而如果是未適婚人引起損害，則拉貝奧認為，由于未適婚人對偷盜負責，所以同樣也要依《阿奎利亞法》負責。我認為，如果該未適婚人已理解不公正，那么這就是正確的。[注](意)桑德羅·斯奇巴尼選編：《債·私犯之債·阿奎利亞法》，米健譯，中國政法大學出版社1992年版，頁6-7。

此片段給我們的信息有：首先，“因為在精神不正常的情況下不存在過錯”，所以不在間歇期間的精神病人不對其致害行為承擔責任；其次，幼兒(即未滿7歲的人)[注]Cfr. Federico del Giudice e Sergio Beltrani(a cura di), Dizionario Giuridico Romano, Edizioni Simone, Napoli, 1995, p.439.致他人損害與精神病人同。其實D.6,1,60(彭波尼：《薩賓評注》第29卷)也是如此規(guī)定，即“占有人是幼兒或精神病人之時，他將不會因喪失或者毀壞的物而被追究”；[注](古羅馬)優(yōu)士丁尼：《學說匯纂(第六卷)》，陳漢譯，中國政法大學出版社2009年版，頁71。再次，大幼兒(即已滿7歲而未達男14歲、女12歲的適婚年齡的人)[注]Cfr. Federico del Giudice e Sergio Beltrani, supra note 15, p.439.在有識別能力的情況下(即“已理解不公正”)對其致害承擔責任；第四，適婚人有責任能力。另外，值得注意的是，該片段中用了capax一詞。其本義是“寬廣的、寬敞的、善于領悟的、能干的”，被用來指取得能力，有時也用來指個人體力或心理的能力，例如，聽的能力、過錯能力、詐欺能力、侵辱能力、盜竊能力等。[注]參見徐國棟：《羅馬私法要論——文本與分析》，科學出版社2007年版，頁57。這是否就是責任能力的最早起源的？即使是，也證明了責任能力原本就是足以形成過錯的能力。

D.26,7,61(彭波尼：《書信集》第20卷)：“……我也認為，應該承認，任何由于人的精神錯亂而發(fā)生的事端都不應該受懲罰；正如事端由意外事故引起而不存在被告的行為一樣。”[注]See the Civil Law including The Twelve Tables, The Institutes of Gaius, The Rules of Ulpian, The Opinions of Paulus, The Enactments of Justinian, and The Constitutions of Leo, Trans. and edited by S. P. Scott, Cincinati, The General Trust Company, 1932, Vol.6, p.107.從此片段可以看出，精神錯亂者的行為與意外事故無異而不具可歸責性。

D.9,1,1,3(烏爾比安：《告示評注》第18卷)：“裁判官說：‘實施了牲畜損害’，牲畜損害是動物沒有不法(iniuria)實施的損害。事實上，沒有理性的動物不能[被說成]實施了不法?！盵注](意)桑德羅·斯奇巴尼選編：《債·私犯之債(Ⅱ)和犯罪》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1998年版，頁40。此片段得到的信息是：動物致害不屬于不法從而不承擔責任，因為它沒有理性，進而推導出“不法侵害的前提是理性”。

D.16,3,1,15(烏爾比安：《告示評注》第30卷)：“被監(jiān)護人未經監(jiān)護人同意而接受寄托時，是否允許對之提起寄托之訴？應該認為，如果他在達到足以做出詐欺的年齡時接受寄托，可以對之提起詐欺之訴，如果他沒有詐欺，就準予對之提起要求返還其得利的數(shù)額的訴訟。”[注]S. P. Scott, supra note 19, Vol.6, p.290.這里的“被監(jiān)護人”應該是未適婚人，因為雖然解放自由人與已適婚婦女也是被監(jiān)護人，但這此人不存在“達到足以做出詐欺的年齡”問題。該年齡應該是7歲，即大幼兒與幼兒的界線。[注]Cfr. Federico del Giudice e Sergio Beltrani, supra note 15, p.439.未適婚人達到此年齡就能夠做出詐欺，因為詐欺是為欺騙他人而采用的伎倆，[注]Cfr. Pietro Bonfante, Istituzione di Diritto Romano, 10ed, G.. Giappichelli Editore, Torino, 1957, p.94.如此復雜的故意行為不存在識別能力欠缺的問題。這點可以在D.9,2,5,2所提到的“已滿7歲的未適婚人應對盜竊負責”中得到印證。同時，在責任能力的年齡段問題上，也與D.9,2,5,2產生了共振，即7歲以前不存在過錯，7歲以后具體根據(jù)有無識別能力而定。另外，對之提起寄托之訴也以已滿7歲為前提。這樣一來，責任能力在契約法中也有適用余地。

從上述片段可以看到，每個片段都有核心的表述，如“在精神不正常的情況下不存在過錯”、“精神錯亂而發(fā)生的事端都應該不受懲罰”、“沒有理性的動物不能[被說成]實施了不法”、“在達到足以做出詐欺的年齡時，可以對之提起寄托之訴”，以及“不會因喪失或者毀壞的物而被追究”。而這些表述重復著同一句式“如果……，不承擔責任”，而且這些片段所規(guī)定的不承擔責任的情況是施動者為幼兒、精神病人、精神錯亂者，或動物。此等人或物都是識別能力欠缺者，對自己的行為都無理解力或判斷力。誠如蓋尤斯所言：“精神病人不能完成任何行為，因為他不理解他所做的事情”(Gai.3,106)?！啊變汉痛笥變号c精神病人沒有很大差別，因為，那個年齡的未成年人不具有任何識別能力……”(Gai.3,109)。[注](古羅馬)蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社2007年版，頁106-107?？芍?，承擔責任與否的判斷標準就是識別能力的有或無。識別能力是能夠理解自己行為意義的精神能力或判斷能力，即意思能力。[注]關于識別能力與意思能力的關系，學者爭論甚多，有認為同一的，有認為區(qū)別的，本文采同一說。區(qū)別說認為識別能力處于判斷層次而意思能力處于推理層次上，而推理以判斷為前提，兩者所要求的程度不同(參見李慶海：“論民事行為能力與民事責任能力”，載《法商研究》1999年第1期)，贊同此論者有鄭永寬(參見其文“論民事責任能力的價值屬性”，載《法律科學》2010年第4期)。其實，這種區(qū)分不切實際。因為法官根本區(qū)分不出推理層次與判斷層次，而且沒人能找到只有判斷能力而無推理能力的人，判斷與推理在那一瞬間就已經同時完成了。持同一說的學者有李模(其書《民法總則之理論與實用》，1998年自版，頁40)、王伯琦(其書《民法總則》，國立編譯館1979年版，頁50)、洪遜欣(其書《中國民法總則》，1981年自版，頁81)、施啟揚(其書《民法總則》，2005年自版，頁89)等等。而無識別能力的人的行為“不適用道德法則”，[注]魯?shù)婪颉ゑT·耶林，見前注〔12〕，頁79。即無道德可譴責性，便不存在過錯，從而無需負責。其實，這種識別能力就是哲學意義上的理論理性。依學者的考究，優(yōu)士丁尼羅馬法中的過錯本身就包括了理論理性與實踐理性兩個方面，前者是對事理的認識或判斷，解決的是知或不知、能或不能的問題；后者是對善惡的認識或判斷，解決的是好與壞的問題。[注]參見徐國棟：“從身份到理性——現(xiàn)代民法中的行為能力制度沿革考”，載《法律科學》2006年第4期。只有明白了事理才能知道善惡，才具有道德可譴責性。而在主觀過錯的前提下，這是歸責的必要條件。[注]See Vilmos Peschka, the Removal of Ethical and Moral Content from Tort Liability, Acta Juridica Hunarica, 2001, Nos3-4, pp.133-148.過錯正是行為人在明白事理的基礎上做了惡的選擇，是不適當?shù)乩米约旱恼J識能力的結果。[注]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(3)，中國政法大學出版社1997年版，頁147。其中，識別能力就是明白事理的能力，屬于理論理性，正如烏爾比安所說的 “沒有理性的動物不能[被說成]實施了不法”(D.9,1,1,3)。既然發(fā)現(xiàn)了不承擔責任者的共性是無識別能力，法學家便難免對原本在羅馬法中是一個個具體情形的“如果……，不承擔責任”規(guī)范模式的空白處產生填充抽象概念的欲望，于是耶林看到了在上述規(guī)定中“存在一個責任能力的臨界期”。耶林所使用的“責任能力”就是一個抽象概念。因為，這個臨界期(7歲到男14歲、女12歲之間的大幼兒時期)的前后由法律將幼兒與適婚人規(guī)定為無或有責任能力，無需具體審查行為人的識別能力，只在臨界期內“把這個問題交給法官進行個別評價”。[注]魯?shù)婪颉ゑT·耶林，見前注〔12〕，頁80。在臨界期前后出現(xiàn)了法律上的責任能力與事實上的識別能力的分離，責任能力是識別能力的抽象化。因為在以識別能力為歸責基礎的理論前提下，不考慮其事實上是否有識別能力，而統(tǒng)一認定為有或無責任能力。這樣一來，該規(guī)范模式就變成了“如果(無)有責任能力的，(不)承擔責任”。而規(guī)范對象的具體類型有幼兒、大幼兒、精神病人、精神錯亂者以及適婚人，判斷其責任能力的有無只須照方抓藥則可。具體如下：幼兒法定絕對無責任能力，[注]See W. W. Buckland, Arnold D. Mcnair, Roman Law and Common Law: a Comparison in Outline, 2ed., Combridge University Press, 1952, pp.348s.而即使他在事實上有識別能力也不予考慮，這就便宜了5歲能詩、6歲能文的神童；精神病人法定為絕對無責任能力，但由于需要考察是否在發(fā)病期間所為，仍然需進行個案審查；大幼兒的責任能力通過具體審查是否有識別能力而定；精神錯亂者法定為無責任能力，但仍屬個案審查，因為是否精神錯亂是具體審查的結果；適婚人推定為有責任能力，之所以說是推定，是因為法律規(guī)定了一個讓他逃脫的通道——精神錯亂，適婚人可以通過舉證證明自己精神錯亂而免責。在這種模式之下，責任能力把作為自身的基礎的識別能力屏蔽掉了，在法律思維上，我們只考慮責任能力以及與之直接關聯(lián)的幼兒、精神病人、精神錯亂者則可。當然，責任能力在大幼兒這一形態(tài)中與識別能力重合，由于其識別能力由具體審查而確定使得責任能力顯得多余。但出于抽象化體系化的需要，仍不失為一個好概念。這種責任能力其實是一種歸責能力，即將行為與過錯責任相連結的能力，是一種將事實與法律相連結的思維層面上的概念。也許耶林所使用的Verantwortlichkeit與Zurechnungsf?higkeit應分別直譯為責任性與歸責能力更為符合耶林的原意！另外，優(yōu)士丁尼法是如何處理現(xiàn)代術語的行為能力與責任能力的關系？盡管按學者的考證，行為能力也以理論理性(認識能力)為基礎，[注]參見徐國棟：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，頁180。但兩者的規(guī)則是不一樣的。最為明顯的是，男已滿14歲、女已滿12歲而未滿25歲仍應受保佐，即對一些重大事務仍應以保佐人意思來補充被保佐人的意思(現(xiàn)代法的限制行為能力)；而在這個年齡段的人是有責任能力的。[注]I.1,23pr.(古羅馬)優(yōu)士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年第2版，頁87。

至此，可以得到責任能力的本原，即責任能力在優(yōu)士丁尼法中的原形：其一，在內涵上，責任能力是過錯行為的歸責能力，是過錯的前提；其二，在與識別能力的關系上，責任能力是識別能力的抽象化，其來自識別能力而有別于識別能力，兩者在一定范圍內相分離；責任能力是思維層面的歸責能力，而識別能力是事實的、具體的判斷能力；其三，在規(guī)范意義上，責任能力統(tǒng)攝了有責任能力人與無責任能力人兩種情形；其四，責任能力與行為能力采用不同規(guī)則；其五，制度模式上，識別能力欠缺者被類型化為幼兒、大幼兒、精神病人與精神錯亂者；以個案審查為主、劃一處理為輔來判斷責任能力的有無；責任能力的適用范圍包括侵權法與契約法。

二、 責任能力的沿革

既然討論沿革，當然要涉及拒絕與接受兩種情況。本文按原本意義上的責任能力來判斷此三者，對于接受與否的指標有二：對于識別能力欠缺者的責任承擔問題是否貫徹過錯責任原則；是否區(qū)分為有責任能力人與無責任能力人兩種情形。而對于接受者則考察其模式的改動情況。

從時間順序來看，1804年《法國民法典》完全拒絕責任能力概念。其第1383條規(guī)定：“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負賠償?shù)呢熑??！盵注]《拿破侖法典》，李浩培等譯，商務印書館1979年版，頁189。為了嚴格貫徹其“任何人”的規(guī)定，1968年修訂的第489-2條規(guī)定：“處于精神紊亂狀態(tài)之下的人給他人造成損失者，仍應負賠償責任?！盵注]除了特別注明外，本文所引的《法國民法典》條文都是來自《法國民法典》，羅結珍譯，法律出版社2005年版。第1310條規(guī)定：“未成年人不得主張取消因其侵權或準侵權行為引起的損害賠償之債?！辈⑶遗欣险J為“法官并無義務審查未成年人是否具有‘識別其行為后果’的能力”。[注]《法國民法典》(下)，羅結珍譯，法律出版社2005年版，頁1076。由此可知，《法國民法典》不僅拒絕責任能力，也拒絕識別能力。因為原本意義上的責任能力是統(tǒng)攝有無責任能力兩種情形的，而《法國民法典》由于采用絕對客觀過錯概念而推導出所有人都有責任能力的結論。[注]參見鄭永寬：“論民事責任能力的價值屬性”，《法律科學》2010年第4期。所以，視為拒絕使用責任能力。在這里看到了責任能力、識別能力與過錯責任原則的分離，所以，不要以為貫徹過錯責任就必定采用責任能力。采用法國模式的還有受其影響的1808年制定并于1825年修訂的《路易斯安那民法典》(第2315條)、[注]參見《路易斯安那民法典》，婁愛華譯，廈門大學出版社2009年版。1960年《埃塞俄比亞民法典》(第2027條)，[注]參見《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，中國法制出版社2002年版。以及2002年《巴西新民法典》(第186條)。[注]參見《巴西新民法典》，齊云譯，中國法制出版社2009年版。

遠在拉美的羅馬法學家貝略起草的1855年《智利民法典》卻接受了羅馬法的責任能力。其第2319條第1款規(guī)定：“未滿7歲的人以及精神病人，不具有侵權行為或準侵權行為的責任能力，但此等人造成的損害，如能歸咎于有責任看管他們的人的疏忽，即應由此等人承擔責任?！蓖瑮l第2款規(guī)定：“未滿16歲者是否無辨別能力地實施了侵權行為或準侵權行為，由法官斟酌決定；如處于此等情形，應遵循前款的規(guī)則?！盵注]本文所引用的《智利民法典》條文都來自《智利民法典》，徐滌宇譯，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版。與優(yōu)士丁尼法相比，該法典在識別能力欠缺者的類型方面少了精神錯亂者，保留了未滿七歲者、精神病人及滿七歲而未滿16歲者；采用個案審查為主、劃一處理為輔；適用范圍只局限于侵權行為與準侵權行為。重要的是，該法典開創(chuàng)了將識別能力欠缺者責任與監(jiān)護人責任放在一起規(guī)定的體例。

同為拉美三大民法典之一的1871年《阿根廷民法典》的改動更大一些。其第921條規(guī)定，由未滿10歲的人實施的不適法行為，視為無辨別力的行為；精神病人并非在清醒間歇期所為的行為，以及由任何人在因意外而喪失理性時所為的行為，亦被視為無辨別力的行為。而第900條規(guī)定了無辨別力、無意圖且非自由成立的事實，自身不產生任何債。第1076條又規(guī)定精神病人和未滿10歲的未成年人不對其行為導致的損害負責。[注]本文所引用的《阿根廷民法典》條文都來自《最新阿根廷共和國民法典》，徐滌宇譯注，法律出版社2007年版。可知，該法典將識別能力欠缺者類型化為精神病人、未滿10歲者及精神錯亂者；采用個案審查為主、劃一處理為輔。即對未滿10歲者做劃一處理；而對精神病人、精神錯亂者則具體審查；適用范圍限于侵權行為與準侵權行為。該法典所作的較大改動是將優(yōu)士丁尼法中的大幼兒從識別能力欠缺者中去掉。這樣一來，便失去了中間狀態(tài)。這種二分制仍在延續(xù)。1966年《葡萄牙民法典》(第488條)以及受其影響的1999年《澳門民法典》(第481條)在其基礎上稍作改進。在考慮到神童的破壞力之余又深知抽象化的便利，兩法典采用推定的法技術予以彌補，規(guī)定“在損害事實發(fā)生時基于任何原因而無理解能力或無意欲能力之人，無須對該損害事實之后果負責；未滿7歲之人及因精神失常而成為禁治產之人，推定為不可歸責者。”[注]《葡萄牙民法典》，唐曉晴譯，北京大學出版社2009年版；《澳門民法典》，趙秉志總編，中國人民大學出版社1999年版。即將幼兒與精神病人都推定為無責任能力人，而其他人推定為有責任能力人。對于前者，受害人可以舉證證明行為人有識別能力而推翻法律推定；對于后者，行為人可以舉證證明自己無識別能力而逃脫責任。

與上述列舉的民法典相比，1900年《德國民法典》的規(guī)定與優(yōu)士丁尼法最為相似。首先，該法典將識別能力欠缺者分為未成年人與精神錯亂者，[注]《德國民法典》第827條：“在喪失知覺的狀況下或在不能自由決定意思的精神錯亂的狀況下加損害于他人的人，不就該損害負責任。其以酒精飲料或類似手段使自己陷于此種暫時狀況的，就其在此狀況下非法引起的損害，以如同其有過失一樣的方式負責任；其無過錯而陷于此狀況的，不發(fā)生該項責任。”而前者又分為滿7周歲的未成年人與未滿7周歲者；[注]《德國民法典》第828條：“(1)未滿7周歲的人，就其所加給他人的損害，不負責任。(2)已滿7周歲但未滿10周歲的人，就其在汽車、有軌交通工具或懸空纜車的事故中加給他人的損害，不負責任。已滿7周歲但未滿10周歲的人故意地引起侵害的，不適用前句的規(guī)定。(3)以未滿18周歲的人的責任未依照第1款或第2款而排除為限，其在實施加害行為時不具備識別責任所必要的判斷力的，不就其所加給他人的損害負責任?！逼浯危谪熑文芰Φ恼J定上，以個案審查為主、劃一標準為輔?？紤]到未滿7周歲者為害甚少，遂對之以統(tǒng)一標準來認定其無責任能力而無需個案審查，而對于其他兩者則個案審查其是否有識別能力，有識別能力者才可能有過錯才承擔責任。值得注意的是，對于滿七周歲的未成年人這一中間狀態(tài)，“在實施加害行為時不具備識別責任所必要的判斷力的，不就其所加給他人的損害負責任”，也就是說，本來要承擔責任的，但在無識別能力時不需承擔。這其實是將其推定為有責任能力，但允許通過本人舉證無識別能力而推翻。而成年人也被推定為有責任能力，但允許通過證明行為時精神錯亂而無識別能力從而得以免責。這樣一來，其抽象化程度比優(yōu)士丁尼法便更進一步，把中間狀態(tài)也覆蓋了；再次，適用范圍包括侵權責任與違約責任。[注]《德國民法典》第276條：“(1)故意和過失可以歸責于債務人，但以更嚴或更寬的責任既未被規(guī)定，也不能由債務關系的其他內容推知，尤其由擔保的承擔或置辦風險的承擔推知為限。準用第827條和第828條的規(guī)定?！绷硗?，考慮到兒童基于身體和心理能力，通常最早也要到年滿十周歲之后，才能夠認識到機動化公路交通中的特別危險并根據(jù)這種危險相應地調整自己的行為，于是2002年《關于修改損害賠償法規(guī)定的第2號法律》規(guī)定已滿7周歲未滿10周歲者在汽車、有軌交通工具或懸空纜車的事故中推定為無責任能力，但可通過證明其故意以推翻此推定。如此一來，由7周歲、10周歲、18周歲(成年)此三個固定時點將人的一輩子分為無責任能力、推定無責任能力、推定有責任能力(但可據(jù)以推翻的事實很多，與具體審查無異)以及推定有責任能力(僅在精神錯亂時可推翻)四個由寬到嚴的階段。

上述采納責任能力的民法典，在理論上仍能保持原本意義的責任能力概念，即責任能力在過錯責任制度中采用并與識別能力相分離，而這種分離體現(xiàn)在兩個方面：法律規(guī)定無或有責任能力而不具體考慮是否有識別能力使得兩者在思維上分離。特別是德國法使用推定的法技術將責任能力進一步抽象化，使識別能力與責任能力在滿7周歲的未成年人這一規(guī)范對象上也發(fā)生了分離。德國學者使用該概念自然毫無障礙并樂此不疲。大多數(shù)民法著作都對責任能力做介紹，而且口徑非常統(tǒng)一，即“責任能力或過錯責任能力是對自己的過失行為承擔責任的能力、認識其責任所必要的理解力”。[注]迪特爾·梅迪庫斯，見前注〔11〕，頁237；卡爾·拉倫茨，見前注〔7〕，頁156；(德)馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，頁86；迪特爾·施瓦布，見前注〔3〕，頁202。而且在思維層面上將它作為行為與過錯責任的聯(lián)結點即歸責能力來使用，如施瓦布認為，“只在如下情形方能指責一個人具有故意和過失，即該人在做出行為時處于心理——精神上能夠做出負責任的行為的狀態(tài)?！盵注]迪特爾·施瓦布，見前注〔3〕，頁202。馬克西米利安·?？怂拐J為，承擔損害責任的前提在于加害人所必須具有的過錯能力。只有在確定加害人具有過錯能力以后，才需要進一步考察他的行為是否有過錯。[注]馬克西米利安·福克斯，見前注〔47〕，頁86-87。而?？怂沟闹鳌肚謾嘈袨榉ā返淖g者也認為，在德國法中，判斷是否具有Verschuldensf?higkeit是在過錯的層面上進行的，即，在判定過錯是過失還是故意之前，先要根據(jù)行為人自身的情況來判定他的行為是否可以以過錯為理由而受到譴責，這時的思維內容還沒有涉及行為人的責任。[注]馬克西米利安·?？怂?，見前注〔47〕，頁86。

既然責任能力是識別能力抽象化的結果，它與行為能力又當如何區(qū)別？盡管兩者都以識別能力(即意思能力)為基礎，但抽象化程度不同，具體規(guī)則也不同。行為能力以年齡和精神狀態(tài)為標準將所有人都分為有、限制及無行為能力人，而即使后兩者有識別能力也不予考慮；然而，成年人與大幼兒盡管被推定為有責任能力，但在無識別能力時仍無需承擔責任即識別能力成為決定因素。又如，限制行為能力人的能力可以由法定代理人來補充，但被推定為有責任能力的大幼兒卻不存這一問題。值得注意的是，盡管責任能力(Verschuldensf?higkeit)適用于違法行為(包括侵權行為與違約行為)而行為能力(gesch?ftsf?higkeit)適用于法律行為，但學者看到兩者的共同基礎而鍛造了廣義行為能力(handlungsf?higkeit)概念以將兩個概念統(tǒng)攝起來。[注]卡爾·拉倫茨，見前注〔7〕，頁121；迪特爾·施瓦布，見前注〔3〕，頁118-119。甚至有學者認為該概念應包括法律行為能力、準法律行為能力與責任能力。參見徐美貞：《民法概要》，五南圖書出版公司2008年版，頁38-39。然而，廣義行為能力只具有概念上的意義，因為法律行為能力與責任能力的抽象化程度不同，無法一體適用，也就是說，責任能力與法律行為能力是分別運作的。當然無可否認，從構建邏輯來看，兩者非常相似。譬如，在有行為能力人無識別能力時法律讓其法律行為無效而于有責任能力人無識別能力時法律準其免除責任；在中間狀態(tài)都是對部分事務有識別能力；無責任能力人與無行為能力都是無識別能力。

三、 責任能力的異化

所謂責任能力的異化就是民法典的相關規(guī)定已經與原本意義的責任能力相去甚遠。這種異化分為兩種情況：立法上一體使用推定的法技術，使得責任能力與識別能力仍可在思維上分離，而且責任能力也為學理所接受，并維持其思維層面上的歸責能力意義；立法上行為能力一體適用于合法、違法行為，學理不接受責任能力。

(一)僅在思維上與識別能力相分離

從制定時間來看，1898年《日本民法典》是始作俑者。其第712條規(guī)定：“未成年人給他人造成損害的，如果是因為不具備足以辨別自己的行為責任的智能，則不對其行為負賠償責任?！钡?13條規(guī)定：“因精神上的障礙，在處于對自己的行為欠缺辨別能力的狀態(tài)下給他人造成了損害的人，不負其賠償?shù)呢熑巍５蚬室饣蜻^失而導致一時性的狀態(tài)時，不在此限?！盵注]本文所引用的《日本民法典》條文都來自《最新日本民法》，渠濤編譯，法律出版社2006年版?？芍?，《日本民法典》將責任能力分為兩種形態(tài)：未成年人被法律推定為有責任能力，但可以用各種不具識別能力的事實來推翻該法律推定；成年人被推定為有責任能力，但只能用精神錯亂這種事實來推翻法律推定。未成年人由于年齡小而對很多行為理解力不足，從而有很多“借口”可用。但也正由于多而使得這種推定無異于具體審查識別能力的有無；成年人由于心智較為成熟，除了心神喪失，都有識別能力。這樣，識別能力與責任能力事實上已經重合了，而且又可以推導出所有人都有責任能力的結論，這與法國法無異。而第712條的“如果是因為不具備足以辨別自己的行為責任的智能，則不對其行為負賠償責任”的表述方式卻可從《德國民法典》中找到原型。由于《日本民法典》的制定是先學法國法、后學德國法的結果，可以斷定，這種模式是法國模式與德國模式的結合物。

所有人都有責任能力，并且識別能力與責任能力重合，按照前述標準這已經可以判斷為是對責任能力的拒絕。但日本學者對責任能力卻津津樂道，其中，不乏重量級人物，如穗積陳重、土方寧、穗積八束、梅謙次郎、鳩山秀夫、我妻榮、加藤一郎、石田穰，以及森島等教授。[注]參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2006年版，頁84以下。而且其結論與德國學者無異。[注]參見(日)圓谷峻：《判例形成的日本新侵權行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，頁102以下；(日)我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，頁56；于敏，見前注〔53〕，頁84以下。試想，如果責任能力與識別能力重合，而識別能力又為法律所規(guī)定，徑直使用識別能力予以歸責就可以了，為何要先判斷有識別能力再判定有責任能力？其實，這種重合只是在適用結果上的重合，而在思維層面上仍然是分離的。這得益于推定的法技術的使用?！度毡久穹ǖ洹穼⑺腥硕纪贫橛胸熑文芰?，但允許本人舉證加以推翻，使得它與法國的絕對有責任能力不同。而該法典將推定適用于所有未成年人(包括幼兒)，這比德國法更為徹底。這種思維層面上的分離仍然保持了責任能力的部分功能。本文認為，日本民法中的責任能力就是在思維層面上使用的，即作為行為與過錯責任的聯(lián)結點。[注]四宮和夫認為：“責任能力是意思能力(就侵權行為而言)的對應物，但在判例中，責任能力較意思能力有更高的地位。”(日)四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟珊譯，五南圖書出版公司1995年版，頁52。另外，該概念的使用可以將第712條的未成年人責任與第713條的心神喪失者責任統(tǒng)一起來。這些可以從日本民法的責任能力由學理概念向法律概念轉化的進程中看出。

責任能力本不是日本民法學的固有概念，是日本學者將《德國民法典》中所沒有而存在于學說中的侵權行為能力概念引入日本的結果。[注]參見(日)星野英一：《民法的另一種學習方法》，冷羅生等譯，法律出版社2008年版，頁132。而且，《日本民法典》一開始并無“責任能力”這一概念，只存在學說當中。誠如我妻榮所言：“關于侵權行為，不以劃一的標準規(guī)定無能力人，而在各個場合通過審查意思能力的有無來決定其責任的有無。因為對侵權行為設置無能力人那樣的制度幾乎是不可能，并且也不必要。”[注](日)我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，頁56。然而，該概念后來卻被規(guī)定了進來。在2000年的王書江譯本中，第712條、第713條的條文標題有“未成年人的責任能力”、“心神散失人的責任能力”的字樣。[注]《日本民法典》，王書江譯，中國法制出版社2000年版，頁126-127。而在2005年的渠濤譯本中，第712條、第713條的條文標題都是“責任能力”，而且第714條[注]第714條(無責任能力人的監(jiān)督人責任)：“①在前兩條規(guī)定無責任能力人不負責任的情況下，對于無責任能力人給第三人造成的損害，由對無責任能力人負有法定監(jiān)督義務的人負賠償責任。但是監(jiān)督義務人并沒有怠于履行其義務，或者即便不怠于履行其義務損害仍不免要發(fā)生時，則不在此限。②代監(jiān)督義務人監(jiān)督無責任能力人的人，亦負前項責任?！钡臈l文標題與條文都有“無責任能力人”的字樣?？芍?，《日本民法典》用無責任能力人概念將未成年人與心神喪失者統(tǒng)攝起來。當然，這仍然會遭到 “只是中國譯者用了‘責任能力’這個詞而已”的有力質疑。其實不然，《日本民法典》第712條、第713條、第714條的原文就是用了日文“責任能力”、“責任無能力者”的字樣。這是《日本民法典》于2004年大規(guī)模修改而得的結果。因為《日本民法典》自1898年施行以來一直沒有由立法機關標引的條文標題，立法機關在此次修改中做了正式的標引。[注]渠濤，見前注〔52〕，《本書的說明及凡例》，頁2。值得注意的是，責任能力由學理概念轉化為法律概念不僅僅存在于《日本民法典》。受《日本民法典》影響的《韓國民法典》第753條、第754條以及第755條的標題使用了“責任能力”概念。[注]感謝廈門大學民商法碩士生金炫周依據(jù)《韓國民法典》的原文對這一問題所做的回答?！吨抢穹ǖ洹返?319條采用的“capaces de delito”概念可以直譯為不法行為能力。[注]廈門大學羅馬法研究所所長徐國棟教授依據(jù)《智利民法典》的原文對此問題做了回答，在此予以致謝。

與日本模式相同的民法典可謂規(guī)模龐大！1907年《瑞士民法典》第19條規(guī)定：“有判斷能力的未成年人或禁治產人對其侵權行為所造成的損害，應負賠償責任?！?942年《意大利民法典》第2064條規(guī)定：“在實施致?lián)p行為時，無判斷能力和意思能力的人不承擔致?lián)p行為的后果，除非無能力的狀況是因為其過失所導致?！?948年《埃及民法典》第164條規(guī)定：“有辨別能力人均應對其不法行為承擔責任?！盵注]本文所引用的《埃及民法典》條文皆來自《埃及民法典》，黃文煌譯，廈門大學出版社2008年版。1958年《韓國民法典》在這一問題上與《日本民法典》最為相似。[注]本文所引用的《韓國民法典》條文都來自《韓國民法典·朝鮮民法》，金玉珍譯，北京大學出版社2009年。1975年《阿爾及利亞民法典》第125條規(guī)定：“無行為能力人對其致害行為具有辨別能力者，應承擔賠償責任。”另外，臺灣地區(qū)的“民法典”用的也是日本模式。[注]臺灣地區(qū)的“民法典”第187條規(guī)定：“(1)無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任?！?/p>

在責任能力與識別能力重合的情形下，如何對待責任能力與行為能力的關系？事實上，學者仍然使用廣義行為能力概念，認為行為能力有法律行為能力及侵權行為能力兩種。[注]參見(日)富井政章：《民法原論》(一)，陳海瀛、陳海超譯，中國政法大學出版社2003年版，頁93；梅仲協(xié)，見前注〔8〕，頁58。但是學者也意識到兩者的區(qū)別，認為后者以具體審查而前者以劃一標準來認定。[注]參見我妻榮，見前注〔57〕，頁56。而臺灣學者的表述更是暢快：責任能力并未抽象化，它與識別能力同一，有學者還做出了“識別能力，又稱責任能力”的表述；[注]參見陳聰富：《民法概要》，元照出版公司2008年版，頁92。而法律為了保護交易安全與促進交易敏活，原則上以年齡為準，對行為能力作劃一之規(guī)定。[注]參見郭振恭：《民法》，三民書局2005年版，頁197。

(二)被行為能力吞噬

這種作法就是以行為能力一體適用于適法行為與違法行為，自然也就不存在責任能力概念了。以責任能力理論為視角，這種模式就是將責任能力與行為能力融為一體，有行為能力者有責任能力，原理是給兩者予以相同的抽象化，以適用相同規(guī)定。其始作俑者是1922年《蘇俄民法典》。

1922年《蘇俄民法典》第405條規(guī)定：“無行為能力人對于其致之損害不負責任。負有監(jiān)督義務之人應代為負責。未成年人于本法第九條所規(guī)定之情形所致之損害，其父母或監(jiān)護人亦應與未成年人共同負責?！盵注]本文所引用的1922年《蘇俄民法典》條文都來自《蘇俄民法典》，王增潤譯，新華書店1950年版。而其第9條規(guī)定：“未成年人之滿14歲者，得經法定代理人(父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人、保佐人)之同意，為法律行為。有權獨立支配其所得之工資，并對于因其行為所致與他人之損害負賠償責任?！逼錈o行為能力人是因患精神病癥或精神耗弱不能審慎處理自己事務而被宣告為無行為能力人的年滿18歲的成年人(第7條、第8條)與未滿14歲的幼年人?？芍K俄模式應概括為：其一，識別能力欠缺者有無行為能力人與已滿14歲的未成年人，而前者包括未滿14歲的未成年人與因精神障礙而被宣告無行為能力的人；其二，無行為能力人被劃一規(guī)定為不負責任，其適用的仍是過錯責任。因為“既然能夠預見并防止自己行為的結果，是過錯的必要條件，因此，只有能理解并控制自己行為的人才能成為有過錯的人。無行為能力人不能是有過錯的人?！盵注](蘇)堅金、布拉圖斯主編：《蘇維埃民法》(三)，中國人民大學法律系民法教研室譯，法律出版社1957年版，頁356。其三，已滿14歲的未成年人也劃一規(guī)定應負責任，“對于因其行為所致與他人之損害負賠償責任”(第9條)。

“無行為能力人對于其致之損害不負責任”，與原本意義上的責任能力的規(guī)范模式“如果(無)有責任能力，(不)承擔責任”比照，其模式為“如果(無)有行為能力的，(不)承擔責任”。以責任能力的思維去套它，就得出“有行為能力者有責任能力”的命題。[注]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2003年，頁137。這樣一來，責任能力便顯多余，這正是在前蘇聯(lián)的民法學著作中看不到“責任能力”這一表述的原因?？疾煲幌虑疤K聯(lián)學者給行為能力下的定義便知。堅金、布拉都西主編的《蘇維埃民法》認為，“行為能力——是人用自己的行為取得民事權利，并為自己創(chuàng)造民事義務的能力。行為能力不僅是為法律行為與為其他合法行為的能力，而且也指對違法行為所負的責任；在這種情況下，對進行違法行為的人，便產生賠償所致?lián)p害的義務?！盵注](蘇)斯·恩·布拉都西主編：《蘇維埃民法》(上)，中國人民大學民法教研室譯，法律出版社1954年版，頁79。格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編的《蘇聯(lián)民法》認為，“具有行為能力，是指有能力親自實施各種法律行為：簽訂合同、發(fā)出委托書等等，以及對造成的財產損害(損壞或毀滅他人財產、損害他人健康)，對不履行合同義務和其他義務承擔責任?！倍靶袨槟芰Φ膬热莅ǎ汗窬哂幸宰约旱男袨槿〉妹袷聶嗬统袚袷铝x務的能力；獨立地行使民事權利和履行民事義務的能力；對違法行為承擔責任的能力?？梢哉f，行為能力是公民享有的以自己的行為實現(xiàn)權利能力的可能性?！盵注](蘇)格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》(上)，中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室譯，法律出版社1984年版，頁102-103。B·T.斯米爾諾夫主編的《蘇聯(lián)民法》認為，“行為能力是通過自己的行為享有民事權利和承擔民事義務的能力。這個一般規(guī)定也包括對違法行為行使權利和承擔民事法律義務的能力?！盵注](蘇)B.T.斯米爾諾夫：《蘇聯(lián)民法》(上)，黃良平、丁文琪譯，中國人民大學出版社1987年版，頁96。此三者出奇地一致，都認為對違法行為承擔責任的能力是行為能力的內容之一，但沒有“責任能力”的字樣，更沒有廣義、狹義之說。從內容上看，與德國的廣義行為能力概念很相似，但有本質上的區(qū)別：在廣義行為能力概念中，法律行為能力與侵權行為能力“只是有條件地屬于同一問題”，[注]迪特爾·施瓦布，見前注〔3〕，頁118-119。即都以識別能力為基礎，但抽象程度不同，運作規(guī)則不同，不能一體使用；而蘇聯(lián)民法的行為能力是將為法律行為的能力與承擔違法行為責任的能力融在一起，予以一體使用的。綜上，蘇聯(lián)民法中的行為能力本身就是含有承擔違法行為責任的能力，根本不需要也不使用“責任能力”概念。

另外，1922年《蘇俄民法典》還開創(chuàng)了以無行為能力人來指稱識別能力欠缺者，改變了從優(yōu)士丁尼法以來都以未成年人、精神病人作為其類型的做法。該法典還將監(jiān)護人責任與識別能力欠缺者責任放在一起規(guī)定，并使得這種模式得到推廣。[注]盡管1855年《智利民法典》已經規(guī)定了這種模式，但其影響沒有《蘇俄民法典》大。此屬于監(jiān)護人責任問題，不是本文的討論范圍，擬另文論之。并且在保護作為加害者的未成年人還是保護受害人的權衡上，開始出現(xiàn)向后者傾斜的趨勢。于晚近制訂的《俄羅斯民法典》、《越南民法典》的識別能力欠缺者責任與監(jiān)護人責任的規(guī)定在堅金、布拉圖斯主編的《蘇維埃民法》中都可以找到原型。[注]堅金、布拉圖斯主編，見前注〔71〕，頁356-359。而且《荷蘭民法典》(第6·162條)在這一問題上也與該法典甚為接近。

四、 責任能力對我國的移入

我國的責任能力概念是如何得來？張俊浩教授認為：“漢語的權利能力、行為能力和責任能力始出現(xiàn)于民律一草，意思能力則始出現(xiàn)于民國時期的民法?！度毡久穹ǖ洹肪闯霈F(xiàn)。這兩個概念均為我國學者自譯?！盵注]張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年修訂版，頁71。

《日本民法典》當時是沒有此概念，但在學說上卻是一個熱門話題?！洞笄迕衤刹莅浮?即民律一草)仿于德、日，其總則、物權、債權三編由參加了該爭論的梅謙次郎的學生松岡義正負責起草，無疑是此君將存在于德、日學說中的“責任能力”規(guī)定到草案中來了。而正如“民法”一詞來自于日本一樣，[注]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1998年版，頁8?！柏熑文芰Α币辉~也因為中文、日文的漢字相同而毫無障礙地被移植進來。于是，《大清民律草案》第一編“總則”之第二章“人”當中的第三節(jié)的標題用了“責任能力”一詞。該節(jié)的四個條文規(guī)定了識別能力欠缺者責任，并采用德國模式，但它的適用范圍只限于侵權責任。[注]第37條規(guī)定：“因故意或過失而侵害他人之權利者，于侵權行為須負責任?！钡?8條規(guī)定：“未滿7歲未成年人，不負侵權行為之責任?！钡?9條規(guī)定：“滿7歲未成年人，以為侵權行為時無識別能力為限，不負責任。”第40條：“在心神喪失中為侵權行為者，不負責任，但其心神喪失因故意或過失而發(fā)者，不在此限?！北疚乃拿衤梢徊菖c二草都來自《大清民律草案·民國民律草案》，楊立新點校，吉林人民出版社2002年版。然而，《民國民律草案》(即民律二草)“略仿瑞士民法”，[注]胡長清，見前注〔80〕，頁21。改采日本模式，只不過，適用范圍被擴及整個債的效力(第308條)。由于二草用“人”一個節(jié)標題將原來的“權利能力”、“行為能力”等節(jié)標題擠掉，原來的節(jié)標題“責任能力”也就被取消了。但在條文中卻加進了“責任能力”概念，如第14條、第15條、第308條。[注]第14條第1款規(guī)定：“不足7歲之未成年人，就加害行為無責任能力?！钡?款規(guī)定：“7歲以上之未成年人，及70歲以上老年人，以為加害行為當時無辨別其行為責任之意識者為限，無責任能力?！钡?5條規(guī)定：“無意識或精神錯亂中為加害行為者，無責任能力。但其無意識或精神錯亂，系因飲酒或其類似之方法所致者，不在此限?！钡?08條第3款規(guī)定：“有關侵權行為責任能力之規(guī)定，于前二項情形適用之?！贝瞬糠帜顺鲎詵|京帝國大學法科畢業(yè)生余棨昌之手，它延續(xù)了日本法學的影響。

最終于1931年完成的《民國民法典》不再采用“責任能力”一詞，但仍采用日本模式。第187 條規(guī)定：

①無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。②前項情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任。③如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。④前項規(guī)定，于其他之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。

第221條規(guī)定：“債務人為行為能力人或限制行為能力人者，其責任依第187條之規(guī)定定之?！痹摲ǖ鋵θ毡灸Ｊ降母膭佑校浩湟?，借鑒1922年《蘇俄民法典》，[注]該法典的制定以民律二草為基礎，著重參考德國、日本和瑞士的立法經驗，并參考了《蘇俄民法典》和《泰國民法典》。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，頁22。用無行為能力人與限制行為能力人來指稱識別能力欠缺者。但不能因為它用了行為能力概念就把它理解為有行為能力都有責任能力，因為，可以通過證明無識別能力而推翻其有責任能力的推定。其實，采用行為能力概念只是為統(tǒng)攝未成年人與精神障礙者提供方便；其二，借鑒《蘇俄民法典》將識別能力欠缺者責任與監(jiān)護人責任規(guī)定在一起，從而實現(xiàn)簡?。黄淙?，借鑒德國模式將適用范圍固定于侵權與違約責任。如前述所論，民國時期學者及臺灣學者都普遍持廣義行為能力的觀點，并且也在思維層面上使用責任能力(歸屬能力)而認為侵權責任的主觀要件是有責任能力。這些與德、日民法是一脈相承的。

五、 責任能力在我國的由無到“有”

(一)責任能力的無

我國于解放后廢除了舊法統(tǒng)，原來生效的《民國民法典》，便在大陸地區(qū)失效，法制建設一時之間也難以臻于周全，特別是民事法方面更顯空白。1954年全國人大常委會開始組織民法起草，于1955年10月至1957年2月完成各種草案草稿至少70余個。[注]參見李秀清：“中國移植蘇聯(lián)民法模式考”，《中國社會科學》2002年第5期。1962年進行第二次的民法典起草由于“四清運動”被迫中斷，而1979年開始的民法典起草工作也出于條件不成熟的考慮而中斷。但迫于一些共同性問題缺乏法律規(guī)定，于是將比較有把握的問題先規(guī)定下來，是為1986年《民法通則》。[注]參見王漢斌：關于《中華人民共和國民法通則》草案的說明。如此頻繁的立法活動自然少不了法律專家學者的參與，而其中肯定以留蘇歸來的專家與“受舊法統(tǒng)熏陶過”的學者居多，他們對當時乃至現(xiàn)在的民事立法與學說的影響至巨。這在識別能力欠缺者責任問題上，流露不遺。

1986年4月通過的《民法通則》第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任?！蓖瑮l第2款規(guī)定：“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外。”又被2009年《侵權責任法》原文照搬(除了將“適當減輕”的“適當”去掉)，而學者預計該條文會繼續(xù)被質疑與批判。[注]鄭永寬文，見前注〔37〕?！睹穹ㄍ▌t》這一規(guī)定其實來自《民國民法典》與《蘇俄民法典》的交互影響。首先，借鑒《民國民法典》，用無民事行為能力、限制民事行為能力人來指稱識別能力欠缺者；其次，采用蘇俄模式，即行為能力本身含有為違法行為承擔責任的能力。與蘇俄模式不同的是，限制行為能力人不需承擔責任；再次，繼續(xù)將識別能力欠缺者責任與監(jiān)護人責任放在一起規(guī)定，但是，將《民國民法典》的公平責任規(guī)定進來，而放棄了蘇聯(lián)模式的無行為能力人絕對不負責的做法。[注]1922年《蘇俄民法典》第405條的規(guī)定就是讓受害人的損失由監(jiān)護人那里得到補償，行為人絕對不承擔責任。而《民法通則》則要求行為人有財產時要承擔責任，這其實與《民國民法典》第187條第3項的“得斟酌行為人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償”的原理是一樣的。對于監(jiān)護人與識別能力欠缺者仍然分別適用無過錯責任與過錯責任原則，只不過在對兩個責任主體之間的關系上，加上了公平責任。[注]關于這一問題的具體論述，參見陳幫鋒：“論監(jiān)護人責任——<侵權責任法>第32條的破解”，載《中外法學》2011年第1期。可見，《民法通則》是不采用責任能力理論的。[注]張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版，頁80。另外，在2009年侵權責任法制訂過程中，學者對是否應繼承《民法通則》第133條分歧很大。討論時分成兩派，“40歲以上的人堅持說原來的規(guī)定是好的，30多歲的學者一概都反對，認為一定要改成依據(jù)責任能力而不是財產。但是還是我們這些年齡比較大的人說話比較算數(shù)，最后仍然是這個規(guī)則，沒有改變?！眳⒁姉盍⑿拢骸肚謾嘭熑畏ㄖ贫ㄟ^程中的二十個問題》，載中國民商法律網，最后訪問日期：2010年8月15日。

然而，盡管這種結合以蘇聯(lián)模式為主，以《民國民法典》為輔，但稍微不慎便會產生理論上的困惑。因為于民國民法，責任能力是作為思維層面上的歸責能力予以使用并與行為能力并列的，兩者不能一體使用；而于蘇聯(lián)模式，行為能力本身就含有承擔違法行為責任的能力，行為能力一體適用于合法行為與違法行為。在我國于民國時期就已經移入責任能力概念的情況下，學者很容易就用“責任能力”來指稱“承擔違法行為責任的能力”。而且這種并列與包含關系本身就不好區(qū)分，再加上時間的推移而對原本立法原理的淡忘或疏忽，以及學者的德、日學術背景與蘇聯(lián)學術背景的交互作用，很容易就產生以廣義行為能力理論來理解行為能力包含論的謬誤。

(二)責任能力的“有”

既然我國立法上不接受責任能力，以行為能力包含承擔違法行為責任的能力，學說上也應作此解釋而不能以廣義行為能力理論來解釋之。當然，純粹的比較法上的理論介紹不傷大雅，但是，如果將它與我國立法連線，麻煩便由此產生。

解放后到1986年以前關于行為能力的學說幾乎都是行為能力包含說，與前蘇聯(lián)的學說頗為一致，盡顯前蘇聯(lián)民法對我國法的影響。如1958年中央政法干部學校民法教研室編著的《中華人民共和國民法基本問題》認為，“所謂行為能力，就是國家給予民事主體進行民事活動的能力或資格。享有行為能力的人，就可以用本身的獨立的行為，去取得、實現(xiàn)民事權利和設定、履行民事義務，并且還要對自己的行為的一切法律后果負完全的責任?！盵注]中央政法干部學校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，頁61。1981年法學教材編輯部審編的司法干部培訓教材《民法講義》認為，“公民具有行為能力，就意味著他能夠以自己的行為確立、變更或終止民事法律關系，并對行為的后果獨立承擔法律責任?！盵注]法學教材編輯部審編：《民法講義》，法律出版社1981年版，頁25。1983年佟柔教授主編的《民法原理》認為，“公民的行為能力，是指公民通過自己的行為取得民事權利和設定民事義務的資格。行為能力不僅包括公民為合法行為的能力，而且也包括公民對其違法行為應承擔責任的能力?！盵注]佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，頁44。這種直接挑明行為能力包含承擔違法行為責任的能力的定義模式在該年代最為普遍。[注]李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，頁47；蔣濟、酈渭榮編著：《〈民法通則〉基礎知識》，學林出版社1988年版，頁19；劉淑珍、陳云生：《民法通則解說》，四川人民出版社1987年版，頁58；劉歧山主編：《民法通則讀本》，中國人民公安大學出版社1987年版，頁59；周元伯：《〈中華人民共和國民法通則〉釋義》，南京大學出版社1986年版，頁17；經濟研究參考資料編輯部，《<民法通則>講話》，經濟科學出版社1986年版，頁18；金立琪、呂淑琴主編：《民法教程》，百家出版社1989年版，頁34；鄭立、劉春田、李長業(yè)：《民法通則概論》，紅旗出版社1986年版，頁52；劉春茂主編：《民法通則基本知識》，工人出版社1987年版，頁32；金平主編：《民法通則教程》，重慶出版社1987年版，頁53；穆生秦主編：《民法通則釋義》，法律出版社1987年版，頁12；劉克希主編：《民法通則原理與實務》，重慶出版社1990年版，頁22；陳國柱主編：《民法學》，吉林大學出版社1987年版，頁38；全國十三所高等院校《民法學教程》編寫組：《民法學教程》，內蒙古大學出版社1987年版，頁57；馬原主編：《中國民法教程》，人民法院出版社1989年版，頁51；佟柔主編：《中華人民共和國民法通則簡論》，中國政法大學出版社1987年版，頁41。但是有學者開始用“責任能力”來指代前蘇聯(lián)民法的“承擔違法行為責任的能力”。如中央大學法科畢業(yè)生陶希晉1985年主編《民法簡論》認為：“行為能力不僅是指合法行為能力，如依法占有、使用和處分屬于自己的財產，簽訂合同，合法繼承遺產等。而且，還包括對違法行為所應承擔的民事責任能力，如因侵權行為給他人造成人身傷害或財產損失時，有承擔賠償和其他民事責任的能力?！盵注]陶希晉主編：《民法簡論》，河北人民出版社1985年版，頁30。做此追隨的學者不在少數(shù)。[注]參見孫亞明主編：《民法通則要論》，法律出版社1988年版，頁38；余能斌主編：《民法概要》，湖南大學出版社1989年版，頁46；王克衷：《民法通則述要》，福建人民出版社1986年版，頁17；江平、張佩霖編著：《民法教程》，中國政法大學出版社1986年版，頁24；沈關生、周強、岳志強著：《民法通則與審判實踐》，群眾出版社1989年版，頁13。

還有一種將行為能力分為取得權利承擔義務的能力、行使權利履行義務的能力以及承擔責任的能力的定義方式，這在前蘇聯(lián)的民法著作中也能找到原形。[注]江平、張佩霖編著：《民法教程》，中國政法大學出版社1986年版，頁24；沈關生、周強、岳志強著：《民法通則與審判實踐》，群眾出版社1989年版，頁13；徐開墅、成濤、吳弘編著：《民法通則概論》，群眾出版社1988年版，頁32；江平主編：《民法教程》，中國政法大學出版社1988年版，頁38；廈門大學法律系民法教研室編：《民法學概論》(上)，廈門大學出版社1987年版，頁48。這種定義盡管使用的并不多，但容易與廣義行為能力理論混淆。如江平教授于1986年主編的《民法教程》認為，“民事行為能力的概念包括三個方面：以自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的能力，如購買房屋；以自己的行為處分其財產的能力，也稱處分能力，如將房屋贈與他人；以自己的行為承擔獨立財產責任的能力，也稱責任能力，如因致人損害而負獨立賠償損失的責任?！盵注]江平、張佩霖編著：《民法教程》，中國政法大學出版社1986年版，頁24。而江平教授于1988年主編的《民法教程》在保持內容不變的基礎上加上“廣義的民事行為能力不僅包括民事主體實施合法行為取得民事權利、承擔民事義務的能力，也包括民事主體實施違法行為而承擔民事責任的能力。因此，民事行為能力的內容包括三個方面：……”[注]江平主編：《民法教程》，中國政法大學出版社1988年版，頁38。

有此學者干脆將廣義行為能力與行為能力包含說等同了，但考慮到《民法通則》的規(guī)定，于是認為我國法的行為能力是廣義行為能力。1986年的王利明教授的《民法新論》與1990年佟柔教授的《民法總則》認為，“民事行為能力有廣義、狹義之分?！瓘V義的民事行為能力不僅包括實施民事法律行為等合法行為的能力，而且也包括不合法行為的能力，即對不法的實現(xiàn)和不履行義務行為負責的責任能力。從規(guī)定看，民事行為能力包括合法行為能力和不法行為能力兩方面的內容?！盵注]參見王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》(上)，中國政法大學出版社1986年版，頁154；佟柔：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，頁99。另外還有，李仁真、羅明舉編著：《民法要義》，武漢出版社1989年版，頁46。這樣一來，原來不接受責任能力的行為能力包含說被廣義行為能力說替換了。這盡管在法律適用上沒有問題，但是，在學理上卻制造了疑惑。因為德國法的廣義行為能力只是學理概念，只是有限地統(tǒng)攝法律行為能力與責任能力，不能一體適用。根本不存在于立法上將兩種能力統(tǒng)一的規(guī)定。廣義行為能力是以采用責任能力理論為前提的，即是，在廣義行為能力理論的邏輯前提下，必然推導出狹義行為能力與責任能力的立法存在。諳熟德國法的謝懷栻教授正是以廣義行為能力理論來分析《民法通則》，從而得到《民法通則》使用的是狹義的行為能力，而責任能力應與行為能力區(qū)別開來的結論的。[注]參見王家福主編：《民法基本知識》，人民日報出版社1987年版，頁55。但是，責任能力在哪？梁慧星教授于1988年的《民法》中用了較大篇幅予以論述行為能力與責任能力的區(qū)分，認為責任能力是違法行為的構成要件(典型的臺灣式表達)，[注]參見梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，頁398-400。并于其1996年的《民法總論》中指出“我國《民法通則》雖未規(guī)定民事責任能力概念，但從第133條關于無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害應由其監(jiān)護人承擔民事責任的規(guī)定解釋，不僅有民事責任能力之存在，并且將民事責任能力與民事行為能力相聯(lián)系：凡依法具有民事行為能力者，均具有民事責任能力?！盵注]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，頁60。之后，不少權威民法教材都追隨之。[注]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年修訂版，頁72；柳經偉主編：《民法總論》，廈門大學出版社2000年版，頁83；王建平主編：《民法學》(上)，四川大學出版社2005年版，頁43；徐武生、靳寶蘭主編：《民法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，頁100；王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2006年版，頁59；馬俊駒、余延滿：《民法原論》(上)，法律出版社1998年版，頁104；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社·高等教育出版社2000年版，頁54。至此，我國法有了“責任能力”。

六、 結論與余論

從上述文獻梳理可以看到，從日本模式的形成開始，原本意義的責任能力便已經發(fā)生轉義，只不過采用此模式的國家由于推定的法技術的使用，識別能力與責任能力在邏輯上仍可分離，責任能力仍可在思維層面上使用，并與法律行為能力并列于廣義行為能力之下而相安無事。但是，由于蘇聯(lián)模式異軍突起，責任能力被行為能力吞噬，責任能力在行為能力包含說中已不復存在。我國《民法通則》將蘇聯(lián)模式接納過來之后，由于該理論與廣義行為能力理論的相似性，外加我國學者的德國法背景，使得行為能力包含說被誤認為廣義行為能力理論。于是以之為前提，并由于《民法通則》第133條與外國法的責任能力條文的相似，學者誤認為該條文也是責任能力的規(guī)定，從而“責任能力”便進入我國學者的視野。

我國很多學者主要以《民法通則》第133條與臺灣法、日本法、德國法的責任能力理論做對照來研究責任能力，當然得不到我國法的“責任能力”的中肯結論。[注]參見劉保玉、秦偉：“論自然人的民事責任能力”，《法學研究》2001年第2期；馮兆蕙、馮文生：“民事責任能力研究”，《河北法學》2001年第6期；余延滿、吳德橋：“民事責任能力的基本問題——與劉保玉、秦偉同志商榷”，《法學研究》2001年第6期；鄭永寬文，見前注〔37〕。因為我國的“責任能力”不是德、日、臺的侵權行為能力或責任能力。而有些學者看到《民法通則》第133條無“責任能力”人有財產時要承擔責任的規(guī)定便以認為財產是責任能力的判斷標準的客觀財產說來附和它。[注]田土城：“論民事責任能力”，《鄭州大學學報》2000年第6期；陳家新：“民事責任能力研究——換一種思路認識民事責任能力”，《廣西政法管理干部學院學報》2007年第3期。其實無、限制行為能力人有財產時承擔責任是公平責任的結果，二十年前學者對這一問題是沒有疑問的，甚至指出識別能力欠缺者致害問題是公平責任原則的起源。[注]參見孫亞明主編：《民法通則要論》，法律出版社1988年版，頁241。有學者從凱爾森(Hans Kelsen,1881-1973)對Zurechnungsf?higkeit一詞的歸責能力屬性的分析出發(fā)，認為責任能力應該適用于所有責任形態(tài)。[注]參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，頁267以下。但是，這未免失之過寬。因為，此詞之所謂“歸責”描述的是由于具有道德可譴責性而課以責任之意，而不是一切行為與法律責任的聯(lián)結點。前者溫情脈脈，而后者無色無味。這樣理解責任能力，必然把“責任能力”進一步抽象化。其實，在那些使用責任能力概念的國家，它的適用范圍最多及于侵權與違約責任。而且凱爾森也承認“在德語里，兒童和精神病患者的特征就是unzurechnungsf?hig(f?hig的意思是有能力的)不可‘歸責’”。[注](奧)凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，頁103。這正好說明了該概念的識別能力屬性。還有學者干脆放棄以《民法通則》第133條為討論基礎的理論進路，從權利能力或人格中演繹出“責任能力”。[注]參見匡愛民、魏盛禮：“自然人民事責任能力理論的重新檢討——兼論被監(jiān)護人致人損害民事責任歸屬的立法選擇”，《河北法學》2004年第12期；馮兆蕙、馮文生：“民事責任能力研究”，《河北法學》2001年第6期；魏盛禮：“民事責任能力范疇分析”，《法學論壇》2007年第1期；但是，這也難逃“既然權利能力本身就包括承擔責任的資格，有權利能力則可，何需多費周折分出‘責任能力’”的質問。[注]鄭永寬文，見前注〔37〕，。又有學者看到前述觀點分歧過大而認為上述諸君所討論的不是同一問題。[注]參見孫毅：“處于多重語境中的民事責任能力”，《北方法學》2007年第1期。但是，上述所列舉的文章或著作的開篇，都有類似“關于責任能力，有識別能力說，侵權行為能力說”的表述。所以，“不是同一問題”這一說法不妥當。

其實，我國法不僅在立法上拒絕責任能力概念，在司法上對該概念也從未加以考慮。在審理識別能力欠缺者造成人損害的案件時，法院允許將行為能力欠缺者置為被告，并按成年人的認知標準來細細審查識別能力欠缺者是否存有過錯。如深圳中院1994年7月20日判決的馬旭訴李穎、梁淦侵權損害賠償糾紛案便是如此。[注]參見《最高人民法院公報》1996年第1期。在該案中，梁淦、李穎燃放煙花造成馬旭右眼傷殘，梁、李兩人分別為13歲、9歲，法院也允許以他們?yōu)楸桓?。而審理過程中，雙方的法定代理人都圍繞梁、李兩人是否有過錯予以舉證與辯論。最后，法院認為，“被告李穎提供并手執(zhí)煙花讓被告梁淦燃放，造成原告馬旭右眼傷殘。依照《民法通則》第98條、第119條的規(guī)定，李穎、梁淦應當承擔侵害他人身體造成損害的民事責任。李穎的行為是造成損害的主要原因，應當承擔主要責任，梁淦承擔一定責任。鑒于倆被告是共同侵權，依照《民法通則》第130條的規(guī)定，還應當承擔連帶責任?！绷硗?，原告盡管9歲，法院也認為應對之適用過錯相抵規(guī)則，“馬旭在梁淦等人發(fā)出警告后，仍朝煙花筒內窺看，其行為也是造成損害發(fā)生的原因之一，依照《民法通則》第131條的規(guī)定，可以適當減輕被告方的民事責任?！睆闹锌芍?，法院根本不考慮責任能力問題。如果考慮到被告無責任能力，就不應再審查被告的過錯；如果考慮到原告無責任能力，就不應適用過錯相抵規(guī)則。因為無責任能力者不可能形成過錯。最高人民法院將該案作為典型案例以公示，說明實務界對該作法的普遍認可。但是，這種作法與《民法通則》第133條是相違背的。其一，從文義上說，該條第1款規(guī)定無行為能力人、限制行為能力人造成他的損害由監(jiān)護人承擔責任，說明這種情形只能以監(jiān)護人為被告，行為能力欠缺者不能成為被告。如果按該條第2款的行為能力欠缺者有財產時應承擔責任的規(guī)定來將他們列為被告，那么原告應提交能夠證明被告有財產的證據(jù)才能符合受理條件。然而，本案并沒有這一程序；其二，從法理上說，該條文接受了前蘇聯(lián)的行為能力包含說，行為能力欠缺者由于承擔違法責任的能力的欠缺而免責，這其實是過錯責任原則的嚴守。讓行為能力欠缺者承擔公平責任是由于他們有富余財產而讓他們分擔監(jiān)護人的責任，這屬于監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的內部關系。[注]《民法通則》第133條的第1款與第2款應被解釋為兩個效力層次，第1款為第一層次，解決的是監(jiān)護人與被害人之間的求償關系；第2款為第二層次，解決的是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的責任分擔關系。兩款之間是主從關系，第2款是第1款的補充，只有適用了第1款才有適用第2款的可能。詳細論述請參見陳幫鋒：“論監(jiān)護人責任——《侵權責任法》第32條的破解”，《中外法學》2011年第1期。不管從文義還是法理的角度來看，將梁、李兩人列為被告都是錯誤的。

至此，可以明確地看到，在我國法的語境下，責任能力概念不管是在立法上還是在司法上都難逃被抵制的命運。然而，不管是實務界還是理論界對這一問題的認識都甚為不足。實務界的同志不知道我國法的行為能力概念已然將做出法律行為的能力與承擔違法責任的能力溶為一體，無行為能力人、限制行為能力人沒有承擔違法責任的能力，導致在審理行為能力欠缺者致害案件中不能正確把握各種法律關系。如果說理論界的同事將行為能力包含理論與廣義行為能力理論等同造成一些誤解情有可原，那么在不同法域的語境下，用同一原理來把握責任能力概念或完全拋開該概念的原有路徑以自說自話則讓人難以接受。因為這已經完全違背了基本的方法論。那么應當如何面對這個在理論界深入人心的“責任能力”？本文認為，學者使用責任能力這一概念時，應該以不同的法域為背景。在德、日、臺的法律背景下，責任能力是過錯行為的歸責能力。而在我國法的背景下，這種意義的責任能力概念并不存在。然而，是否可以像臺灣法一樣，責任能力不是法律概念，但作為一個學理概念來使用？不可以，因為臺灣法在這一問題上使用了推定的法技術，使得責任能力與識別能力在思維層面上分開，但我國法卻徑直以行為能力包容承擔違法責任的能力，使得責任能力在思維層面也沒有存在的余地。但不可否認，進行學理分析時，學者很容易顧名思義地用“責任能力”來指稱“承擔違法責任的能力”。這說明該概念頗為適合漢語習慣的使用，但學者應警惕此“責任能力”非彼“責任能力”！