劉廣安

令在中國古代主要是在秦漢至唐宋的歷史上，是與律同樣重要的法律形式。學(xué)界研究律的論著較多，研究令的論著較少。有關(guān)令的論著集中在對令的史料的輯錄整理考證方面，和對令的內(nèi)容的分類論述、沿革論述和性質(zhì)分析方面，以及對令的制定方式或編纂體例的研究方面。注關(guān)于令的史料的輯錄整理考證的論著主要有沈家本撰:《歷代刑法考》第二冊中有關(guān)“律令”的考證，中華書局1985 年版。仁井田陞: 《唐令拾遺》，栗勁等編譯，長春出版社1989 年版。張鵬一編:《晉令輯存》，三秦出版社1989年版。方齡貴:《通制條格校注》中關(guān)于令的史料，中華書局2001 年版。關(guān)于令的內(nèi)容的沿革論述、分類闡釋或性質(zhì)分析的論著主要有仁井田陞: 《< 唐令拾遺> 序論》和池田溫: 《< 唐令拾遺補(bǔ)> 編纂芻議》( 見《唐令拾遺》附錄，長春出版社1989 年版) 。池田溫: “唐代的律令”，《中山大學(xué)學(xué)報》1990 年第1 期。高恒:《秦漢簡牘中法制文書輯考》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版。張伯元: 《“秦令”考》，載于張著《律注文獻(xiàn)叢考》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009 年版。張建國: “中國律令法體系概論”，《北京大學(xué)學(xué)報》1998 年第5 期?；舸娓?“論禮令關(guān)系與唐令的復(fù)原”，《法學(xué)研究》1990 年第3 期。南玉泉撰:“律令法體系的產(chǎn)生與變化”，載于南玉泉:《中華法律文明探賾》第三章，華齡出版社2005年版。李玉生：《唐令與中華法系研究》，南京師范大學(xué)出版社2005年版。 鄭顯文：《唐代律令制研究》，北京大學(xué)出版社2004年版。錢大群：《唐律研究》中關(guān)于令的論述，法律出版社2000年版。戴建國：《唐宋變革時期的法律與社會》中關(guān)于宋令的論述，上海古籍出版社2010年版。呂志興：《宋代法律體系與中華法系》中關(guān)于宋令的論述，四川大學(xué)出版社2009年版。關(guān)于令的制定方式或編纂體例的論著主要有日本學(xué)者仁井田陞等有關(guān)唐令的論著、中國學(xué)者戴建國等有關(guān)宋令的論著，見本注已列相關(guān)書目。對令在中國古代的規(guī)范功能問題，即令在中國古代如何發(fā)揮作用的問題，令的罰則在維護(hù)行政秩序和社會秩序方面的實現(xiàn)方式問題，尚缺乏專門的深入的論述。令在調(diào)整古代社會關(guān)系中是如何發(fā)揮作用的？其作用是以哪些方式表現(xiàn)出來的？在以律令為支柱的秦漢至唐宋的法律體系中，令與律的作用有哪些共同的方面？有哪些不同的方面？二者究竟是怎樣互相配合的？令在產(chǎn)生、發(fā)展和轉(zhuǎn)變的不同時期，其作用是怎樣變化的？這些問題需要法史學(xué)者作出既有史學(xué)深度又有法學(xué)深度的史料分析和理論提煉。鑒于上述問題的客觀存在和法史學(xué)研究深入的需要，本文在對令的史料整理成果進(jìn)行綜合考察的基礎(chǔ)之上，特別是通過對古人有關(guān)令的認(rèn)識資料的分析考察，對令在古代社會的作用，總結(jié)出以下幾方面的認(rèn)識，略供同仁參考。文中觀點，盡量做到論從史出。由于各朝代的令文材料遺留至今的多少不一，晉代和唐代的令典都沒有完整地留傳下來，尤其是缺乏關(guān)于令的司法判決的材料，這為從制度層面全面地深入地探討令的作用存在很大的困難。為了解決令典材料遺存不完全對研究造成的困難，本文較多地使用了思想史料與制度史料互相補(bǔ)證的方法，利用歷史上有關(guān)令的思想史料說明令在各方面的作用，特別是說明令在漢代之前和令在宋代之后的作用問題。我對中國古代律典的作用曾有專門的論述，認(rèn)為中國古代律典的作用“主要在于對民眾進(jìn)行教化、警示和威懾，而不在于司法判決”。注劉廣安：“中國傳統(tǒng)法典作用的再探討”，載《中國法律史學(xué)會2007年國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。但沒有論述令的作用。本文對令的作用的系統(tǒng)、專門的論述，也是對以前論述律典作用的補(bǔ)充和擴(kuò)展。

一、 令在古代社會的指導(dǎo)作用和教化作用

在管子學(xué)派關(guān)于令的論述中，已顯示出對令的指導(dǎo)作用的認(rèn)識?！豆茏印て叱计咧鳌分姓f：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民?guī)矩繩墨也?！痹谶@段論述中，法與律同義，其適用范圍是“興功懼暴”和“定分止?fàn)帯?，是一種比較穩(wěn)定的行為規(guī)范。令與政令同義，其適用范圍是“令人知事”，就是指導(dǎo)人們認(rèn)識應(yīng)當(dāng)做什么的行為規(guī)范，是一種比較靈活的行為規(guī)范。晉代杜預(yù)指出：“律以正罪名，令以存事制?！弊ⅰ短接[》卷638引杜預(yù)《律序》。(北宋)李昉等撰，中華書局影印本1985年版。進(jìn)一步明確了令與律的區(qū)別，令是一種正面規(guī)定國家制度并指導(dǎo)人們正確作為的行為規(guī)范，律是一種規(guī)定罪名并制裁非法犯罪的行為規(guī)范。令的教化作用，晉代也有明確的認(rèn)識，即《晉書·刑法志》中所言：“故不入律，悉以為令。施行制度，以此設(shè)教。”唐宋時期，令的指導(dǎo)作用有了新的概括說明。《唐六典·刑部郎中員外郎》總結(jié)為：“律以正刑定罪，令以設(shè)范立制”。這與晉代杜預(yù)區(qū)別令與律的認(rèn)識是相同的，但表述更加完整了，律規(guī)定罪名和確定刑罰的兩個方面都概括了，令建立制度和設(shè)立行為準(zhǔn)則的兩層含義也概括了?！缎绿茣ば谭ㄖ尽房偨Y(jié)為：“令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國家之制度也?！边@一總結(jié)指出了令規(guī)定國家制度的重點所在是，維護(hù)尊卑貴賤有別的等級秩序和行政制度?！端问贰ば谭ㄒ弧酚涊d：宋神宗諭“禁于未然之謂令?！彼紊褡趶?qiáng)調(diào)了令在治理國家中的指導(dǎo)作用和預(yù)防作用。明太祖朱元璋在洪武元年頒行《大明令》時，不僅強(qiáng)調(diào)令的指導(dǎo)作用，而且突出令的教化作用：“令以教之于先，律以齊之于后。……天下果能遵令而不蹈于律，刑措之效亦不難致。”[注]丘濬：《大學(xué)衍義補(bǔ)·定律令之制》,《文淵閣四庫全書·子部》輯本。

有關(guān)令的教化作用，沈家本在對令的文獻(xiàn)考證中，也提供了很有價值的說明?！啊尔}鐵論·刑德》：令者，所以教民也。又詔圣令者，教也，所以導(dǎo)民。”沈按：“令者，上敕下之詞，命令、教令、號令，其義同。”[注]沈家本：《歷代刑法考·律令一》二，中華書局1985年版，頁812。本文涉及令的概念和范圍的史料的選擇和相關(guān)的論述，大致是以沈家本對令的解釋為基礎(chǔ)的。對魏晉唐宋時期令的史料的選擇和論述，則是以系統(tǒng)化、制度化的令典的遺存史料為基礎(chǔ)的。

令在古代社會的指導(dǎo)作用，主要表現(xiàn)為以下三種方式：

1.從正面規(guī)定國家的有關(guān)制度，明確應(yīng)當(dāng)做什么的標(biāo)準(zhǔn)。出土秦簡有關(guān)于“廢令”的解釋：“令曰為之，弗為，是謂廢令也?！盵注]《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，頁212。令規(guī)定應(yīng)當(dāng)做的事，沒有做，要承擔(dān)“廢令”的責(zé)任。這是目前所知最早的從正面規(guī)定國家制度的令的原則。魏晉唐宋時期的令典，都以正面規(guī)定國家的制度為主。如唐開元年間關(guān)于吏部的《職員令》，規(guī)定該機(jī)構(gòu)由吏部尚書一人、侍郎二人、郎中二人、員外郎二人等人員構(gòu)成。吏部尚書的職責(zé)是“掌文官選舉、總判吏部、司封、司勛、考功四曹事”。侍郎的職責(zé)是“掌選補(bǔ)流內(nèi)六品以下官”。[注]仁井田陞原著：《唐令拾遺》，栗勁等編譯。長春出版社1989年版，頁32。

2.從負(fù)面規(guī)定國家的有關(guān)制度，明確不應(yīng)當(dāng)做什么的標(biāo)準(zhǔn)。出土秦簡有關(guān)于“犯令”的解釋：“令曰毋為，而為之，是謂犯令?！盵注]見前注〔6〕，頁211。令規(guī)定禁止做的事，有人做了，要承擔(dān)“犯令”的責(zé)任。這是目前所知最早的從負(fù)面規(guī)定國家制度的令的原則。漢代“禁屠殺馬?！钡牧钗暮汀袄裘裎愕梅淠尽钡牧钗?，都是直接作出禁止性的規(guī)定。漢代之后的類似規(guī)定，也常見到。如《宋慶元田令》規(guī)定“河道不得筑堰，或束狹以利種植。即潴水之地，眾共溉田者，官司仍明立界至注籍(請佃及買者，追地利入官)”。[注]仁井田陞原著，見前注〔7〕，頁784。

3.變通規(guī)定國家有關(guān)制度的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)令適用的靈活性和有效性。如唐《雜令》規(guī)定：

諸公私以財物出舉者，任依私契，官不為理。每月取利，不得過六分。積日雖多，不得過一倍。若官物及公廨，本利停訖，每計過五十日不送盡者，余本生利如初，不得更過一倍。家資盡者，役身折酬。役通取戶內(nèi)男口，又不得回利為本(其放財物為粟麥者，亦不得回利為本及過一倍)。若違法積利、契外掣奪及非出息之債者，官為理。收質(zhì)者，非對物主不得輒賣。若計利過本不贖，聽告市司對賣，有剩還之。如負(fù)債者逃，保人代償。[注]仁井田陞原著，見前注〔7〕，頁789。

借用財物到了契約規(guī)定的期限，沒有相應(yīng)的財物償還，可以用服勞役的方式，折抵償還。這種變通規(guī)定，保證了令的作用的有效實現(xiàn)。

令在古代社會的指導(dǎo)作用，涉及國家行政管理和社會管理的許多方面。凡國家各級官員的設(shè)置、品位、權(quán)責(zé)和任用程序與考核標(biāo)準(zhǔn)等行政制度，令都作出了明確的規(guī)定。凡民眾衣食住行、生老病死、婚喪嫁娶以及契約交易等各種社會事務(wù)的管理，令都有專門的規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，令是中國古代社會主要是秦漢至唐宋時期，國家管理各種行政事務(wù)和社會事務(wù)的法規(guī)的統(tǒng)稱。令在國家處理行政事務(wù)和社會事務(wù)的各個方面，都作出了全面的規(guī)定，發(fā)揮了維護(hù)國家行政秩序和民眾社會生活秩序的全面的指導(dǎo)作用。[注]本文重點在論述令的規(guī)范功能問題、罰則問題，對令的內(nèi)容范圍和性質(zhì)分析不作詳論。

令在古代社會的教化作用，主要是通過公布令文、講讀令文實現(xiàn)的。先秦文獻(xiàn)已有這方面的記載，《墨子·號令》：“為守備程，而署之曰‘某程’，置署街衢若門，令往來者皆視而放(效)?！庇郑骸叭俗源蟀鏁涫鸶簦乇刈哉n其先后，非其署而妄入之者，斷?！睗h代有公布令文的“知令”，在漢簡中留傳下來?！爸?，重寫令移書到，各明白大扁書市里官所、寺、舍、門、亭、燧、堠中。令吏卒民盡訟(誦)知之?！盵注]高恒：《秦漢簡牘中法制文書輯考》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，頁192。學(xué)者已發(fā)現(xiàn)多例公布令文的漢簡，下例內(nèi)容很完整。“閏月乙亥，張掖肩水都尉政、丞下官、丞書從事，下當(dāng)用者。書到，明白扁書顯處，令吏民盡知?！盵注]同上注，頁193。后世的“講讀律令”制度與上述公布令文的制度應(yīng)當(dāng)存在淵源關(guān)系，其教化的目的和作用是相同的。

令在古代的教化作用，有時是在令文的內(nèi)容中直接闡發(fā)解釋而表現(xiàn)出來的。如漢代的《王杖詔書令》：

制詔御史：年七十以上，人所尊敬也，非首(手)殺傷人，勿告劾，它毋所坐。年八十以上，生日久乎？年六十以上毋子男為鯤，女子年六十以上毋子男為寡，賈市毋租，比山東復(fù)，復(fù)人有養(yǎng)謹(jǐn)者扶持，明著令。孤、獨、盲、珠(侏)孺(儒)，不屬律人，吏毋得征召，獄訟毋得墼(系)。布告天下，使明知朕意。夫妻俱毋子男為獨寡，田毋租，市毋賦，與歸義同，古酒醪列肆。[注]同上注，頁174-175。令的教化作用，有時是通過說明發(fā)布令的原因和目的表現(xiàn)出來的。歷史上的某些令，不只限于行政管理制度的內(nèi)容的規(guī)定，而且說明建立和推行有關(guān)行政管理制度的緣由或愿望，以發(fā)揮令的教化作用。如魏武帝曹操在《建學(xué)令》中，除“令郡國各修文學(xué)，縣滿五百戶置校官，選其鄉(xiāng)之俊造而教學(xué)之。”還說明發(fā)布此令是因“喪亂以來，十有五年，后生者不見仁義禮讓之風(fēng)，吾甚傷之”。并希望通過發(fā)布此令，“庶幾先王之道不廢，而有以益于天下”。[注]《三曹集·魏武帝集》，岳麓書社1992年版，頁12。

二、 令在古代社會的懲戒作用和獎勵作用

在大多數(shù)情況下，令只正面規(guī)定制度的內(nèi)容，明確應(yīng)當(dāng)做什么以及如何做，沒有直接規(guī)定處罰違犯令的行為的罰則。對一般違犯令的行為，間接的規(guī)定在刑律之中，當(dāng)作較輕的犯罪處罰?！短坡墒枳h》在《雜律》中，規(guī)定了“舍宅車服器物違令”的專門條款，處“杖一百”的刑罰。還規(guī)定了處罰“違令”行為的綜合性的補(bǔ)充性條款：“諸違令者，笞五十?！敝浮傲钣薪贫蔁o罪名”的行為。如《儀制令》規(guī)定“行路，賤避貴，去避來”。這是“令有禁制而律無罪名”的行為，違犯的人，應(yīng)處“笞五十”的刑罰?！斑`令”條的補(bǔ)充性規(guī)定，只適用于違犯一般行政管理制度的被視為較輕的犯罪行為。違犯重大行政管理制度的被視為較重的犯罪行為，都由律典設(shè)專篇或?qū)l作出規(guī)定。如違犯官員的設(shè)置、任用、職責(zé)方面的犯罪及其罰則，都由律典的《職制》篇進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定。

在有的朝代有的情況下，令也直接規(guī)定了罰則。如漢代《令甲》規(guī)定：“諸侯在國，名田他縣，罰金二兩?！盵注]《漢書·哀帝紀(jì)》注引如淳語。(東漢)班固撰，(唐)顏師古注，中華書局1983年版。“女子犯罪，作如徒六月，顧山遣歸。”[注]同上注。漢代《關(guān)津令》規(guī)定：“所赍操諸匿不自占要斬?！盵注]高恒，見前注〔12〕，頁190。出入關(guān)津不向官府申報所帶物品，要處以腰斬的重刑。又如晉代《鹽鐵令》規(guī)定：“凡民不得私煮鹽，犯者四歲刑，主吏二歲刑?！盵注]張鵬一編著：《晉令輯存》，三秦出版社1989年版，頁199。令直接規(guī)定重刑罰則的情況，在漢代之后逐步減少了。其原因是隨著分類匯編的令典的出現(xiàn)，令與律形成了各自獨立的體系，有既相聯(lián)系又有區(qū)別的不同的適用范圍。違犯令的一般非法行為，用專門的行政處罰方式懲戒。違犯令的嚴(yán)重非法行為，則由律典統(tǒng)一規(guī)定罰則懲處。

直接規(guī)定罰則的令文，有的只是臨時性的政策，不是經(jīng)久長行的制度。如晉代《酤酒令》規(guī)定：“凡民皆不問私釀酒酤，其有婚姻及疾病，聽之。有犯罰釀藥酒，皆金八兩?！盵注]同上注，頁199。據(jù)《晉書·刑法志》記載：賈充等定律令，“其未宜除者軍事、田農(nóng)、酤酒，權(quán)設(shè)其法，太平當(dāng)除，故不入律，悉以為令”。

令直接規(guī)定的罰則，在魏晉唐宋時期，采用了較輕的笞刑、杖刑或罰金之類的刑種，有的只規(guī)定了減祿、降級或免職的行政處罰方式，沒有規(guī)定刑罰制裁方式。唐代《考課令》有專門規(guī)定“加祿”和“奪祿”的令文：“在中上以上，每進(jìn)一等，加祿一季；中中者守本祿；中下以上，每退一等，奪祿一季。準(zhǔn)令以此勸懲，事在必行?！盵注]仁井田陞原著，見前注〔7〕，頁257。由于魏晉隋唐令文沒有完整的留傳下來，專門規(guī)定行政處罰方式的令文很少見到?？春髞砬宕颊n法的相關(guān)規(guī)定，可以了解古代專門規(guī)定行政處罰方式的制度的發(fā)展情況。乾隆《大清會典》卷六《吏部·考功清吏司》規(guī)定：“八法官貪、酷者，革職提問；罷軟無為、不謹(jǐn)者，革職；年老、有疾者，勒令休致；浮躁者，降三級調(diào)用；才力不及，降二級調(diào)用。加級、紀(jì)錄均不準(zhǔn)援抵?！鼻宕鷮倮舻男姓幜P方式已從刑律中獨立出來，與刑律規(guī)定的罰則有了更大的區(qū)別。

以上罰則是以國家制定法的形式直接規(guī)定的。有的罰則是以民間習(xí)慣法的準(zhǔn)則為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的。如唐《田令》規(guī)定：“失火”，謂失火有所燒及不依令文節(jié)制，而非時燒田野者。……注云“非時，謂二月一日以后、十月三十日以前。若鄉(xiāng)土異宜者，依鄉(xiāng)法”。謂北地霜早，南土晚寒，風(fēng)土亦既異宜，各須收獲總了。放火時節(jié)，不可一準(zhǔn)令文，故云“各依鄉(xiāng)法”。[注]仁井田陞原著，見前注〔7〕，頁586。

令的獎勵作用，在漢代的《擊匈奴降者賞令》中表現(xiàn)最為突出。凡斬首捕虜者，根據(jù)戰(zhàn)績給予相應(yīng)的拜爵賜金的獎賞。匈奴首領(lǐng)率眾來降者，也給予重賞。[注]高恒，見前注〔12〕，頁194-199。令的獎勵作用，在唐代的《考課令》中有突出的表現(xiàn)。唐《考課令》規(guī)定了考課官吏品行政績的“四善二十七最”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)善、最的標(biāo)準(zhǔn)，定出考課的各個等級。小考優(yōu)者，賞之以加祿。大考優(yōu)者，賞之以晉升。如唐開元二十五年《考課令》規(guī)定：“諸州縣官人，撫育有方、戶口增益者，各準(zhǔn)見在戶，為十分論，加一分，刺史、縣令各進(jìn)考一等。每加一分進(jìn)一等?！溆袆裾n田農(nóng)，能使豐殖者，亦準(zhǔn)見地為十分論，加二分，各進(jìn)考一等。每加二分進(jìn)一等?！魯?shù)處有功，并應(yīng)進(jìn)考者，亦聽累加?！盵注]仁井田陞原著，見前注〔7〕，頁252。

唐《捕亡令》也規(guī)定有獎勵的內(nèi)容。在“糾捉盜賊”條文中，規(guī)定：“諸糾捉盜賊者，所征倍臟，皆賞糾捉之人。家貧無財可征及依法不合征倍臟者，并計得正臟，準(zhǔn)五分與二分，賞糾捉人。若正臟廢盡者，官出一分，以賞捉人。即官人非因檢校而別糾捉，并共盜及知情主人首告者，亦依賞例。”[注]仁井田陞原著，見前注〔7〕，頁658。在“捉逃亡奴婢”條文中，規(guī)定“重被執(zhí)送者，從遠(yuǎn)處征賞。若后捉者遠(yuǎn)，三分以一分賞前捉人，二分賞后捉人。若前捉者遠(yuǎn)，中分”。[注]仁井田陞原著，見前注〔7〕，頁659。

三、 令在建構(gòu)古代法律體系中的作用

在戰(zhàn)國中期商鞅改法為律之后，才正式出現(xiàn)了令與律互相配合建構(gòu)古代法律體系的問題。據(jù)法史學(xué)專家考證，秦漢時期的令是律的補(bǔ)充法，令與律的內(nèi)容和適用范圍，還沒有完全分清界限。[注]參見張伯元：《律注文獻(xiàn)叢考》所載《“秦令”考》等文。社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版。南玉泉：《中華法律文明探賾》第三章“律令法體系的產(chǎn)生與變化”，華齡出版社2005年版。在魏晉至唐宋時代，律主要規(guī)定了刑法方面的內(nèi)容，令主要規(guī)定了行政事務(wù)和社會事務(wù)管理方面的內(nèi)容。這一時期令與律的內(nèi)容和適用范圍，已各有獨立體系，但又互相配合，共同實現(xiàn)治理社會的作用。古人對律令互相配合的重要性已有明確的認(rèn)識。北魏時期即有人指出：“律令相須，不可偏用。今律班(頒)令止，于事甚滯。若令不班(頒)，是無典法，臣下執(zhí)事，何依而行？”[注]《魏書·孫紹傳》。(北齊)魏收撰，中華書局1984年版。

令與律在內(nèi)容方面的關(guān)系，法史學(xué)者已有不少論述。在規(guī)范作用方面的關(guān)系，即令與律在規(guī)范功能方面具體配合的方式，法史學(xué)者還沒有專門的論述。從唐令與唐律的條文對照來看，令與律在規(guī)范功能方面配合的方式主要有以下幾種：

一是令分別規(guī)定行政管理制度的具體內(nèi)容和各項標(biāo)準(zhǔn)，律另外統(tǒng)一規(guī)定違犯令的罰則。如唐《職員令》具體規(guī)定了各級官吏的設(shè)置限額和職掌權(quán)責(zé)，《唐律疏議·職制律》則統(tǒng)一規(guī)定了“置官過限及不應(yīng)置而置”的專門條款和罰則。唐《獄官令》具體規(guī)定了案件管轄、刑罰執(zhí)行、監(jiān)獄管理方面的制度，《唐律疏議·斷獄律》則相應(yīng)地規(guī)定了違犯相關(guān)制度的不同罰則。

二是律文或解釋直接引用令的內(nèi)容作為補(bǔ)充說明。如《唐律疏議·職制律》“稽緩制書官文書”的條文只是直接規(guī)定了“官文書稽程”的罰則，“官文書”的含義和稽緩的輕重多少的標(biāo)準(zhǔn)則用“疏議”和引令的方式作出補(bǔ)充說明。“‘官文書’謂在曹常行，非制、敕、奏抄者。依令：‘小事五日程，中事十日程，大事二十日程，徒以上獄案辯定須斷者三十日程。其通判及勾經(jīng)三人以下者，給一日程；經(jīng)四人以上，給二日程；大事各加一日程。若有機(jī)速，不在此例’。機(jī)速，謂軍機(jī)急速，不必要準(zhǔn)案程。應(yīng)了不了，亦準(zhǔn)稽程法?！?/p>

三是律典把某種違令的行為直接規(guī)定為律條。如《唐律疏議·雜律》規(guī)定“舍宅車服器物違令”的專門條文。

四是律典概括性的規(guī)定“違令罪”，處罰較輕的違令行為，起到拾遺補(bǔ)缺的作用。即《唐律疏議·雜律》規(guī)定的“違令”的概括性條文。

令在發(fā)展成熟的魏晉至唐宋時期，主要是正面規(guī)定行政管理和社會管理方面的制度，很少直接規(guī)定罰則。違犯令的行為，有的是適用行政制裁的方式實現(xiàn)其懲罰作用的，有的是適用律的相關(guān)罰則實現(xiàn)其懲罰作用的。而律是“正刑定罪”的以刑法為主體的法律，令與律的配合，使令不再是單純的行政管理或社會管理方面的法規(guī)，而是與刑法具有交錯內(nèi)容的法規(guī)。令的規(guī)范作用與律的規(guī)范作用既有相同的實現(xiàn)方式，又有不同的實現(xiàn)方式。令的規(guī)范作用主要是靠指導(dǎo)和獎勵實現(xiàn)的，律的規(guī)范作用主要是靠威懾和適用刑罰實現(xiàn)的。只有在指導(dǎo)和獎勵失效的情況下，令才借助律的懲罰性規(guī)定，實現(xiàn)其行政管理和社會管理的作用。令和律都有教化的作用，但實現(xiàn)教化作用的方式不完全相同。令是靠正面的指導(dǎo)或獎勵實現(xiàn)其教化作用的，律則主要是靠負(fù)面的禁止和懲罰以及威懾性的講讀宣傳實現(xiàn)其教化作用的。

四、 令在不同時期作用的變化

令在產(chǎn)生、發(fā)展和轉(zhuǎn)變的不同時期的作用，都有相應(yīng)的變化。上文所說的令的指導(dǎo)作用、教化作用、懲戒作用和獎勵作用，主要是在令的發(fā)展時期和成熟時期即魏晉至唐宋時期表現(xiàn)出來的。在令的產(chǎn)生時期，令的作用還沒有魏晉至唐宋時期的作用這樣明確的、全面的表現(xiàn)。在先秦時期，令作為一種法律形式已經(jīng)產(chǎn)生。如《尚書·冏命》所謂：“發(fā)號施令，罔有不臧。”這里所說的“令”是指王所發(fā)布的一種政令或軍令，其作用因時、因地、因人、因事可能有所不同，具有較大的靈活性。又如《周禮·大司馬》：“犯令陵政則杜之。”《管子·法法篇》：“令者，人主之大寶也?！边@兩種文獻(xiàn)中所說的令，包含刑令和行政令兩方面的內(nèi)容，其作用是否已有一定的區(qū)別，現(xiàn)難以確知。先秦時期的令，其內(nèi)容和作用限于史料的缺乏，還難以詳細(xì)討論。從現(xiàn)有的制度史料來看，先秦和秦代的令，還沒有與律完全分離，形成與律既有聯(lián)系又成為獨立體系的法律形式，在內(nèi)容和作用方面，也沒有和律完全區(qū)別開來。漢代之后，隨著令的產(chǎn)生方式的不同，調(diào)整領(lǐng)域的不同，分類匯編的不同，令的作用也有了很大的不同。編入律典的令，主要起到了刑法方面的作用。編入令典的令，主要起到了行政管理和社會管理方面的作用。沒有編入律典或令典的令，還不是一種穩(wěn)定的法律形式，其作用往往因事而異，不盡相同。[注]有關(guān)論著可參看：南玉泉，見前注〔27〕。戴建國：《唐宋變革時期的法律與社會》第二章“唐宋法典修訂方式和修纂體例的傳承演變”，上海古籍出版社2010年版。宋代編敕、編例的數(shù)量眾多，適用的范圍廣泛，但令的數(shù)量龐大，仍是非常重要的法律形式，在行政管理和社會管理方面發(fā)揮著巨大的作用。[注]參見呂志興：《宋代法律體系與中華法系》，四川大學(xué)出版社2009年版，頁185-189。

在宋代以后，令作為一種法律形式的影響范圍縮小，作為一種制度化體系化的令，發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。元代用條格，清代用則例代替了制度化體系化的令。[注]參見方齡貴：《通制條格校注》，中華書局2001年版。楊一凡、劉篤才：《歷代例考》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版。明初朱元璋頒布過《大明令》，其性質(zhì)、作用和穩(wěn)定性，特別是在全國法律體系中的地位，與魏晉唐宋時期的令典已大不相同了。

令在元代發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變，史家對此已有精確的考證說明。

唐令相當(dāng)于金《泰和律》的《律令》，《大元通制》的條格。諸家并考得，條格還包括唐的格、式和金《泰和律》的《六部格式》。唐令所列二十七門，見于金《泰和律》《律令》者，其《職員》六門當(dāng)總括入《職員令》，余《考課》分為《封爵令》、《封贈令》，《喪葬》改《服制令》。所闕惟《鹵簿》。另增《學(xué)令》、《祿令》、《捕亡令》、《賞令》、《假寧令》、《釋道令》、《河防令》。以《大元通制》條格與《泰和律·律令》相校，無《官品令》、《職員令》、《封爵令》、《封贈令》，余并相同，增《站赤》、《榷貨》而已。[注]同上注，頁15。

這段論述闡明了令的名稱和相關(guān)內(nèi)容的編纂形式在元代的轉(zhuǎn)變情況。這種轉(zhuǎn)變使我們不禁要問,一種發(fā)展沿用了千余年的在全國法律體系中起支柱作用的法律形式，在元朝發(fā)生了這樣重大的轉(zhuǎn)變，是否有深刻的思想原因和認(rèn)識原因？還是如《大元通制條例綱目后序》所言：《大元通制》“于古律暗用而明不用，名廢而實不廢”。[注]方齡貴，見前注〔31〕，頁12。法律形式名稱的變化，是否只是不同朝代的統(tǒng)治者為了突出新朝與舊朝的區(qū)別所作出的一種簡單的選擇，其中并無必然性的深意，還是統(tǒng)治者有復(fù)雜的政治需要，有深刻的思想認(rèn)識方面的原因？各朝代的情況可能不盡相同。但法律形式所包含的內(nèi)容的傳承，卻是長期統(tǒng)治經(jīng)驗的總結(jié)。增減都必須考慮社會的變化和需要，不能隨意廢除。也就是說，“名”是可以隨意廢止變化的，“實”是不可以隨意廢止變化的?！懊钡膹U止變化，不一定都有其必然性值得深究。“實”的增減傳承，卻一定有其歷史發(fā)展的必然性的需求，值得我們深入探究。任何時代的統(tǒng)治者，只要頭腦清醒，對社會變化有清楚的認(rèn)識，對歷史需要有明確的判斷，都不會隨意的廢“名”又廢“實”的，或者說，都會像《大元通制條例綱目后序》的作者所說的“暗用而明不用”、“名廢而實不廢”的。

明代律學(xué)家丘濬對不用舊法的名稱而繼承舊法的內(nèi)容的問題，也有清楚的認(rèn)識。他認(rèn)為：《大明律》、《洪武禮制》、《諸司職掌》、《大誥三編》及《大誥武臣》等書，“凡唐宋所謂律、令、格、式與其編敕，皆在是也，但不用唐宋之舊名爾”。[注]丘濬：《大學(xué)衍義補(bǔ)·定律令之制》?！段臏Y閣四庫全書·子部》輯本。

《大元通制條例綱目后序》的作者和丘濬對唐宋時期令的名稱在元明時期變化的現(xiàn)象，都有清楚的說明，但對令的名稱變化的原因卻未見說明。歷史上，一種長期使用的法律形式的名稱的變化或沿用，都會有一定的認(rèn)識原因或政治原因。如商鞅改法為律是為了“范天下之不一而歸于一”，強(qiáng)化法律在全國的統(tǒng)一性和權(quán)威性。秦始皇改“命為制，令為詔”是為了突出皇帝立法權(quán)的至上性和專一性，維護(hù)皇帝的至尊地位。朱元璋用“大誥”的名稱是為了表示對西周盛世制度的效法和尋求推行新的法令的歷史根據(jù)與理論根據(jù)。元明清時期用條格、條例或則例取代令的名稱，是否只限于突出新朝與舊朝在法律形式上有所區(qū)別的簡單原因，還是另有深刻的認(rèn)識原因或政治原因，尚有待進(jìn)一步發(fā)掘史料深入研究。

五、 對“律令法系”觀點的一點看法

由于律令在中國古代法律體系中占有重要的地位，一些日本學(xué)者和中國學(xué)者把中國古代法律體系稱為“律令法系”或“律令法體系”。[注]如中田熏：“關(guān)于中國律令法系的發(fā)達(dá)”、“關(guān)于中國律令法系的發(fā)達(dá)的補(bǔ)考”，載于中田熏：《法制史論集》第四卷，巖波1964年版。大庭修：“律令法體系的變遷”，載于大庭修：《秦漢法制史研究》，林劍鳴等譯，上海人民出版社1991年版。(日本)唐代史研究會編：《中國律令制的展開及其與國家社會的關(guān)系》，東方刀水書房1984年版。張建國：“中國律令法體系概論”，《北京大學(xué)學(xué)報》，1998年第5期。南玉泉：“律令法體系的產(chǎn)生與變化”，載于南玉泉：《中華法律文明探賾》第三章，華齡出版社2005年版。鄭顯文：《唐代律令制研究》，北京大學(xué)出版社2004年版。張建國教授認(rèn)為：“自從沈家本在《歷代刑法考》中單列《律令》一篇以來，先后有不少日本學(xué)者把律令作為中國傳統(tǒng)法律體系的代稱加以綜合性的研究，……至少可以說，以律令法體系作為自戰(zhàn)國(部分諸侯國)至唐代的中國法律體系的一種代稱，還是比較確當(dāng)?shù)?，同時也是有較高學(xué)術(shù)意義的?！盵注]參見張建國：“中國律令法體系概論”，載于《北京大學(xué)學(xué)報》1998年第5期。鄭顯文教授認(rèn)為：“中國古代國家制定法自秦漢以來便形成了以律為核心，以令、科、格、式、敕、例等其他形式為補(bǔ)充的法律體系，這種律令制的法律體系從此延續(xù)了二千余年的歷史，貫穿了整個中國封建社會，成為調(diào)整國家政治、經(jīng)濟(jì)生活的重要的行為規(guī)范?！盵注]鄭顯文，見前注〔35〕，前言。法史學(xué)者對律令法系形成的上限和延續(xù)的下限的認(rèn)識是不一致的。對此，本文提出以下看法：春秋戰(zhàn)國時期，中國古代成文法尚處于創(chuàng)立時期，法律形式的選擇和名稱的運用都不夠統(tǒng)一。以律令為主要形式的法律體系還沒有建立。秦漢時期，隨著大一統(tǒng)國家政權(quán)的建立，統(tǒng)一的法律體系也逐步建立起來。律令成為最重要的兩種法律形式，成為法律體系的支柱。魏晉至唐宋時期，律典發(fā)展成為以“正刑定罪”為主要內(nèi)容和作用的編纂式法典(有總則統(tǒng)領(lǐng)各篇、內(nèi)容主次輕重分明、體系高度統(tǒng)一的法典)；令典發(fā)展成為以“設(shè)范立制”為主要內(nèi)容和作用的匯編式法典(沒有總則統(tǒng)領(lǐng)的、分類編選的、體系沒有高度統(tǒng)一的法典)。在這個時期，律令已各有獨立體系，又互相配合，分別調(diào)整各種社會關(guān)系而又共同發(fā)揮著治理社會的作用，這標(biāo)志著律令法系的發(fā)展和成熟。元代和清代，令的形式被條格、條例或則例的形式代替，[注]有關(guān)清代條例、事例和則例的研究，參看楊一凡、劉篤才，見前注〔31〕。新的匯編式法典也不再稱為令典。元代的《通制條格》、明代的《吏部條例》、清代的《科場條例》、《戶部則例》等系統(tǒng)的法規(guī)分類匯編，成為新的匯編式法典。清人把匯編的條例稱為“令典”，就是這種變化的反應(yīng)。如清代王有孚在《一得偶談》中所說：“條例是國家令典，天下通行，一律遵辦。”[注]參見楊一凡編：《中國律學(xué)文獻(xiàn)》第3輯第4冊，黑龍江人民出版社2006年版，影印本。明初頒行的《大明令》，是臨時性的政策法令匯編，與唐宋時代的具有較大穩(wěn)定性的令典大不相同。丘濬對此有明確的論述：“斯令也，蓋與漢高祖初入關(guān)《約法三章》，唐高祖入京師《約法十二條》，同一意也?！膊輨?chuàng)之初，未暇詳其曲折，故明示以其意之所在，令是也。”[注]丘濬，見前注〔34〕。元明清時期，律的稱謂和編纂形式也發(fā)生了多次變化。所以，以律令形式為主要標(biāo)志的律令法系在元代之后發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。綜上所述，可以看出“律令法系”的概括性說法，只適用于秦漢至唐宋時期的法律體系，不適用于先秦時期的法律體系，也不適用于元明清時期的法律體系。