高艷東

一、 引言：非典型集資詐騙案與典型判決

吳英是原浙江本色控股集團有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月被逮捕，2008年11月，金華 市人民檢察院以集資詐騙罪對吳英提起公訴。2009年4月16日，金華市中級人民法院對該案開庭審理。經審理查明：從2003年起，吳英在浙江省東陽市開辦了美體沙龍等企業(yè)，2006年注資5000萬設立了本色控股集團有限公司。2005年起，吳英以合伙和投資為名高息集資，本色集團成立時，已經負債1400萬元，為能繼續(xù)集資，吳英用集資款注冊了多家本色系公司，成立后大都未實際經營或虧損經營。吳英采用虛假宣傳等方法，給公眾造成其公司有雄厚經濟實力的假象，以高額利息為誘餌，以投資、借款、資金周轉等名義，截至2007年，先后從林衛(wèi)平等11人處集資7億多元，用于償還本金、支付利息、購買房產、汽車、珠寶、公司運營及個人揮霍等，至案發(fā)時尚有3.8億多元無法歸還。2009年12月18日，金華市中院做出一審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。吳英不服一審判決，2010年1月，以主觀上無非法占有目的、客觀上未實施欺詐行為、債權人不屬于社會公眾、借款系單位行為等理由，提起上訴，要求宣告無罪。2012年1月18日，浙江省高院做出二審判決，認為一審法院定罪準確、量刑適當，裁定駁回吳英的上訴，維持死刑判決。[注]有關法院判決、裁定的內容均引自一、二審判決書、裁定書，即“(2009)浙金刑二初字第1號”和“(2010)浙刑二終字第27號”。

吳英案不是我們印象中雞飛蛋打、民怨沸騰型的典型集資詐騙罪，但判決卻是典型的——以結果倒推故意、以巨額證明詐騙，一審判決書對涉案數(shù)額娓娓道來，但對“詐騙方法”卻一筆帶過。二審死刑裁定引發(fā)了洶涌民意，廣大網(wǎng)民黯然神傷，一干學者慷慨激昂。民眾惑于重刑：無涉人身，何以至死？專家爭于罪名：非法吸收公眾存款罪豈不比集資詐騙罪更可愛？案件延伸出的宏大主題——私企命運、金融壟斷、公權腐敗，也無比揪心。吳英案凸顯了經濟體制的弊端，但更諷刺了法學知識的蒼白，我曾嘲笑判決書流水賬式的敘事、理屈詞窮的論證，后來卻備感汗顏，因為用現(xiàn)有刑法知識，根本無法在吳英案中劃出刑罰和私權的界限。

刑法學至今仍然左右為難：一收就死，一旦提高專業(yè)門檻，癡迷于搭建規(guī)范學、教義學，就變成了書齋中的文字游戲，在案件推理中經常黔驢技窮；一放就亂，一旦放低專業(yè)門檻，注重考察危害性、倫理性，又變成自毀長城的政治哲學，只能在案件結論上以德服人。筆者一直渴望，刑法學能夠仰望星空、腳踏鄉(xiāng)土，把價值構造和規(guī)范教義合二為一，成為社會科學中的良心。本文就以“憂國憂民”的犯意，從詐騙罪著手，開始刑法學的自救之路。

二、 從口袋罪狀到后盾罪名：詐騙罪的教義擴張與法理限縮

(一)教義學不能與生活脫節(jié)：讓法條活在當下

1．教義學趨于條理化而詐騙罪需要生活化

教義學缺乏價值判斷和現(xiàn)實關懷。在歷史中穿梭就會發(fā)現(xiàn)，教義學的繁榮與刑法學的貢獻是呈反比關系的。教義學對分則罪名的含義進行了過于自信的歸納，注重邏輯推導，形成了一個封閉的體系，在定義罪名時不僅撇開了總則的基本原理，更把一些法律價值排斥在外。耶賽克教授就曾經批評了這種過于機械的教義學思路，“人們也不能忽視完全按照抽象規(guī)則建立起來的刑法教義學所帶來的危險，這種危險存在于：法官機械地依賴于理論上的概念，從而忽視了具體個案的特殊性。這時，決定性的首要任務總是解決案件問題，而對體系的需要則必須退居第二位。”[注](德)克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，頁7。也正是基于教義學結論的武斷性，羅克辛教授也主張在教義學中注入刑事政策的考量。如果在定罪時無法體現(xiàn)有關社會正義、法律哲學的基本理念，只能說，我們的定罪過程過于草率。

我國學者西天取經之后力圖把德日的教義學擺渡到我國，學其結論而未領會其精神，至少就詐騙罪而言這是對象錯誤的“不能犯”。德日刑法中那些陳年舊案多已經脫離了中國現(xiàn)實，當學者還在討論機械詐騙時，浙江的阿里巴巴已經開創(chuàng)了淘寶時代，在學說還在爭論三角詐騙時，浙江的犯罪類型早就變成了“棋局詐騙”。[注]這是筆者對浙江民間融資領域的一種類型分析，很多融資案早脫離了“一個人向社會公眾集資”的初始階段，而是角色極為復雜的共同參與、互相博弈的過程。小資金者猶如“卒”，既是“車”手中的工具，也常常以一博十；那些有公權背景的持資者猶如“炮”，可以隔山取利；卒可以將軍，帥可能是傀儡。這其中，實業(yè)經營與非法占有是兩可的，受害人和加害人身份是模糊的，錯誤認識與嫁禍意識是混同的，因果關系與危害后果是隱形的。在社會背景上，當下中國之多彩的社會生活、復雜的經濟形勢、玄妙的公私態(tài)勢，已經超出了德日學者構筑古典規(guī)范學理論時能遙想的極限，就本文主題而言，如果德日學者面對浙江集資紛爭，定會出現(xiàn)“老虎吃天無從下口”的焦慮；在文化觀念上，植根于習慣含蓄、隱喻和靈柔文化中的詐騙概念，被浸淫了五千年民族意識形態(tài)后，更無法用西方理論實現(xiàn)精雕細琢的解剖。“用傳統(tǒng)理論解決現(xiàn)代問題”聽起來很哲學，卻是一種“騎車上月球”的欺人邏輯，中國學者不能“陷入錯誤認識”，“自愿交付出”話語權，用西方的理論“欺詐”中國的現(xiàn)實，造成思想與經濟的“雙重損害”。若被教義學束縛，刑法學將一事無成。

教義學標準是一種歷史歸納，教義學的核心是把個案中的規(guī)律提煉為教義，可以適用于傳統(tǒng)罪名而難以套用于新型犯罪。在解釋自然犯、分析傳統(tǒng)行為時，由于有歷史檢驗，或者說，這些罪名的教義學標準本身就發(fā)軔于對傳統(tǒng)罪行的認識，因而，以教義學理論解決典型案例偏差無幾。然而，在解釋法定犯、分析新型犯罪時，在歷史線索中摸索出來的教義學理論就經常顯示出對現(xiàn)代行為的迷惑，會出現(xiàn)“愈精細愈混亂、愈深入愈無用”的局面。就本文主題而言，教義學理論的機械化表現(xiàn)在：一是把詐騙罪的構造靜態(tài)化、恒定化，沒有將其向社會生活和其他法律開放。二是把詐騙罪的邏輯構造普適化，直接套用于包括集資詐騙罪在內的所有特殊詐騙行為。

想從規(guī)范學上界定詐騙罪的內涵、尤其與民事欺詐的界限，既不可能、也無必要。多數(shù)國家詐騙罪的規(guī)定比較簡單，需要以學理闡述條文。在規(guī)范學上，大陸法系刑法理論和判例認為，如果行為人在非法占有目的之下，實施了欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持錯誤認識——對方基于認識錯誤處分(或者交付)財產——行為人取得或者使第三人取得財產——被害人遭受財產損失，則成立詐騙罪。[注]參見(日)西田典之：《日本刑法各論》(第三版)，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，頁185。然而，任何預設的理論構造都不是立法規(guī)定，并無法律正確性可言。立法者之所以輕描淡寫，恰是因為詐騙罪難以明確描述——任何先驗的抽象刻畫都不能適用于所有的欺詐個案。就詐騙罪的范圍而言，教義學理論與社會實踐之間的錯位日益明顯。

2．愈文明愈虛偽：詐騙罪應當進行縮限性解釋

按照“五階段構造論”，很多本屬于民事欺詐的行為，都可以被認定為詐騙罪。如嚴格堅守詐騙罪規(guī)范構造的日本判例認為：“只要是自己一方有瑕疵，而隱瞞該種事實進行交易，一般都構成作為形式的欺騙?！盵注](日)大谷實：《刑法講義各論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，頁238。如果推行這一標準，可以對我國市場進行掃蕩性打擊。刑法中的詐騙不同于民法中的欺詐，更不是生活意義上的欺騙。如何區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙，歷來是理論難題，很多學者主張“以非法占有為目的”作為區(qū)別點。[注]參見劉明祥：“論詐騙罪的主客觀特征”，《中南政法學院學報》1986年第2期，頁23。然而，很多民事欺詐同樣以非法占有為目的，例如，商場經理售賣價格為4千元的假包、教授虛報年齡獲取青年科研基金5萬元、畫家隱瞞收入情況騙領經濟適用房、模特隱瞞婚史和取財意圖與富商結婚后迅速離婚而分割財產，這些行為人均具有非法占有目的，也符合詐騙罪的邏輯構造。然而，類似行為不構成詐騙罪，既是我國司法的基本態(tài)度、也是國民的主流判斷。

與其他財產犯罪不同，人類社會對詐騙行為的容忍度逐漸升高。同為財產犯罪，盜竊、搶劫等是生活之外的罪行，是非分明；而詐騙罪是生活之中的罪行，“善意的謊言、浪漫的欺騙”難言貶褒。文明教會了人類笑看欺詐，善解謊言。從倫理角度看，“詐騙”是一種與道德變遷息息相關的規(guī)范判斷，隨著道德的寬松化而逐漸萎縮。一個原始部落視為“欺詐”的卑鄙行為，在現(xiàn)代社會卻可能是司空見慣的交往必需。從社會角度看，欺詐是人類交往中的潤滑劑，無謊言不文明，不掩飾無禮儀。文明社會對個人的社會化，就是不斷虛構事實(偽裝外在身份)、掩蓋真相(隱藏真實本我)的過程，“隨著逐漸長大成人，……他必定具有強烈的欲望，積極進取且機靈警覺，但同時又必須盡可能地掩飾這種欲望。他對真理肯定懷有深深的崇敬，但他必須學會在許多場合抑制、否定或歪曲真理。我們的文明正是以這些為基礎的?！盵注](英)馬林諾夫斯基、塞林：《犯罪：社會與文化》，許章潤、么志龍譯，廣西師范大學出版社2003年版，頁131。從經濟角度看，市場經濟不斷溶解著詐騙罪，交易行為由簡至繁，就是新型欺詐方法不斷出現(xiàn)、對舊欺詐行為不斷容忍、詐騙罪范圍不斷從傳統(tǒng)欺詐移向新型欺詐的過程。隨著經濟的繁榮，原本曾被視為詐騙的行為，逐漸被踢出犯罪圈乃至被當作創(chuàng)意之舉。放在幾百年以前，“1片頂5片、1個月增高5厘米”的夸張很可能會被認定為詐騙，而今天，只有更夸大其詞的宣傳才能成為營銷的法寶。因此，雖然詐騙的方式日新月異，詐騙罪卻步步后退。

(二)教義學如何壓縮詐騙罪：理念前奏與程序鉗制

1．縮限解釋的總原則：有救濟無刑法

越簡單越復雜，在理論上，“詐騙”一詞可作邊界無限的擴張解釋；在實踐中，“詐騙”一罪已成為彈性無窮的口袋罪名。刑法學者的任務，是總結出能夠適用于規(guī)范學的詐騙罪縮限原則。與盜竊、搶劫行為只規(guī)定在刑法中不同，詐騙罪的組成部分——欺詐行為，同樣規(guī)定在民法等其他法律中，而且欺詐總是與經濟活動、民事糾紛交織在一起，因此，欲把詐騙罪從經濟、民事欺詐中剝離出來的第一要義，是考慮刑法與民法、經濟法之間的關系。刑法與其他法律的基本關系是刑法的最后性(也稱為刑法必要性、輔助性、不得已原則)，“刑法文本對于民法文本能夠有效調整、規(guī)制和制裁的民事不法行為包括民事侵權行為，不得予以犯罪化?！盵注]梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴張與限縮》，法律出版社2005年版，頁50。在財產犯罪甚至所有罪名中，詐騙罪最需要考慮并依賴“刑法必要性原則”界定其外延，[注]相反，根據(jù)行為本身，就可以直接認定盜竊罪、搶劫罪，很少需要考慮其他法律的鉗制。如果在其他領域已經被視為正常的行為，即便符合詐騙罪的行為構造，也無需進行構成要件符合性的評價；對于其他法律已經能夠有效處理的欺詐行為，就不應作為詐騙罪處理。這樣，詐騙罪就有了第一層縮限原則。

上述經理、模特等雖然具有非法占有目的、也控制了財物，但是，由于他們公開了身份、不回避責任追究，通過民事法律救濟或者依據(jù)行政法處罰，此類行為即可受到有效規(guī)制。相反，如果甲冒充LV的銷售員上門推銷價格為4千元的假包、乙用化名在網(wǎng)上以戀愛為名索要貴重禮物等，這些行為具有秘密性，受害人憑借己力無從知悉(或難度很大)行為人的身份情況、身在何處，無法以起訴等私法方式救濟權利，因而要求刑法介入、需要借助警察力量尋找行為人，類似行為就應認定為詐騙罪。

2．縮限解釋的具體標準：身份公開難言詐騙

“可救濟無刑法”作為抽象原則畢竟難以把握，學者還需要推導出能夠用于司法的具體標準。通過這幾個案例，可以歸納出“身份公開難言詐騙”的具體標準。欺詐的完成是行為人與受害人互動的過程，在這一過程中，雙方在形式上是以平等主體身份參與其中，在地位上并不存在盜竊、搶劫那樣實力失衡、需要外力介入之情況；如果行為人在實施欺詐行為時又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責任紛爭的態(tài)度、至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決。就此可以得出，“身份公開難言詐騙”的實質內容是“具有(民事)訴訟和(私法)救濟可能性”。

首先，“身份公開難言詐騙”是指“具有(民事)訴訟可能性”。對于身份公開的詐騙，因其可通過民事訴訟解決，雖然在法理上將其認定為詐騙罪并無問題，但在實踐中，很多國家的法官不自覺地堅持了刑法的最后性，將公開詐騙除罪化。如在日本司法實踐中，對發(fā)生過的欺瞞交易詐騙案中，從客觀來看，雖然交易伴隨風險，但屬于公開的交易，所以即使將與顧客的交易以詐騙罪起訴，但一般很難判處有罪。[注]參見(日)京藤哲久：“欺瞞交易與刑事責任”，載西原春夫主編：《日本刑事法的重要問題》(二)，金光旭等譯，法律出版社和成文堂2000年聯(lián)合出版，頁42。我國司法者也下意識地采用了這一標準，如訴訟詐騙是一種身份公開的詐騙，最高檢在《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任?！?/p>

我國學者對這一司法意見多持否定態(tài)度，認為訴訟詐騙屬于典型的三角詐騙，應當作為詐騙罪處理?！霸谒痉▽崉罩校芏喾ㄔ簩υV訟詐騙行為正確地定性為詐騙罪，而并沒有根據(jù)最高人民檢察院法律政策研究室的‘答復’這種并非司法解釋、效力也值得懷疑的文件處理案件，這是應當加以肯定的做法。”[注]陳興良、周光權：《刑法學的現(xiàn)代展開》，中國人民大學出版社2006年版，頁652。這是對詐騙罪進行形式理解，注重教義學的邏輯構造，忽視了從社會生活、法律價值層面進行實質判斷。如果嚴格遵循這種思路，很多經濟、侵權案件中的原被告雙方都可能構成詐騙罪(未遂)，如A明知因B違約造成損失100萬元，卻提出證據(jù)夸大損失，主張200萬元的賠償金，如果最終法院判決B賠償120萬元，是否要對A處以詐騙罪？如果法院正確下判，A是否構成詐騙罪未遂呢？這種“只見教義不見法理”的理解思路，有可能導致詐騙罪泛濫成災，形成人人皆有罪的局面，最終為司法機關的選擇性執(zhí)法提供了理論支持。

訴訟詐騙之所以沒有必要按照詐騙罪處理，正是因為在訴訟中，雙方當事人都留有真實姓名、公開了各自的身份、以平等地位實施了欺詐行為。被害人遭受的財產和其他損失都可以再次通過訴訟方式得到有效救濟，無需刑法介入。當然，如果在訴訟中，行為人虛構身份或者獲得財物后潛逃，由于缺乏“(民事)訴訟可能性”，就難以適用“身份公開難言詐騙”的原理，可以認定為詐騙罪。

其次，“身份公開難言詐騙”還指“具有(私法)救濟可能性”。在判斷欺詐和詐騙時，要考慮總原則“可救濟無刑法”，也要同時要考慮“無救濟要刑法”。如果其他法律無法救濟了，即使公開了身份、具有訴訟可能性，也可認定為犯罪。按照經濟學的激勵效應，“如果一種行為可能導致非常嚴重的后果，在這種后果發(fā)生的情況下，加害人并沒有能力承擔相應的責任，那么，民法規(guī)定的責任就是不可信的?！盵注]張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，頁134。例如，在無錫新興實業(yè)總公司原總經理鄧斌(女)集資詐騙案中，非法集資額達32億余元，造成經濟損失達12億余元。由于鄧斌一開始就有非法占有目的且損失過于巨大，已經超出了民事救濟的極限，私法已經無法救濟受害人的權利了，即便其公開了身份，也應考慮認定為犯罪。但是，適用這一標準必須考慮下文確立的“先民后刑”的程序要求。

3．身份公開型詐騙的合理程序：先民后刑

首先，對經濟案件實現(xiàn)“先刑后民”是我國司法機關的習慣做法。1987年最高院等在《關于在審理經濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經濟犯罪必須及時移送的通知》中指出：“人民法院在審理經濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經濟犯罪時，一般應將經濟犯罪與經濟糾紛全案移送，依照刑事訴訟法第五十三條和第五十四條的規(guī)定辦理。對于經公安、檢察機關偵察，犯罪事實搞清楚后，仍需分案審理的，經濟糾紛部分退回人民法院繼續(xù)審理?！边@種“先審理犯罪再處理糾紛”的思路被各地法院貫徹，2009年浙江高院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》規(guī)定：“自然人與非金融企業(yè)之間的借貸中，企業(yè)將借貸資金用于合法生產經營活動，不構成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動的，不宜認定借貸合同無效?！痹趨怯⒌劝讣校憬∈袃杉壏ㄔ壕鶎嵭小跋刃谭ㄅ袛嘣倜穹ㄅ袛唷钡乃悸?，直接把大量本可認定為民間借貸的行為認定為了犯罪。

但是，對于僅涉及欺詐與詐騙之爭、不涉及其他犯罪的案件，“先刑后民” 不符合刑法介入經濟領域的有限性、最后性原則；這種強制入罪的思路會導致民事欺詐失去存在的余地，因為一旦進入刑事審判，按照現(xiàn)有教義學詐騙罪的構造標準，多數(shù)民事欺詐也具有非法占有目的、完全符合詐騙罪的邏輯構造。

其次，對于身份公開的欺詐案，考慮到“可救濟無刑法”的刑法最后性原則，應當“先民后刑”。即便行為人有非法占有目的，但因其身份公開、雙方可以平等地位通過民事訴訟救濟損失，沒有必要動用刑法。只有在缺乏“(民事)訴訟和(私法)救濟可能性”時，才有啟動刑法的必要性。在英美法系，為了防止詐騙罪成為商業(yè)領域的絆腳石，一般不把符合詐騙罪的欺詐行為作為犯罪處理。例如，D簽了分期付款協(xié)議買車，但沒有付款；或者取得貸款后沒有履行償還義務，如果他簽協(xié)議時就沒有支付債務的想法，學者認為從概念上說，D成立詐騙罪，“但是，普通法院不愿意基于詐騙罪起訴來處理債務人的違約行為。傳統(tǒng)解釋是，應受指責的行為……作為普通商事行為上不履行義務和作為刑法上的行為其實是一樣的……如果曾經存在的債務人可能被判處刑罰的威脅，商業(yè)事務將會受到實質性的阻礙?！盵注](美)約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅譯，北京大學出版社2009年版，頁528-529。對于集資詐騙罪，我國司法解釋實質是采用了這一思路。

《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)規(guī)定：行為人具有下列情形之一的，應當認定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：

(1)攜帶集資款逃跑的；

(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的；

(3)使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；

(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

通觀該解釋，“攜帶集資款逃跑”當然說明行為人否定了“(民事)訴訟和(私法)救濟可能性”，受害人無法通過民事訴訟挽回損失，因此必須通過刑法介入、啟動公權力幫助弱勢一方。除此之外的其他情形，司法解釋均強調“致使集資款無法返還”是定罪的前提，這實質是肯定了對于身份公開的集資詐騙，應實行“先民后刑”的思路，只有通過民事訴訟無法救濟損失的，才能夠啟動刑法、認定為犯罪。

4．應給吳英“以賠消罪”的機會

在吳英案中，如果對詐騙罪作形式理解、對欺詐行為作泛化解釋，同時強推“先刑后民”的思路，當然可以認定吳英成立集資詐騙罪。但是，按照上文所述，吳英的身份是公開、真實的，吳英與林衛(wèi)平等放貸者也不存在實力失衡而需要公權力介入的情形，放貸者通過民事追償在責任主體上不存在困難，應當考慮“身份公開難言詐騙”的基本規(guī)則。即使要認定吳英構成集資詐騙罪，也要本著“先民后刑”的思路，只有通過民事法律無法救濟時，刑法才可介入。合理的程序是，如果認為吳英的融資行為涉嫌犯罪，政府應責令停止借貸，告知出資者通過民事訴訟救濟權利；在通過民事訴訟無法救濟受害人權利時、或者吳英否定了民事救濟的意愿(如像溫州老板一樣跑路或者掩飾財產)，才可以啟動刑事訴訟，將其認定為犯罪。

(三)化解詐騙罪的原罪性：政治責任與學術貢獻

1．學者立場：防公權甚于防詐騙

如果不曲解“政治”一詞的本來意義，則應強調，作為國之利器、民之要事的刑法，其政治正確遠比規(guī)范準確更為重要。對經濟領域的欺詐案采用“先民后刑”的意義不僅是法律上的，更是轉型期孱弱私權與貪婪公權之爭中，私有財產為數(shù)不多的屏障。在現(xiàn)階段，民營企業(yè)常面對另一種“國進民退”的困境：地方政府以企業(yè)存在虛假行為、涉嫌詐騙為由，無論企業(yè)經營如何，直接進行刑事審判、強行接管或拍賣財產，其中不乏低估、圈占私產的現(xiàn)象。如果采用“先民后刑”的原則，先由被害人和經營者進行民事訴訟或和解，只有在矛盾無法化解、權利無法救濟時，才能進入刑事訴訟，而即便進入定罪程序，私產已經在第一階段的民事程序中實現(xiàn)了價值最大化。

由于詐騙罪條文和教義的擴張性，目前在我國經濟領域，很多本屬民事欺詐的虛假行為都可以被認定為詐騙罪，而是否受到追究往往取決于人為選擇，公權以“欲加其罪、何患無辭”的傲慢在步步驚心的私企周圍閑庭信步，導致經營者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、亦步亦趨，畏懼公權、仰賴官員，形成公權綁架、挾持私企的局面。對此，刑法學者應當自責：多數(shù)民營企業(yè)家都置身于犯罪的陷阱中，這不是資本的原罪，而是刑法的原罪；歷史上大量利國利民的經濟行為被治罪，即便有體制和時代的托詞，但責無旁貸的刑法學有愧于中國私營經濟。學之大者，經世濟民，刑法學者應當用深邃的歷史目光，穿透吳英及諸多民企罪案，看到詐騙罪背后“國進民退、權張利縮”的市場困局。與非法經營罪相似，詐騙類罪名日益成為一個口袋罪名，逐漸成為懸在私企屋頂上的達摩克利斯之劍，成為公權任意干涉私域的利器?？s限詐騙罪的范圍，就是規(guī)制國家權力在市場領域的恣意性，這固然會放縱一些罪犯，但是，收縮詐騙罪是保護民營經濟的不二法門。市場當然需要國家介入，但目前我們需要的，是先將公權力逐出民間市場，然后再將其請回市場。

2．立法保障：增設“拒不返還”的消極構成要件

理念正確顯不足以防止詐騙罪成為公權拿捏私企、與民爭利的大棒。只有在立法上設置阻遏條件，才能消除“以公犯私”的隱患。事實上，我國立法者已經對很多罪名設置了客觀處罰條件，究其原因有二：一是限制刑罰權觸角，防止地方政府以治罪為由侵犯民權。例如，為防止地方政府用偷稅罪掌控民企，法條增設了“經稅務機關通知申報而拒不申報”的處罰條件。二是本為民事糾紛但因政策考慮被犯罪化。如拒不支付勞動報酬罪中“經政府有關部門責令支付仍不支付的”、惡意透支型信用卡詐騙罪中“經發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，通過增加犯罪條件，表達了民事優(yōu)先的態(tài)度。詐騙罪兼具這兩方面的特征，應當在條文中體現(xiàn)出“限權縮罪”的立法取向。

有些國家對詐騙罪設立了定罪緩沖帶，如《意大利刑法》第640條“詐騙”規(guī)定：“……除出現(xiàn)前款列舉的情節(jié)或其他加重情節(jié)外，上述犯罪經被害人告訴才予處理?！钡?40條-3“信息欺詐”也規(guī)定：“……除出現(xiàn)第二款規(guī)定的某一情節(jié)或其他加重情節(jié)外，上述犯罪經被害人告訴才予處理。”第641條“欺詐性支付不能”規(guī)定：“隱瞞自己的無支付能力狀態(tài)，締結債契約并且意圖不予履行的，如果該債契約未得到履行，經被害人告訴，處……。在處罰之前對債契約的履行使犯罪消滅。”

這種將詐騙罪定位于“私法解決不能之后的選擇”之思路值得中國借鑒。未來，在所有的詐騙類罪名中，都應當增設“拒不返還”的消極構成要件。

三、 詐騙的層級化標準：生活、市場、投資與投機領域各行其是

發(fā)軔于生活的詐騙罪教義學理論，在適用不同案例時常常陷入矛盾，在傳統(tǒng)案例中要堅持標準、在新型案例中要修正理論，左支右絀。其核心原因就是把生活領域的詐騙標準一刀切地運用于市場、投資領域，造成理論水土不服的現(xiàn)象。

(一)以政策學的分類彌補教義學的僵化

教義學理論所犯的重大錯誤在于：只見教義不見生活，預設了一個可以適用于所有領域的詐騙罪構造，而沒有看到現(xiàn)代社會分工復雜、領域多元，刑法無法對所有領域實行無差別保護；隨著社會的發(fā)展，不同領域的價值理念漸趨不同，對誠信的要求漸有差別，應當采用不同的欺詐標準。本文認為，應當對生活、市場、投資和投機等領域分別適用不同的欺詐標準，[注]對所有經濟犯罪、法定犯都應當進行層級分類，采用不同于自然犯的定罪標準。離基本生活越遠的領域，就越不需要刑法的介入。如果根據(jù)犯罪學規(guī)律，把詐騙罪的要素分為主體、行為、結果三大要素，則可以肯定，生活、市場、投資和投機領域中詐騙罪的范圍呈現(xiàn)不斷縮小的狀態(tài)，簡言之，生活與刑法同在、市場進詐騙退、投資抵觸刑罰、有投機無詐騙。

就主體而言，在生活領域中，只要部分身份信息虛假就可以成立詐騙罪(如姓名信息真實但虛構職業(yè))；在市場領域中，只有核心身份信息虛假才可能成立詐騙(如“冒用他人的名義”)；在投資領域中，所有身份信息虛假都不一定成立詐騙罪；而在投機領域中，基本不需要考慮身份信息。就欺詐程度而言，生活領域需要平穩(wěn)和誠信，對欺詐程度要求最低；市場需要自由和寬松，欺詐程度要求較高；投資領域需要冒險和超前，對欺詐程度要求最高；而投機領域是法外博弈，欺詐是應有之義，不需要刑法介入。就結果而言，生活領域中一石可激起千層浪，對結果的數(shù)額要求最低(詐騙罪的起刑點是2千-4千元)，行為人返還財物不影響定罪；市場領域中對數(shù)額要求較高(個人實施的合同詐騙罪的起刑點是5千-2萬元)，行為人返還財物原則上無罪；投資領域中需要驚濤拍岸，對數(shù)額要求最高(個人集資詐騙罪的起刑點是10萬元)，行為人能夠賠償損失即可無罪。

(二)生活領域中詐騙罪應寬松化：愛生活愛刑法

“生活中的詐騙”是發(fā)生于日常生活中、傳統(tǒng)“一對一”的詐騙行為及其變體，我國刑法第266條的詐騙罪就屬此類。

1．刑法對生活領域進行嚴格保護

基本生活涉及個人的生存權、安全感與尊嚴性，刑法應當給予嚴格保護，相應的，基本生活領域中的欺詐標準要求就最低。這里，我采納了羅爾斯式的正義觀，羅爾斯為“作為公平的正義”確立了兩個原則：對基本權利、個人平等與自由給予絕對保障，每一個人都有著同等的權利；在基本權利平等之外才能夠實行差異原則。簡言之，基本權利絕對平等，基本權利之外的利益分配再考慮機會平等。[注]參見(美)羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國人民大學出版社1986年版，頁1-2。以此正義觀思考刑法，就應強調：對于基本生活領域，由于涉及基本權利，欺詐標準不能因人而異，刑法實行家父主義，給予每個人同等的保護，不因智商高低而做出取舍；而在市場、投資領域，由于不涉及基本權利和生存，刑法實行守夜人模式，提高欺詐標準、實現(xiàn)差別對待，智者得其所需、愚者損失自負。有些國家明文規(guī)定對生活領域進行特殊保護，如《西班牙刑法典》第250條將“詐騙社會公認的基本生活用品、不動產或者其他財產”作為法定加重處罰情節(jié)。其實，即使不規(guī)定，由于基本生活領域犯罪的反倫理性(倫理其實就是與生活接近的規(guī)則)更強，當然要從重處罰。

生活領域與市場、投資領域欺詐標準的別樣性，在荒謬詐術案中表現(xiàn)明顯，如張某宣稱自己是孫中山復活，以在美國埋藏著珠寶、需要路費為名騙得他人10萬元。對此，傳統(tǒng)理論紛爭沒有注意到不同領域中欺詐標準的差別。反對定罪的學者(如雅科布斯教授)籠統(tǒng)地認為荒謬詐術不成立詐騙罪，“一個人必須對自己的行為負責，一個合格的社會成員基于任意相信了一個社會現(xiàn)實上不允許信賴的行為這一事實充其量可能成為民事糾紛的理由，無論如何，不能成為追究欺騙者刑事責任的根據(jù)。否則，就總是要把所有人都假定為不合格的社會成員，而在這種假定之下就根本不可能有正常的社會交往?！盵注]馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學出版社2009年版，頁59。而日本通說是有罪論， “在明知被害人特別容易被騙的場合，雖然是一般人不可能上當?shù)氖侄?，也能成為欺騙行為。另外，利用被害人的不安和無知也是詐騙行為。”[注]大谷實，見前注〔5〕,頁238。

這的確是一個兩難選擇：一概認為無罪，會使低智商者被排除在刑法保護圈之外；一律認為有罪，又會導向“有損害發(fā)生就有刑法身影”的刑法萬能主義。其實，只要區(qū)分發(fā)生領域，問題就迎刃而解：發(fā)生在市場、投資領域的荒謬詐術，如甲公司宣稱有長生藥的技術而騙得乙公司投資100萬，就屬于民事欺詐；發(fā)生在生活領域，如丙到農村向老年人推銷長生藥獲利10萬，則構成詐騙罪。

2．為生活領域中的詐騙罪設置低門檻

刑法在生活領域中設立詐騙罪，在價值取向上是安全高于效益，很少進行經濟成本與刑罰效益的考慮。在欺詐內容上，既可以是對既有事實、將來事實的欺詐，也可以是就價值進行欺詐。在欺詐程度上，只要部分事項虛假就可以認定為犯罪。在欺詐標準上，應采用受害人立場說，即便在一般人看來荒誕、不會陷入錯誤認識的詐術，只要被害人信以為真，就可以認定行為人為詐騙罪。

需要指出，調低生活領域中詐騙罪的門檻，是與市場、投資領域橫向比較而言；如果縱向比較，生活領域中詐騙罪的門檻是緩慢升高的。

(三)市場領域中詐騙罪應收縮化：有交易有欺詐

“市場中的詐騙”是指與生產經營、商事交易有關的經濟性詐騙，合同詐騙罪等多是如此。

1．刑法應與商事領域保持適度距離

首先，在市場領域容許一些欺詐風險，是追求高效率的代價?！吧淌铝⒎ǖ幕緝r值目標是經濟效率，它的重要性絲毫不亞于交易安全的價值目標。一個存在一定風險但是富有活力的經濟社會，比起一個風險較小但是缺乏活力的經濟社會，更符合人類的福利需求?！盵注]王衛(wèi)國：“金融欺詐對商事立法的挑戰(zhàn)”，載陳光中主編：《金融欺詐的預防和控制》，中國民主法制出版社1999年版，頁52。如果一旦涉及欺詐、虛假，就由刑法介入，交易的流暢性就會大打折扣，商主體膽戰(zhàn)心驚地從事交易活動與商事領域追求高效率的目標相悖，因此，“在商業(yè)買賣方面，歷來，盡量是避免適用詐騙罪”。[注]大谷實，見前注〔5〕,頁239。

其次，刑法不是交易擔保人，市場參與人應負注意義務。無商不奸，市場交易中的每個主體都希望利益最大化，難免出現(xiàn)夸大價值、虛假陳述等行為，如果采用基本生活領域的欺詐觀念，則多數(shù)夸大行為都可以界定為詐騙罪。既然欺詐難免，刑法就必須做出立場選擇：嚴格保護的家父主義，維護純潔的市場環(huán)境；或者容忍輕微欺詐，逼迫交易主體自我保護?；诮洕省⑿塘P成本，現(xiàn)代刑法只能適度放任欺詐行為，強制交易主體變成理性人，自我判斷交易風險，國家不承擔商人的風險成本。在普通法中，讓刑法與市場交易保持適度距離是自由市場的基本導向，19世紀的法學家們希望給商人在從事交易過程中留有余地，因為“買主自行當心”的倫理觀念十分有力。[注]American Law Institute, Comment to §223.3 at 192.轉引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，頁69。需要指出，隨著生活標準的提高，很多市場行為逐漸演變成基本生活的組成部分、應當嚴控欺詐風險，因而，“買主自行當心”的適用范圍也會逐漸縮小。

2．市場允許一定的欺詐行為

刑法在市場領域中的價值取向上要兼顧安全與效益，不需要絕對安全，適度放棄刑罰反而可以促使市場主體成熟，減少法律成本。在欺詐內容上，只能是就現(xiàn)有事實欺詐，對將來事實、價值判斷，原則上不構成詐騙，如日本判例指出：“‘將來地價會上漲’這一預測性意見，一般來說，該預測能否兌現(xiàn)并不確定，通常人們不會因此產生錯覺，所以，它不是欺騙行為。”[注]大谷實，見前注〔5〕,頁243。在欺詐程度上，只有部分事項虛假(半真半假)，原則上不能認定為犯罪，只有主要內容虛假時才可以考慮成立犯罪。在欺詐標準上，應采取社會一般人標準，只有超出一般國民的容忍度，才可認定為欺詐，這是各國不約而同的判斷基準。在日本，“在交易上一般所使用的討價還價的范圍內，即便多少有些夸張和歪曲事實的情況，但只要沒有達到通常會使對方陷入錯誤的程度，就不能說是欺騙行為?！盵注]大谷實，見前注〔5〕,頁239。在美國，“刑法典明確不處罰吹噓廣告，如果這個陳述不會欺騙一般人的話”。[注]約書亞·德雷斯勒，見前注〔13〕,頁528。換言之，刑法并不平等保護每個市場主體，那些不適合市場法則的人要為自己的疏忽和愚鈍買單。

生活和市場是交叉的，市場中也有生活的需要，大致可以從產品性質、價格水平、需求程度幾方面將兩者界分。越是基本所需，越應該采用生活領域的欺詐標準；越與基本需求無關，越應該采用市場領域中的欺詐標準。即使在市場領域，越是高端領域，離基本生活領域越遠、交易雙方越有更高判斷能力，對欺詐的容忍度就越高。例如，將東莞的家具包裝成意大利的達芬奇家具牟取暴利，這種奢侈品超出了生活基本需要，應當采用比普通市場領域更高的欺詐標準，因而，不必認定為詐騙罪及其遠親罪名——生產、銷售偽劣產品罪。如果是公眾的基本生活品，就應考慮采用生活領域的欺詐標準。

(四)投資領域中詐騙罪應萎縮化：容風險有回報

“投資中的詐騙”多指與基本生活、生產經營無關的資本市場(如風險投資)或專業(yè)領域(如古玩字畫、藝術品市場)，是為實現(xiàn)財富最大化而進行的冒險性投資。

1．在投資領域刑法對財產權實行弱保護

首先，離生活有多遠，離刑法就有多遠。對“生活在別處”的投資領域，是富有者實現(xiàn)自我價值的金錢游戲，遠離了基本生活，刑法無需太關注與生存、人身無關的經濟冒險行為。在投資領域，風險比安全更能夠帶來利益。投資謀求高回報，必然伴隨高風險。參與者需要具備更高的心理承受能力，也就更能容忍其中的謊言與欺詐，因此，相對于其他領域，投資領域的欺詐容忍度最高。有些國家的刑法就區(qū)分了投資和生活中的欺詐，例如，《德國刑法典》對“(普通)詐騙罪”的欺詐內容沒有限制，“投資詐騙罪”則限定了欺詐的內容——“對購進或增加份額的決定具有意義的重要情況”。如果適用生活和市場的欺詐標準，則北京潘家園古玩市場的經營者多已罪行累累；2.2億元假漢代玉凳的參與者都是詐騙罪的共犯。

在投資領域內部欺詐標準也有差異。法律規(guī)制越多的投資領域，就越不容許欺詐。例如，盈虧作假的陳述，在法律嚴控的股票市場，可能構成詐騙；在無法律直接規(guī)制的風險投資領域，就不是詐騙。

其次，投資領域應盡量去罪化。刑法在投資領域的價值取向上追求效益而弱化安全，應當盡量后撤以讓投資市場保持博弈本性。在欺詐內容上，只能限于既有事實——對部分既有事實的欺詐也難以成立詐騙；對將來事實欺詐、價值夸大，更難構成詐騙罪。在欺詐程度上，只有事項全部虛假才可以考慮認定犯罪，例如，甲將租來的酒店宣稱是自己所有的酒店、乙設立網(wǎng)站后雇人點擊使其具有熱門網(wǎng)站的假象，吸引他人風險投資，就不是詐騙罪。[注]類似案件的“受害人”多為第一代富翁，其財富積累并非知識優(yōu)勢的產物。一夜暴富之后不退隱山林、安度晚年，反而盲目投資，以農業(yè)社會的知識結構參與信息時代的競爭，系自食其果。刑法過于保護他們，會阻礙投資領域的更新?lián)Q代，不利于社會財富的重新分配。在認定欺詐的標準上，應采納特殊人標準，只有當欺詐程度超出該領域中從業(yè)或專業(yè)人士的容忍度時，才可認定為詐騙。

2．金融危機陰影下的思考：既來之則安之

在投資領域，刑法應強力保護交易規(guī)則而象征性地保護財產權。對此，梁根林教授曾委婉地提醒筆者：考慮到金融危機的嚴重危害，弱化對投資領域的刑法保護，是否妥當？奧巴馬總統(tǒng)多次斥責金融玩家的無德，一再強調金融監(jiān)管的必要性。梁根林教授的擔憂，是感嘆“鰣魚多刺”的愛玲式完美主義。金融風險之利，遠大于其害。美國正是通過金融操盤，享受著發(fā)展中國家的積蓄。即便有前車之鑒，發(fā)展中國家也要飛蛾撲火，發(fā)展金融產業(yè)，復制金融風險，忍受金融危機。金融危機后，玩家會克服現(xiàn)有風險，尋找更大利潤空間，循環(huán)往復，直至像對待空難那樣看淡金融危機。不是金融危機太嚴重，而是人類還沒有習慣金融危機。如果不涉及基本生存，人類對新型危害總是先充滿恐懼、逐漸熟悉直至最終習慣。因此，法律干預金融市場，只是確保市場透明、信息公開。失敗的投機者只是擊鼓傳花的失運者，以刑罰待之缺乏正當性。當然，領導人基于政治作為的考慮而調度刑法，是另一回事。

(五)投機領域無詐騙：無罪無罰的法外江湖

人類有一種博弈的天性，冒險天性是一把雙刃劍，在經濟領域，用之得當，就屬于投資；用之不當，就成為投機?，F(xiàn)代社會允許在一定領域內有限度的冒險，以釋放人類這種本性，如股票、期貨等投資市場都是國家規(guī)制下的合法冒險。然而，超出此界限，就屬于法外投機，如賭博黑市、地下彩票、高利貸錢莊等，對于這種謀求超高回報的博弈性投機行為，法律不保護，道德譴責之。

1．投機行為缺乏合法性：無社會價值無保護必要

投機行為不直接增加社會財富反而會損害實體經濟，參與行為自然就缺乏合法性。這表現(xiàn)在：一是法律不介入法外投機領域、不保護參與者的財產。例如：不保護高利貸利息；不保護賭博參與者的財產，在設局詐賭中，行為人不構成詐騙罪，參賭者對被騙錢財也無返還請求權；對很多地下交易市場，法律不保護參與者的財產權，參與者對財產無返還請求權。二是將投機行為直接規(guī)定為犯罪。很多國家和地區(qū)把謀求高回報者的出資行為規(guī)定為犯罪，例如，香港地區(qū)《放債人條例》第24條規(guī)定，任何人以超過年息60%的實際貸款利率貸出款項，即屬犯罪?！兑獯罄谭ǖ洹返?44條也將“以任何形式要求他人向自己或其他人給付或者許諾給付高利貸性質的利息或其他好處”規(guī)定為高利貸罪；《丹麥刑法典》第282條也規(guī)定了高利貸罪。

因此，在集資案件中，無論集資者是否構成犯罪，如果出資者謀求過高回報，就屬于法外投機，應當屬于違法行為乃至犯罪，對出資額也無返還請求權。然而，在我國的集資案中，司法機關不處罰出資者、承認出資者的返還請求權、政府幫助彌補損失，這種無視出資者投機的先天罪惡性，除了社會穩(wěn)定的考慮之外，是否存在為公務人員投機失敗買單的情形，不得而知。

2．法外投機具有反道德性：不公平有罪惡

“勤勞有善報、投機有惡報”是根植于人性的文化觀念，任何正常人都熟稔于心。人類社會的基本規(guī)則是對等性、相互性，這也是傳統(tǒng)道德的核心命題，社會學家圖恩瓦爾德最先提出，“相互性原則”是初民社會的法律基礎，“當人們嘗試從人類行為方式及其宗教—巫術的玄思的糾纏之間的規(guī)則抽絲剝繭的話，人們便會發(fā)現(xiàn)，相互性是法律的天平，單方面的給予被視為‘不公平的’：……如果有濫用，便是對相互性的損害?！彼麑⑦@種“給予—回報的相互性原則”視為人類公平感的基礎，并視之為“所有法律的社會心理基礎”。[注](英)馬林諾夫斯基、塞林，見前注〔7〕,頁108。投機者期望獲得超現(xiàn)實主義的高回報，是對這種人類最原始公平正義觀的違背。任何社會的道德觀中都包含著“勤勞致富、用汗水換幸福、付出與回報對等”等倫理信條，“世上沒有免費的午餐”、“天上不會掉下餡餅”更是婦孺皆知的諺語，因此，以不勞而獲、一夜暴富為特征的投機行為違背社會基本公平感。在道德意義上，投機者期望獲得超出正常利潤、法律不予保護的暴利之心理，是一種與財產犯罪中“不法所有目的”無異的反道德性貪婪動機，不值得法律保護。同樣，在我國傳統(tǒng)觀念中，追求過高回報的出資行為就是放高利貸，這是一個充滿貶義色彩的詞匯。

3．投機者對被騙風險有抽象認識，屬于自陷風險的承諾

首先，法外投機領域充滿欺詐，參與者對受騙風險有認識，獲利者就不具備“使被害人陷入錯誤認識”的詐騙罪要素。法律不保護投機，就是向公眾宣告：此領域充滿不法行為(主要是欺詐)、參與者是容易實施不法行為(包括欺詐)的高危人群。投機違反基本道德，也意味著參與者對該領域充滿不道德行為(包括欺詐)有充分認識。換言之，參與者進入投機領域時，既認識到了欺詐他人而自己獲利、也認識到了被人欺詐而自己受損的可能性。既然參與者認識到了欺詐風險，在財產受損時，就不能說“陷入了錯誤認識”，不能成為詐騙罪的被害人。

其次，參與法外投機是被害人棄權的承諾行為。安全是投機者的敵人，參與人自愿進入投機領域就意味著承諾接受欺詐風險、放棄刑法保護。既然想侵犯他人的財產、也必然要容許他人對自己財產的剝奪，其道理猶如，決斗者認識到了傷害他人的可能性、也認識到自己受傷害的可能性。在現(xiàn)代社會，被害人對財產權的承諾是除罪理由。我國司法解釋也承認了法外投機無詐騙的立場。司法解釋對“設詐賭博”規(guī)定：“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬于賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。”相反，學者多認為成立詐騙罪。[注]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，頁226。然而，對“法外賭場充滿欺詐”，人人皆有抽象認識，被害人無“錯誤認識”；被害人自愿參賭、甘冒風險，就是承諾放棄財產權，不存在成立詐騙罪的余地。

總之，有投機無刑法，刑法不為投機行為護航。投機領域奉行愿者上鉤、咎由自取的叢林法則，投機者明知違法性和反道德性而為之，就無刑法保護的必要性，“投機要追求高利，也因而承擔高風險，這個價值上的取舍，刑法管得著嗎？”[注]林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》(增訂三版)，中國人民大學出版社2009年版，頁169。

4．“法外投機無詐騙”的限制性條件

這一觀點需要嚴格限制適用條件：一是投機是牟利性博弈，與此無關的就不屬于投機。如甲以充當殺手為名收了乙10萬元逃走，成立詐騙罪，因為乙的行為不具有牟利性。二是投機具有互動性，只有一方參與而無對方互動就無投機性質。如乙舉辦賭球活動，猜中一場勝負押千贏萬，在大量球迷投注后甲潛逃。球迷雖有投機但沒有引起甲的互動，甲自始缺乏返還獎金的行為，無投機過程，甲是詐騙罪。三是刑法不保護財產權不等于放棄社會秩序，如地下六合彩是法外投機，參與者被騙，對組織者不定詐騙罪但可以定非法經營罪。此外，認定投機時還要考慮主體能力、資金數(shù)額和暴利程度等因素。

當然，很難絕對地劃分生活、市場、投資和投機領域的界限。有時要綜合考慮行為對象、涉案金額、交易地點，例如，在大街上將價值1千元的玉鐲宣稱是可升值百倍的藏品、以8000元價格賣給阿婆，就屬于生活領域的詐騙罪；如果發(fā)生在玉器商店，則屬于市場領域的民事欺詐；如果發(fā)生在古玩市場，則法律不干涉。這種刑事政策上的分類對于規(guī)范的理解具有重要價值，在未來，政策學上的具體規(guī)則應當溶入到教義學之中，使定罪成為開放的過程。

四、 吳英案中出資行為的歸類：少數(shù)為投資、多數(shù)系投機

吳英案的出資者多是金融掮客(林衛(wèi)平等人被認定為非法吸收公眾存款罪)、回報率遠超同類案件、個人出資額以百千萬為單位，是有錢者的游戲、與普通國民生活無關，因此，吳英案的出資行為多數(shù)是投機，少數(shù)是投資。

(一)出資行為歸類的標準

1．以回報率、出資額和謹慎度為標準判斷出資性質

在集資案中出資行為復雜多變，結合出資人身份、回報率、出資額、對經營的關心度等因素，考慮到境外高利貸的標準、中國經濟的高速性，本文提出一個判斷出資行為性質的標準：

一是回報率與貸款利率相當、出資額以千(萬)元為單位、未約定風險分紅，屬于生活中的民事借貸。例如，出資者是信息及經濟能力偏弱的農民，回報率較低，個人出資額較少，此種集資就涉及社會成員的基本生活，應采用低門檻的欺詐標準，有虛假因素都可以認定為詐騙罪。但吳英案中不存在類似情形。

二是回報率不超過低于銀行貸款利率四倍、出資額以萬(十萬)元為單位，屬于市場中的經濟關系。如“證人周海江的證言，吳英同其說本色集團如何好，讓其投點錢進去，(100萬)一年的回報率是30%”，[注]本文加引號的關于吳英案的陳述，均引自判決書。該利率與出資額屬于商事行為，應采用較高門檻的欺詐標準，吳英僅是抽象吹噓“本色集團如何好”，無法成立詐騙罪。

三是回報率超過銀行貸款利率的四倍但低于100%，或者約定不固定的風險回報，出資額以十萬(百萬)元為單位，屬于為投資行為。如“葛保國等人到東陽本色集團進行了考察，當時大家認為比較好，于是決定籌資投放本色集團，其個人投入200萬，約定投資期限一年，分紅100%?！边@種投資行為應當采用最高的欺詐標準，出資者負有風險審查義務。若吳英虛構出一個本色集團，可成立詐騙罪，但對經營情況的夸大不成立詐騙罪。

四是回報率超過100%，出資額以百萬(千萬)元為單位，且出資者不關心資金用途，只關心回報率，屬于投機行為。如“證人林衛(wèi)平的證言，約定利率每萬元每天40元，先后向其借款4個多億”。出資回報率達到146%或者更高，出資額極大，出資人不關心資金的實際用途——“(出資人)不參加經營活動，只管資金投入分紅”、“約定不參與經營，只管投資分紅”，這不是投資者思維而是投機行為。這種放高利貸行為，不僅違反了倫理道德，而且在很多國家都是犯罪行為。法律應態(tài)度堅決地漠視投機財產，在刑法上不討論詐騙罪，在民法上取消返還請求權。

2．集資詐騙案的處理思路：先政策學歸類再教義學分析

對集資詐騙案，首先要在政策學上歸類，不能操之過急地讓教義學先行?？傮w而言，出資額越大、回報率越高，越不關心資金用途，就說明出資者的博弈性越重，就越應被歸為投機行為。在歸類后再進行教義學分析，投機性越重，證明被害人的過錯越大，就越能弱化被告人的罪責，就越不應考慮詐騙罪。

比較一下被判處死刑的不同集資詐騙案，更可凸顯吳英案中出資者的投機性。浙江的“小姑娘”杜益敏，以月息1.8%至10%的高額利息為誘餌集資，利息標準遠低于吳英案。以養(yǎng)殖螞蟻為名的遼寧汪振東案，向蟻民承諾35%至60%不等的回報，誘騙螞蟻養(yǎng)殖戶與公司簽訂《螞蟻養(yǎng)殖購銷合同》共計109161份，非法募集資金人民幣29億多元。平均估算，每個出資者出資2.7萬、回報率為47%?？紤]回報率、出資額以及出資者對資金用途的關心度(簽的是養(yǎng)殖合同而非借款合同)，出資者的投機色彩不強，可以界定為含有生活色彩、但屬于市場領域的欺詐行為，采用較投資、投機領域更低的欺詐標準，可以認定詐騙犯罪。而梳理吳英案會發(fā)現(xiàn)，個人出資額巨大，多數(shù)集資款的年息超過100%、最高達到400%，如“一般都是按季度寫的，一季度分紅分別為30%、60%、80%都有”、“以每萬元每天50元、45元不等利息(即164～182%的利息)”，這些出資行為都是投機，無討論詐騙罪的余地。歸類當然會有模糊地帶，更多時候要綜合考慮，如吳英案中，“出具900萬的借條一張，注明投資期限為三個月，投資利潤為900萬，到期歸還1800萬?！边@一筆集資款的回報率介于投資與投機之間，但考慮到出資額和短期牟利性，應被界定為投機行為。

(二)少數(shù)出資行為屬于投資，應適用最高的欺詐標準

1．投資領域的欺詐程度應采用專業(yè)者、特殊人標準

在少數(shù)出資行為被歸類為投資行為時，才可以考慮詐騙罪。判決書認定吳英的詐騙方法是“采用虛假宣傳等方法，給社會公眾造成其公司有雄厚經濟實力的假象”等。如果采納生活領域的欺詐標準，當然可以認定吳英成立詐騙犯罪。然而，判斷欺詐程度的基準有重大分野：判斷生活中的欺詐要用市民的眼光，判斷市場中的欺詐要用商人的眼光，判斷投資中的欺詐要用專業(yè)的眼光，判斷投機中的欺詐要用賭徒的眼光。

判斷吳英案的欺詐程度，不能采用普通市民或社會一般人的標準。諸如“對出借人隱瞞巨額負債的事實”、“買斷東義路廣告位集中推出本色宣傳廣告，制作本色宣傳冊向社會公眾虛假宣傳”、“將購買的大量珠寶堆在辦公室炫富”等欺詐行為，在像我父母一樣生活在恬靜鄉(xiāng)野的淳樸國民看來，這當然是黑白分明的詐騙手段；在社會一般人看來，這也是不能容忍的欺詐；但是，既然這是與生活區(qū)隔的、有專屬潛規(guī)則的投資領域，就應該按照專業(yè)者的判斷標準進行評判，吳英案的出資人都是民間金融人士，具有很強的判斷能力，“如果被欺詐者是缺乏知識和經驗的人，他就比一般人更容易受騙。一般來說，當被害人是知識、經驗豐富的人時，那就會減輕行為人的告知義務，不能因為行為人沒有向其特別明示，就認為是采用隱瞞真相的方式實施欺詐?！盵注](日)林干人：《刑法各論》，東京大學出版社1999年版，頁231。轉引自劉明祥：《財產犯罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，頁215。生活中的欺詐對他們難以形成實質性影響，判決書中也無林衛(wèi)平等人認為被騙的證言。

2．投資領域中對將來事實的欺詐不能成立詐騙

吳英案中，存在一些對將來事實的欺詐，如“公司成立前沒有進行過可行性研究，但自己認為，將公司建成連鎖企業(yè)，收取加盟費，總會贏利的”、“并承諾公司發(fā)達后不會虧待其”等，因為這些虛構的將來事實，出資人將資金借給吳英。

虛構將來事實能否構成詐騙，德國和我國臺灣學者多認為將來事實由于欠缺真實事實的對照，無所謂真假而不成立詐騙罪；[注]林鈺雄：“論詐欺罪之施用詐術”，《臺大法學論叢》2003年第3期，頁127。而日本學者多認為將來事實同樣可以使他人陷入錯誤認識，可以成立詐騙罪。[注]大谷實，見前注〔5〕,頁243。兩種觀點沒有注意到不同領域中欺詐標準的差異、都有理論盲點，德國和我國臺灣學者舉的例子多數(shù)是商事或投資案例，如“經理鼓吹股票、地產必升值而讓投資者盲目購買”，對于商人和投資者而言，夸大宣傳與虛假承諾是業(yè)內潛規(guī)則，對將來事實的欺詐不能構成詐騙罪。日本學者舉的案例多是生活案例，如“謊稱馬上會得到朋友的援助而向他人借錢”，鄰里生活要求誠實守信，講求人格化的信任關系，欺詐的標準相應調低，對將來事實的欺詐就可以構成詐騙罪。因而，對將來事實的欺詐要分而論之：在生活中可以成立詐騙罪，在市場和投資領域中則不宜成立詐騙罪。

吳英對將來事實的虛構，如果發(fā)生在生活領域中可以成立詐騙罪；而發(fā)生在市場、投資領域，則屬于可容許的商事風險和投資慣例，僅據(jù)此不能認定為詐騙罪。

3．投資領域中動機虛假不能認定為詐騙

吳英虛構了一些借款動機，如“以做石油生意等為名”、“以炒商鋪、收購爛尾樓需要為名”，這涉及動機虛假能否成立詐騙罪。在司法實踐中，動機虛假的行為很難定性，通說認為只要有假的成分就不影響定罪，“為借錢而在該錢的用途上編造謊言的場合，即便在法律行為的動機上讓人陷入錯覺，根據(jù)情況，也會構成詐騙罪?！盵注]大谷實，見前注〔5〕,頁243。對此，仍然應當考慮欺詐領域的不同性。

可以肯定，在生活中的動機具有狹窄性，只要就部分事項虛假就可以認定為詐騙，“動機虛假”可以認定為詐騙罪。而投資領域中的動機具有寬泛性，不必與現(xiàn)實完全吻合；對動機虛假的情形要考慮，該虛假動機與出資人動機是抽象偏離還是具體偏離，即該虛假動機對出資是否有決定性影響。一般而言，“具體偏離”是指出資者只對具體事項投資，如億霖木業(yè)案中，出資者是因看好綠色林業(yè)前景而出資，如果集資款不用于林業(yè)而用于炒房，就與出資人的認識發(fā)生了具體偏差，該偏差對出資者出資起到了決定性作用，集資者可以成立犯罪。相反，“抽象偏離”指出資者是對概括性事項投資(如對某集團、某創(chuàng)業(yè)者投資)，不針對具體事項，獲資者是購買原料還是發(fā)放工資，只是在概括性投資范圍內的抽象偏離，不是影響出資的決定性因素。

在吳英案中，吳英有龐大的企業(yè)運營背景，出資者是對人而非對具體事項的投資，只要用于商事運作即可，并不關心吳英的具體用途，用途上的偏差不是影響出資的決定性因素，吳英虛構動機只會導致“抽象的偏離”。決定出資的主要因素不是具體用途，而是是否用于商事活動、回報率是否夠高。因而，這種“抽象偏離”的動機虛假不能成為欺詐行為。反之，如果吳英將多數(shù)資金用于個人消費，就與出資者的動機完全背離，可以認定為“具體偏離”，成立詐騙罪，然而，判決書認定的吳英消費部分只是極少比例。

(三)多數(shù)出資行為屬于投機，出資者沒有“陷入錯誤認識”

1．法外投機者缺乏雙重錯誤認識，無法成立詐騙罪

四個領域中的詐騙，被害人的錯誤認識也有差別。在生活領域，被害人對基礎事實產生了錯誤認識，就可以認定為陷入錯誤認識。然而在法外投機的場合，被害人的錯誤認識包括兩層：一是對基礎事實的錯誤認識；二是對預期利益、終局結果的錯誤認識，兩者缺一不可。

能夠反映出不同領域錯誤認識之差別的情形是，被害人在半信半疑之認識狀態(tài)下處分財物，能否認為“陷入錯誤認識”？對此有不同觀點：德國傳統(tǒng)觀點對被害人的錯誤認識持一種寬松的理解，雖然被害人對虛構的事實將信將疑，但最終被害人處分了財產的事實，仍然說明被害人陷入了錯誤認識，因而符合詐騙罪的邏輯構造。[注]參見林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版，頁297。然而，被害人學對此展開了批評，認為這是被害人對于幾率和利益的評估結果，并非錯誤認識。林鈺雄教授就舉例說：

假設有人要以十萬元(臺幣)價格賣我一幅畢加索的畫，我當然有所懷疑，如果我最后買了那幅畫，并不等于我認為“真實的機會高于虛偽的可能”，而是因為我對于獲利的判斷：縱使我評估后認為只有百分之十的幾率為真，百分之九十的幾率為偽，當然是“虛偽高于真實”，但是，我為什么還買了那幅畫？因為那百分之十的機會，足以讓我愿意花十萬元嘗試，如果成真，我就“發(fā)了”，我就“麻雀變鳳凰”，可以退休去環(huán)游世界了！[注]林鈺雄：《刑事法理論與實踐》，中國人民大學出版社2008年版，頁118。

然而，兩種觀點都沒有注意到投機行為需要雙層的錯誤認識：對于此畫是畢加索的畫，購買者的確陷入了錯誤認識——“此畫有10%的概率是畢加索的畫”的認識與“此畫100%是贗品”的事實發(fā)生了偏離，因而對基礎事實產生了錯誤認識；然而，對于預期回報性，購買者卻沒有陷入錯誤認識：以10萬元、10%的真實概率去換取1000萬，對這一概率推算，購買者沒有陷入錯誤認識。因投機領域的錯誤認識具有雙重性，本案缺乏雙重認識錯誤，不構成詐騙罪。

如果不屬于投機行為，就不存在雙重錯誤認識問題，問題就比較簡單。例如，情人節(jié)晚上，甲忘記了給女友買禮物，在去約會的路上遇到乙向其推銷金項鏈，甲當然表示懷疑，但稍作檢查后心想讓女友開心是最重要的，于是以9折價格買下，經鑒定是銅項鏈。在該案中，甲對基礎事實產生了錯誤認識，但甲購買的價格不存在投機性質，無需考慮對預期結果是否有錯誤認識，直接可以判定甲符合“陷入錯誤認識”之情形。如果甲表示懷疑后稍作檢查最終以1折的價格購買了多條項鏈，則應當認定甲的行為屬于投機行為，甲雖然對于基礎事實(100%為假)產生了錯誤認識(20%為真)，但對預期利益(200元損失可能換來2000元利益)并無錯誤認識，因而甲不屬于“陷入錯誤認識”，乙不成立詐騙罪。

在投機行為中，出資人對基礎事實或預期利益任一內容認識正確，都不屬于“陷入錯誤認識”；選擇了高回報就對高風險有認識，因此，投機領域基本不可能成立詐騙。如日本曾發(fā)生的“等比數(shù)級推銷會案”，它是一種財物分配組織，它利用后來入會會員的匯款，使先入會的會員獲得大大超出其自身出資金額的財物。日本學界認為，明知這種毀滅性的邏輯而加入時，詐騙罪成立的條件必須是被害者被騙陷入錯誤，但該案不能滿足這個條件，所以以詐騙罪立案十分困難。[注]京藤哲久，見前注〔10〕,頁47-48。

2．吳英案中出資者缺乏雙重錯誤認識

在吳英案中，出資者對基礎事實(吳英公司運營、資金使用情況)可能存在錯誤認識，但對于預期利益并無錯誤認識。對于年息高達100-400%的利益回報性，作為金融掮客、具有良好判斷能力的出資者，能夠認識到這是一場冒險博弈，只不過這種冒險的回報率實在太高，值得一試。我們不難推斷出資者對投機風險的明確認識，“其(葉義生)第一次試探性地借給吳英200萬，吳英很講信用，按約歸還了本金和利息，之后就陸續(xù)借錢給吳英?！?為了降低投機的風險性，出資人才會“試探性”和“陸續(xù)”借錢，這表明了行為人將信將疑的態(tài)度、對預期利益的博弈心理，即便出資人對基礎事實產生了錯誤認識，但對于預期利益并無錯誤認識(出資人認識到了回報的利益高于失敗后的成本，屬于值得冒險的投機)。反之，如果約定的利息不屬于投機性質，只要對基礎事實存在錯誤認識，就屬于“陷入錯誤認識”。

五、 貸款詐騙罪的應然解釋：二次限縮與規(guī)范判斷

(一)集資詐騙罪與詐騙罪的貌合神離

就詐騙罪而言，“五階段詐騙構造”是形成于古典理論時期，以“一對一”為犯罪模型，其適用對象主要是我國刑法266條的普通詐騙罪；而合同詐騙罪、金融詐騙罪等從普通詐騙罪分離出來，就是因為它們具有不同特點，而且，隨著時間推移它們與普通詐騙罪之間的分野日益加大。由于金融詐騙罪更多具有投資、投機色彩，因而，集資詐騙罪的“詐騙方法”應當進行二次縮限解釋。與其他金融犯罪相比，集資詐騙罪是“行為人-被害人互動性”最強的罪名、被害人的過錯性最強，常是被害人追求法外回報的投機與行為人的貪欲共同鑄就了損害后果。因而，對集資中的欺詐方法，可容忍度相對更高，對集資詐騙罪的“詐騙方法”就應做出比詐騙罪更縮限的解釋。司法解釋也承認了這點，《解釋》規(guī)定：“詐騙方法”是指“行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段”。詐騙方法=虛構集資用途+以虛假的證明文件+高回報率為誘餌，三個并列條件明顯縮小了“詐騙方法”的外延，無論這一解釋是否準確，它在價值取向上都是正確的。

然而，通說未看到集資領域中“詐騙方法”的特殊性，將傳統(tǒng)詐騙罪中的詐騙方法套用在集資詐騙罪上，認為：“就集資詐騙罪而言，只要某種行為足以使對方陷入‘行為人屬合法募集資金’、‘行為人屬正當募集資金’、‘行為人的集資獲得了有權機關的批準’、‘出資后會有回報’等認識錯誤，足以使對方‘出資’，那么，這種行為就屬于集資詐騙罪中的‘詐騙方法’。至于行為人是就事實進行欺騙，還是就價值進行欺騙，均不影響欺騙行為的性質?！盵注]張明楷，見前注〔26〕,頁492。

用早期靜態(tài)工業(yè)社會的詐騙罪教義學理論套用信息時代的金融風險，實乃削足適履，這種對金融領域實行零容忍的思路存在兩個問題：一是過于追求安全價值而忽視了金融市場更需要的效益價值。在金融領域中，風險與利益是一個硬幣的兩面，“在嚴格管制的環(huán)境下，盡管有可能減少不法行為的得逞率，但與此同時也減少了合法交易的成功率，并且增加了它們的成本。過分僵硬的規(guī)定由于缺乏廣泛的社會認同，往往導致普遍的違規(guī)行為和違法不究現(xiàn)象，從而給金融欺詐者以更大的可乘之機?！盵注]王衛(wèi)國，見前注〔18〕,頁52-53。完全不允許虛假和風險的金融市場也就失去了利益空間。二是會把民間借貸中的欺詐行為等同于“詐騙方法”，如果這樣理解，可以對浙江有民間融資行為的企業(yè)進行地毯式定罪。不能用生活的標準要求商界，不可用清教徒的信條要求企業(yè)家。民間融資之所以可能維系，正是因為集資者給出高于正常標準的投資回報，在集資時，任何人都充滿幻想、放大營利預期、縮小虧損預測，經營本身就是風險行為，或多或少都會伴隨事實虛假或者價值欺詐，但這一風險已經被高回報抵消了。

(二)集資詐騙罪中的“詐騙方法”是規(guī)范要素

“詐騙”本質上是一個文化的產物和倫理的概念。大陸法系教義學把“詐騙”理解為標準恒定的描述性要素，而沒有注意到“詐騙”其實是一個規(guī)范要素。犯罪構成要素可以分為描述性因素和規(guī)范性因素：描述性因素是指那些簡單地以人們的經驗為基礎來判斷的因素，如婦女；而規(guī)范性因素是指必須根據(jù)某個特定的標準進行價值判斷的因素，如淫穢。[注](意)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，頁102。財產犯罪的罪狀有重大差別：盜竊、搶劫等罪狀由描述性要素組成，可以進行形式、客觀判斷；而詐騙罪的罪狀屬于規(guī)范要素，只能進行實質、個別判斷。搶劫、盜竊基本與倫理無關，[注]這并不是說，盜竊、搶劫罪的認定就不需要考慮倫理因素，但是，在構成要件符合性階段，對什么是盜竊、搶劫行為，只能進行客觀、形式判斷，倫理因素只能在違法性階段考慮；對什么是詐騙行為，首先就得進行實質判斷，即在構成要件符合性階段就已經開始進行倫理判斷了。在判斷“詐騙方法”時，必須考慮社會背景、倫理觀念、時空差異等要素。

1．規(guī)范要素需要依賴民意明確外延：民眾就是法官

規(guī)范要素必須考慮社會基本觀念，換言之，認定吳英成立詐騙罪時必須考慮合理民意。以詐騙罪干預金融市場，定罪的前提必須存在社會共識，“不論怎樣，必須明確的是，以經濟犯罪處罰經濟脫軌行為，其危害程度的標準需要社會達成共識?！盵注](日)神山敏雄：“經濟犯罪及其法律對策”，載西原春夫主編：《日本刑事法的重要問題》(二)，金光旭等譯，法律出版社和成文堂2000年聯(lián)合出版，頁4。在這一點上，不同于傳統(tǒng)財產罪案，吳英案的罪刑選擇必須考慮大眾判斷。有學者認為，吳英案應當由法官獨立判斷，不能形成輿論審判的局面，“讓輿論的歸輿論，司法的歸司法?！盵注]吳丹紅：“不要讓輿論決定吳英生死”，載《環(huán)球時報》2012年2月18日，第8版。這沒有注意到，吳英案涉及罪名中的“詐騙方法”是刑法上的規(guī)范要素，必須以國民觀念、社會價值為判斷基礎。

司法與民意的關系有二種類型：如果涉及的罪名(如聚眾淫亂罪、誹謗罪)存在規(guī)范要素，無法從法條中尋找答案，淫亂、誹謗的含義是隨社會發(fā)展不斷波動的，“詐騙”更是受時代背景制約的概念，最大的謊言可能是最美的情話；對此，不僅法官定罪時要考慮社會共識，判決之后也需要歷經全民討論才可結束終審判決，對規(guī)范罪狀實行全民公決、輿論審判，是確保罪名準確適用的前提。相反，如果罪名全是描述性要素，如盜竊罪、殺人罪，則要強調法官獨立判決，輿論作用只在防止司法腐敗，而非協(xié)助解釋罪狀。因此，與普通刑案不同，民意對吳英案的干涉是正當?shù)模ü俦仨毟鶕?jù)民意來理解詐騙方法。

2．規(guī)范判斷要考慮時空差異：浙商無詐騙

規(guī)范要素具有強烈的時空色彩，例如，在美國習以為常的男女接吻、摟抱，在伊斯蘭國家可以被認定為淫蕩舉動。對于詐騙罪評價的可變性，法國學者索雷爾曾指出：

在一個商業(yè)繁榮，每個人都善于捍衛(wèi)個人利益的富足社會里，正如在美國一樣，詐騙罪產生的后果與它在經濟僵化的社會里產生的后果有天壤之別。事實上，這種小罪不會給經濟造成多大的混亂，況且，它的持續(xù)時間也不可能長久。這就是美國人容忍政客與金融家肆意任為，卻毫無怨言的原因所在。……這種新的產業(yè)制度在發(fā)達資本主義國家里導致了一種對詐騙罪的寬容與放縱。在古老的家庭經濟、非投機經濟仍然盛行的國家里，人們對殘暴犯罪行與欺詐行為的評價標準完全不同于美國、英國以及法國。[注](法)喬治·索雷爾：《論暴力》，樂啟良譯，上海人民出版社2005年版，頁159-161。

首先，在空間上，在市場發(fā)育成熟、誠信度高的經濟體中，“詐騙方法”的門檻較低；而在市場尚處于初級階段、誠信尚在培育的經濟體中，刑法應該給市場留下足夠發(fā)展空間、保持必要的謙抑性。我國臺灣學者就發(fā)現(xiàn)了德國與臺灣地區(qū)在認定詐騙上的因地而異，“德國法院認為將中古車的里程計數(shù)器調低情形，屬于施用詐術行為，果真依照這種標準，臺灣中古市場的車商，恐怕無人得以幸免？”[注]林鈺雄，見前注〔33〕,頁283。刑法應當保持價值的中立性、干預的有限性，不可“天真地”用刑法加速市場的成熟化、誠信化。

處理浙江集資案時，必須考慮區(qū)域特點。根據(jù)人民銀行研究局張健華的推算，我國民間融資額大約在2.5萬億元左右；而學者估計浙江民間融資規(guī)模在1-2萬億元之間。[注]參見李有星等：《浙江省民間融資問題研究報告》，調研報告，頁9。在一個把集資當成日常投資行為的區(qū)域，人們已經習慣了在風險中獲益，對一些存在虛假行為的集資行為，浙人多可以理性的眼光看待投資輸贏，沒有表現(xiàn)出多少激憤。而浙江集資的回報率遠高于其他省份，也是出資者基于高風險高回報的經濟選擇，高風險已經化解在高利率中。在浙江省，“詐騙方法”應當采取更緊縮的解釋：其他省份可以用生活、市場的欺詐標準對待集資行為；而浙江省應用投資、投機的欺詐標準來看待集資案件。如此看來，浙江的集資案件都應該按照無罪或者輕罪(非法吸收公眾存款罪)處理。

至少，浙江省近幾年判處死刑的集資案件，都是出資人的投機與集資者的冒險共同致?lián)p，雖然伴有生活意義上的欺詐，但雙方對風險都有清晰判斷，無法成立投資、投機領域的詐騙犯罪。即使那些跑路老板，也并非獲得資金后立即攜款潛逃；破產后的逃跑，與欠錢不還的邏輯是相同的，刑法應當堅守“行為與罪過同在”的公理，只要獲得資金時沒有非法占有目的，就不能認定為詐騙犯罪。在很多國家，類似逃債行為都被規(guī)定為不同于詐騙罪的罪名，如《西班牙刑法典》在第六章“欺詐罪”之后的第七章規(guī)定了“不履行債務罪”，《意大利刑法典》在“詐騙罪”之外單獨規(guī)定“欺詐性支付不能”，并都設立了更低法定刑。

其次，在時間上，在發(fā)達省份，無數(shù)次經過股市跌宕、樓市悲歡之后，民間的風險意識、判斷能力已經今非昔比。集資詐騙罪始發(fā)于90年代初幾個驚天大案，如沈太福集資詐騙10多億元，鄧斌非法集資32億。經過這些案件的洗禮，國民逐漸認識到了集資領域的風險性。集資利率越來越高也部分說明了出資者對風險有了更多認識，希望通過更高回報化解風險，當年沈太福集資詐騙案中的年利率才24%，而今天沿海地區(qū)的年利率動輒超過100%。就詐騙罪而言，國民的認識能力與錯誤認識概率是呈反比的，在國民風險認識能力提高的同時，我們應當相應地縮限“詐騙方法”的外延。

3．規(guī)范判斷要考慮涉案數(shù)額和利益程度：注意義務合理分配

當事人對于重大交易負有更多的謹慎義務，既是生活常識，也是“利益與責任同在”的法律要求，我國臺灣有學者指出，“在某些具有風險性的交易，例如有經驗的臺北市市民，到延平北路購買中古機車或到萬華‘賊仔市’購買中古腳踏車時，可能會比到高島屋或SOGO百貨消費時謹慎許多；購買高價勞力士表或純金項鏈的顧客，對于‘真?zhèn)巍瘑栴}通常會有比較高度的警覺心；至于古董收藏家，對于動輒百萬價格的古董是否為贗品，當然更是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢?！盵注]林鈺雄，見前注〔33〕,頁288。大致可以說，生活中個人無注意義務；市場中雙方平分注意義務；投資中出資者負主要注意義務；而投機者要負全部注意義務。如果吳英案中出資額是以千(萬)元計、回報率在社會認可范圍之內，出資者就無特別注意義務，認定吳英詐騙罪尚有余地。然而，吳英案中，出資額以千萬元計，回報率多超過100%，對此種投資或投機行為，出資者更應承擔更多注意義務，這相應地減弱了吳英的注意義務，即減輕了吳英的罪責。

4．規(guī)范判斷要考慮法定刑輕重：刑罰越重罪狀越窄

傳統(tǒng)刑法教義學實現(xiàn)罪刑分家制，主要是根據(jù)罪狀表述、此罪與彼罪關系解釋罪名，很少從法定刑的角度對罪名進行調整。而筆者一直贊同“罪刑互動論”，罪狀解釋必須根據(jù)法定刑進行調整。無視法定刑解釋罪狀，常會出現(xiàn)政策導向失誤。例如，在刑法對盜竊罪未廢除死刑前，應當盡量將盜竊行為解釋為其他罪名而不是相反，把“公然盜竊”這種亦可解釋為搶奪罪的行為解釋為盜竊罪，在廢除死刑的價值取向上是短視的。

本文認為，對于法定刑過輕的罪名，對罪狀應當進行擴張解釋；對于法定刑過重的罪名，對罪狀應當進行縮小解釋。在《刑法修正案八》(以下簡稱《刑八》)廢除其他金融詐騙罪死刑的背景下，集資詐騙罪仍設有死刑顯然有違經濟犯罪取消死刑的世界潮流，這時，就應當對集資詐騙罪進行較《刑八》之前更為縮限的解釋。在此，刑法學應當有自己的邏輯立場：正是因為《刑八》忘記了對集資詐騙罪廢除死刑，刑法學者才應該彌補立法者的疏忽，才應該對本罪進行更縮限的解釋，才應該對非法集資更少適用死刑，才使得對吳英判處死刑的正當性更低；而不能認為，因為《刑八》對集資詐騙罪保留了死刑，所以應當對非法集資進行更嚴厲的打擊，更多的適用死刑。

六、 詐騙何以致死：危害評價與政策選擇

(一)詐騙罪危害性的現(xiàn)代評判：罪行低調、刑罰過重

傳統(tǒng)刑法學多從財產數(shù)額、發(fā)案概率等角度感性地判斷不同罪名的危害性，很少能夠以刑事一體化的眼光，從立法正當性、執(zhí)法必要性、構成要件差別等角度理性區(qū)別不同罪名的危害性。對于詐騙罪的危害性歷來缺少合理評價，詐騙罪成為重罪是社會的悲哀，對詐騙罪嚴刑以待說明：該共同體泛道德化現(xiàn)象嚴重、依賴熟人信任感維系社會關系、自由開放的商業(yè)精神先天不足、國家對干預經濟領域保持了濃厚興趣，甚至也反映出該社會信息開放程度低、隱秘色彩強。

1．縱向比較：詐騙罪激發(fā)的復仇欲淡薄

國民對罪行的復仇欲影響立法者選擇是既有事實，然而，詐騙罪背后的復仇欲最少。

首先，詐騙罪的反社會性、反進化性較弱。從發(fā)案率來看，詐騙罪發(fā)生的概率、造成的損失可能高于搶劫罪，但是，文明社會對盜竊、搶劫等財產犯罪充滿敵視，欲手刃罪犯而后快；而對詐騙罪整體上表現(xiàn)的只是溫和的憤怒。究其原因，社會已經從體力競爭發(fā)展到了智力競爭的時代，美國學者阿爾溫·托夫勒認為人類有三種力量：暴力、智力和知識。這也是人類競爭手段變遷的三個階段，在早期社會，生活在叢林法則之下的人類需要以體力、暴力征服自然，證明體魄強健的暴力罪行往往受到寬恕，在很多部落中，殺(異族)人曾被視為英雄之舉。而現(xiàn)代社會是腦力比拼時代，體力、暴力已經沒有征服自然的社會價值了，暴力犯罪受到徹底否定性評價；人類需要靠智慧推動社會進步，智力罪行也因之常顯示出可愛性、親和性的一面。“詐欺，本質上是‘斗智’的游戲；詐欺罪所欲保護者，一言蔽之，就是在斗智角力中財產受損的失敗者?！盵注]林鈺雄，見前注〔33〕,頁284。這雖不至要鼓勵詐騙，但至少詐騙行為并非野蠻、血腥犯罪乃是共識。極端地講，盜竊、搶劫等是與人類進化過程相悖的罪行，秘密、暴力取財與人類增加財富的方向背道而馳；而詐騙罪犯所使用的“智力”方法，與現(xiàn)代人類以智商增加財富的趨勢是相一致的。

其次，詐騙罪激起的復仇欲很小。從受害人角度看，詐騙罪的受害人與其說是心懷仇恨還不如說是心有不甘，很難對行為人高調復仇。在群體的潛意識評價中，受騙者已被列為智謀欠缺者(行為人與受害人信息嚴重不對等除外)。茶余飯后我們聽聞的受騙者多是老幼婦孺，顯然，如果法學教授、機關領導被人騙財，想必羞于啟齒也無法公開。如果總統(tǒng)候選人被爆料曾被騙過錢財，想必也將失去當選機會。受人欺騙已是主流競爭方式下落敗的“恥辱”行為，受害人怎愿再通過復仇強調自己的弱智呢？[注]我的論述不是規(guī)范學上的，也不涉及具體案例和個人，更多著眼于整體考量，反對者也就不必尋找特例反駁我的觀點。從社會公眾角度看，民眾很難現(xiàn)實地仇恨詐騙犯，雖然會同情受害者，但更愿意以看客身份評頭論足。詐騙犯沒有多數(shù)罪犯所具有的人身危險性，在旁人眼中，自己不會成為詐騙罪的潛在的受害人，因此，民眾對詐騙罪很難表達出強烈復仇欲，這在很多國家都有體現(xiàn)?！?法國)舊司法制度對欺詐的懲罰更加殘酷，1725年8月5日的公告就判處一位行騙的銀行家以死刑；我們根本無法理解與時下習俗截然不同的事情！現(xiàn)在我們傾向把這種罪行的發(fā)生歸咎于受害者的粗心大意，對它們施以殘酷的懲罰倒是少見；相反，只要施行小小的懲罰，我們就會感到滿足?！盵注](法)喬治·索雷爾，見前注〔42〕,頁159。

大致可以說，越是重視智力、重視創(chuàng)新的社會，詐騙罪受到的否定性評價就越少、危害性就越輕；隨著腦力競爭日益成為社會發(fā)展動力，詐騙罪的法定刑只能日益下降。

2．橫向對比：詐騙罪的危害接近于侵占罪而低于盜竊罪

首先，從財產罪的歷史來看，詐騙罪不是最古老的犯罪，卻可能是最先消失的罪名。從產生的角度看，早期社會的刑事法典中，都多有盜竊罪而無詐騙罪的規(guī)定，“在中國刑法史中，最古老的罪名當屬奸淫、盜竊和殺人。”[注]寧漢林、魏克家：《中國刑法簡史》，中國檢察出版社1999年版，頁9。中外刑法對詐騙罪的規(guī)定，只是晚近的事情。與盜竊罪穩(wěn)定甚至不斷升高的危害性不同，詐騙罪的危害隨著信息日益公開、便捷而不斷弱化?，F(xiàn)代社會信息不斷透明、資料日益開放的發(fā)展過程，就是一個詐騙罪的危害性不斷減弱的過程。詐騙罪之所以需要國家介入，主要源于傳統(tǒng)社會信息閉塞、受害人缺乏判斷條件，需要公權力對不對等的雙方進行傾斜性干預。而一旦信息完全對稱，再失衡的交易也無討論詐騙罪的余地。那些成本極低、價格奇高的奢侈品、紀念品，在鄉(xiāng)間老人眼里無異于騙人錢財，但因買賣雙方信息能力對等，無需法律干涉。技術進步能夠最大程度地抹平個人間信息不對稱的鴻溝，未來如果信息高度開放，每個人都可以便捷地獲得所需信息，則詐騙罪也就逐漸失去了存在的條件、甚至有可能壽終正寢了。從發(fā)展趨勢來看，人類很難看到盜竊罪消亡的曙光，但是民眾應能夠隱約察覺到信息技術對詐騙罪的消解。

其次，在刑事政策上，不能嚴厲打擊詐騙罪。在財產犯罪中，“兩搶一盜”歷來是國家打擊重點，而詐騙罪從來未被劃入嚴打范圍。在犯罪率上升的年代，國家應當縮小詐騙罪的犯罪圈、壓縮刑罰投入，這既有限制刑法介入交易領域的考慮，也有刑事司法資源合理分配的要求。嚴厲打擊詐騙罪容易引發(fā)司法投機主義，與其他財產犯罪相比，破獲詐騙罪顯然是小成本、低風險的經濟選擇。如果犯罪激增、司法資源短缺，國家應當減少對詐騙罪的投入而將更多資源用于兩搶一盜等罪名。

再次，詐騙罪對社會秩序缺乏震蕩性危害。任何犯罪都有社會危害性乃基本公理，但與其他常見財產犯罪相比，詐騙罪危害的秩序性色彩較弱。一方面，詐騙罪是可控性較強的自損犯罪，對社會波及性很小。如學者所言，“詐欺罪本質上屬于‘自損行為’，而(被害人)處分財產的要素，同時構成其與本質上為‘他損行為’的盜竊罪之界限?！盵注]林鈺雄，見前注〔33〕,頁263。詐騙罪從來都未對社會的基本秩序構成威脅，如果取消盜竊、搶劫罪，財產制度必然蕩然無存，人類基本生活將無法維系；然而，取消詐騙罪雖然會增加社會的交易成本，但不會引發(fā)社會秩序大亂。另一方面，詐騙罪是平和型犯罪，違法性更輕。在危害性、行為方式上，詐騙罪與侵占罪具有相似性。盜竊、搶劫罪等對抗型財產犯罪的特征是“形式上的非法占有、實質上的不法所有”，而詐騙、侵占罪等平和型財產犯罪的特征是“形式上的合法占有、實質上不法所有”。由于詐騙罪具有表面上、客觀上的合法占有形式，因而其客觀違法性較盜竊罪更弱，在違法性階段就應當做出弱化性評價。

最后，詐騙罪的法定刑應當?shù)陀诒I竊罪。在財產犯罪中，盜竊與詐騙具有可比性(不涉及暴力、發(fā)案率高、具有不法所有目的)。與盜竊罪相比，詐騙罪的危害性更小，法定刑應更低。在目力所及的范圍內，沒有發(fā)現(xiàn)詐騙罪的法定刑比盜竊罪重的情況，倒是有些國家的詐騙罪處罰比盜竊罪輕，如意大利刑法對詐騙罪的法定最高刑是5年，而盜竊罪是6年。我國對這兩個罪名適用標準的變遷體現(xiàn)了這一點，盜竊罪的定罪的門檻越來越低，數(shù)額標準不斷降低甚至無需數(shù)額標準；詐騙罪“數(shù)額較大”的標準(2千-4千元)一直沒有變。只是，在盜竊罪法定刑調低的同時，由于無期徒刑不是焦點問題，立法者忽視了相應調低詐騙罪的法定刑。在下一次刑法修改時，只有保證詐騙罪的起刑數(shù)額高于盜竊罪、法定最高刑低于盜竊罪，才能夠體現(xiàn)出罪刑相適應的基本要求。

總之，雖然詐騙罪的損害越來越嚴重，因容忍度越來越高，可罰性卻越來越輕。

(二)集資詐騙罪法定刑的基準調試：輕于詐騙罪

在明確了詐騙罪的危害性漸弱、可罰性較低之后，本文還要證明，集資詐騙罪是比普通詐騙罪更輕的犯罪，不應當設立死刑。

1．集資詐騙罪的死刑缺乏立法正當性：弱譴責重刑罰

首先，集資詐騙罪被注入了法定犯因素，沖淡了集資詐騙罪的譴責性。集資詐騙罪從詐騙罪分離出來的結果是，詐騙罪仍屬傳統(tǒng)犯罪、自然犯，而集資詐騙罪則變成了經濟犯罪、法定犯，“詐騙罪是自然犯，而集資詐騙罪已不再是一種自然犯，而是兼有自然犯和行政犯雙重屬性的混合形式?！盵注]陳旭：《民間融資的罪與罰——記光華法學院第五期刑法前沿論壇》，http://www.ghls.zju.edu.cn/redir.php?catalog_id=96&object_id=40307，最后訪問日期：2012年2月19日。集資詐騙罪的罪狀是“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”，這一罪狀的核心是“非法集資”，這是一種特有的“以自然犯為前提的法定犯”立法模式。認定集資詐騙罪，首先要根據(jù)《商業(yè)銀行法》判斷其行為的行政違法性——“未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準”。與詐騙罪直接可以根據(jù)其行為來判斷是否成立犯罪不同，僅根據(jù)行為本身，尚不能認定成立集資詐騙罪，這就是一種法定犯的立法構造。

其次，對于同樣危害的犯罪，法定犯的可罰性更輕。從刑法常識上講，自然犯是一種“本來的惡”，而法定犯是一種“禁止的惡”，兩者不可同日而語。從構成要件層面講，法定犯的構成要件存在短板，它把生活意義上的中性行為作為構成要件行為(注意：不是構成要素)，如“集資”作為中性行為(銀行等可以合法而為之)卻成為構成要件行為的一部分，導致構成要件行為在生活倫理層面上受到的否定性評價較弱，因而其譴責性較弱；而自然犯構成要件行為(如殺人)在生活倫理上就徹底受到否定評價。

最后，生活、市場、投資等不同領域的詐騙，所受到的譴責性是有差別的。對于生活中的詐騙，由于涉及個人尊嚴和生存，相對而言，民眾不會反對國家譴責行為人，“詐騙”一詞因之也帶有感情否定色彩。對于市場和投資領域的詐騙，如果不是直接成為被害人，國民的痛恨感則弱化很多。對于投機中的欺騙，人們更習慣于泰然處之。從這個意義上講，把金融詐騙罪修改為感情色彩較弱的金融欺詐罪，更為妥當。吳英案中，多數(shù)網(wǎng)民反對死刑，就是因為投資領域、尤其是法外投機中欺詐行為，應受的譴責性遠低于生活中的詐騙。

2．集資詐騙罪的死刑缺乏道德正當性：出資皆有錯

如果按照目前《解釋》的界定——行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款?？梢詳嘌?，相較于多數(shù)詐騙罪，集資詐騙罪中的受害人都具有更大的過錯性，“高回報率為誘餌”說明被害人具有投機取巧、不勞而獲的心理，這種心理不僅違反了“利益與風險同在”的市場基本法則，也違反了“付出與回報對等”的人類基本倫理。

需要指出，弱勢地位、悲慘結局不能否認出資者的過錯性。有學者認為集資詐騙罪的受害人過錯性較低，因而相對于其他金融詐騙罪，集資詐騙罪的法定刑應當最重，“集資詐騙罪的受害者通常為普通民眾，而票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的受害者大多為專業(yè)人士(如金融機構工作人員)。從被害人的過錯程度來考察，票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的受害者的過錯程度較高，集資詐騙罪的受害者的過錯程度較低?！盵注]張明楷，見前注〔26〕,頁480?！缎贪恕返牧⒎ㄕ咭彩且肋@種認識而保留了集資詐騙罪的死刑。這是把“生活中的弱勢者”和“法律上的過錯者”混同，刑法不能“仇富憐貧”，應當依據(jù)行為而不是社會地位、生活境況判斷過錯性。受制于商事法追求高效率的原則，金融從業(yè)人員對于票據(jù)等金融工具往往只能進行形式審查或見票即付，犯罪發(fā)生的責任應更多歸責于行為人，受害人的過錯性很小。

對于弱勢群體(農民、婦孺)參與集資的過錯性，要區(qū)別對待：如果沒有投機性，就可以否定其過錯性；如果出資具有投機性，就應肯定其貪得無厭、一夜暴富心理之后的重大過錯。很多貧窮者將畢生積蓄投入高回報的集資，令人感傷。雖然社會制度對貧窮群體的日常凄慘境況責無旁貸，但在具體集資案件中，若存在投機心理，我們只能“哀其不幸、怒其不爭”，甚至可以說，正是這種投機心理導致其積貧積弱。其實，貧窮者參與集資是基于機會成本的算計：與富有者相比，底層弱勢者更渴望財富、更愿意投機，賭博的預期利益更大、機會成本更低，一旦博弈成功，就可以“朝為田舍郎、暮登天子堂”?？傊瑓⑴c高回報的集資是應受道德譴責、受害人存在重大過錯的投機行為，對集資詐騙罪設立死刑缺乏道德正當性。

3．集資詐騙罪設立死刑缺乏制度正當性：刑法不為商事混亂救市

重罰帶有法定犯色彩的集資詐騙罪，要更多地考慮行政法規(guī)的欠缺以及社會環(huán)境的影響。在犯罪發(fā)生機制上，“法定犯罪更有可能受到外部控制的影響，而自然犯罪更有可能受到內部控制的影響。”[注](英) Ronald Blackburn：《犯罪行為心理學》，吳宗憲、劉邦惠等譯，中國輕工業(yè)出版社2000年版，頁90-91。就此而言，集資詐騙罪是一種結構性、制度性犯罪。對于經濟犯罪，行為人的責任與制度環(huán)境休戚相關，如果經濟環(huán)境整體惡劣，就不能把越軌責任全部歸罪于冒險者。如學者所言，“我國的經濟和市場就像是在沼澤地上舉辦的狂歡節(jié)，既充滿了興奮和刺激，也布滿了深深的陷阱，讓人躍躍欲試而又心有余悸。面對種種無奇不有、光怪陸離、混亂無序的經濟現(xiàn)象，地方政府束手無策，眾多企業(yè)無所適從，廣大投資者望而卻步?！盵注]吳國平：“建設法治金融的理性思考”，《金融與保險》2001年第8期，頁180。從集資者的角度講，集資詐騙罪的發(fā)生與金融壟斷體制有關，賣方市場的銀行壟斷使經營者逼良為娼，民間集資的發(fā)生存在必然性，犯罪原因中有相當多的制度因素，對集資者適用死刑在前提上缺乏正當性。從出資者的角度看，民眾非理智地參與集資與投資渠道狹窄密切相關，資本有逐利性的天性，在通貨膨脹、樓市限購、股市低迷、行業(yè)壟斷的背景下，缺乏釋放空間的游資會自動涌向民間融資市場。刑法的后盾性、刑罰的副作用，決定了死刑不能充當市場的滅火器，以重刑凈化市場，不僅是刑法懶惰的表現(xiàn)，更是把體制缺陷轉嫁給集資者。

4．集資詐騙罪為何留有死刑：被綁架的立法選擇

97刑法對集資詐騙罪設立死刑的主要原因是：80、90年代幾個大案天文般的數(shù)字刺激了立法者的神經；集資威脅了國家坐莊的銀行壟斷，銀行基本模式就是存錢放貸，而民間集資在源頭上切斷了銀行資金的來源，影響了銀行暴利；非法集資容易形成一個富可敵國、以經濟為紐帶的法外集團。然而隨著經濟發(fā)展、社會開放，這些非人身因素都不足以維系死刑的存在。在我看來，在《刑八》廢除金融詐騙罪死刑的潮流之中，集資詐騙罪仍然“寧死不屈”的原因是，集資詐騙罪波及范圍廣，經常引發(fā)群體事件，影響社會穩(wěn)定。然而，這是立法取向被群體無理行為要挾的結果，不應用死刑化解賠償訴求。

對于非法集資，我們要反思，為什么私人間的爭端會引發(fā)群體事件、影響社會穩(wěn)定？這要追問：明知有風險，出資者為何仍然敢于投機、敢把千萬資金借給素不相識的人？原因有三：一是靠親友關系形成集資，如果不求高回報，出資者值得同情，然而這種親友間的財產犯罪，本應受到刑法上的寬恕(親屬相盜、相騙難為罪)；而且，如果夾雜著高回報性，出資者同樣是投機行為。二是依靠隱形公權與黑社會確保資金安全，如政府默許或公務人員間接參與形成示范效應，普通出資者依附公權力確保資金安全；或者依靠黑社會確保出資安全。這需要在民間資本市場“打黑反腐”，而非對集資者嚴刑以待。如果刑罰過早或過多打擊集資者，會正中操盤者的下懷，落入“國家為腐敗者或黑社會護航”的荒誕邏輯。三是相信政府救市，在多數(shù)情形下，出資者相信政府能夠袒護自己的投機行為，為自己的冒險行為擔當后盾，因而瘋狂出資。前兩個原因并非常態(tài)，本文重點關注第三種原因。

沒有倚仗公權力的集資能夠形成天文數(shù)額，多是因參與人數(shù)眾多，出資人相信政府最后能夠成為“人民大眾”的救星，在集資垮臺時為損失買單，本金可以安全收回。出資者通過維權、群體事件等，把自己的過錯強制轉嫁給政府。此時，如果國家無視出資者的過錯性、不刺破其“被害者的面紗”、不強調風險自負的市場精神、不令其通過民事訴訟自救，而一味行政干預或刑事追訴，以財政彌補出資者損失，會不斷強化“集資失敗國家買單”的集體意識，出現(xiàn)“集資者受罰越嚴厲、出資者參與越踴躍、非法集資越繁榮”的吊詭現(xiàn)象。這是變相肯定“投機有理、不勞可獲”的反市場精神，違背“風險與利益對等分配”的市場法則和倫理基礎。這種“強化集資者罪責、剔除出資者過錯”的刑事政策最終是加重國家責任，要求國家在市場領域以教父的形象履行保姆職責，會使市場在刑罰的監(jiān)控下畸形發(fā)展，競爭法則被干預主義打破。以刑罰措施嚴密保護狡猾而貪婪的“被害人”，有助紂為虐，鼓勵集資行為之傾向；相反，對于不涉及人身權利的民間融資市場，刑法實行一定程度的無為而治，才能敦促行政管理的健全，才可培育成熟的市場體制。股票市場也有欺詐、也會崩盤，但股價狂瀉時不會影響社會穩(wěn)定，因為面對投機國家置身事外，風險自負的市場精神已經形成。顯然，因為群體事件而對集資詐騙罪保留死刑，是未讀懂出資者的內心世界——嚴懲只是口號、保本才是目的。

(三)集資詐騙罪危害性的評價應當區(qū)域化

根據(jù)罪名所在章節(jié)，集資詐騙罪的主要危害是“破壞社會主義市場經濟秩序”、主要法益是金融秩序，與自然犯不同，經濟犯罪中的“經濟秩序、金融穩(wěn)定”充滿地域色彩，如果吳英案發(fā)生在邊遠省份，出資者是底層群體，影響了社會穩(wěn)定，以集資詐騙判處死刑，尚有政策合理性。然而，以吳英案穩(wěn)定金融秩序是國家政策與地方知識的錯位。

首先，經濟犯罪的政策選擇必須地方化。中國集資詐騙罪有十幾年的歷史，而浙江民間融資已經有幾百年的歷史。浙江省素有民間融資習慣，坊間投資意識發(fā)達、抗風險能力強大、自我修復力強，“敢投機、愿冒險，成敗天注定”的浙商精神薪火相傳，已經歷史性地形成了一個無涉政治、不愿穩(wěn)定、無需法律的資本江湖。這就是哈耶克所言的自生自發(fā)的金融秩序，它充滿風險與陷阱，但也充滿生機與創(chuàng)新，如果放在西方發(fā)達金融市場的背景中，它也許泯然眾人矣；但是，在集權與計劃體制陰魂不散的東方古國，它代表著民間社會對經濟自由的渴望，代表著沖破重重束縛自謀生路的努力。如果不糾纏于一案一事的敗落、用黃仁宇式的大歷史眼光，審視浙江民間資本市場，可以斷言，浙江民間金融市場，有資格也有能力對國家宏觀調控說“不”，不能用農業(yè)社會的求穩(wěn)心態(tài)看待后工業(yè)社會的民間資本市場，不能用鳳姐的心態(tài)打量馬云的世界。外人眼中的風險，是浙商腦中的商機；外人眼中的混亂，是浙商目中的競爭；外人眼中的穩(wěn)定，是浙商心中的敗局。讓這樣一種有著自有運行規(guī)律和歷史傳承的經濟體制延續(xù)下去，是政策制定者的歷史責任。

其次，經濟犯罪的危害評價必須本地化。與其他省份動輒出現(xiàn)因底層出資者聚眾維權不同，浙江省雖然巨額集資案頻發(fā)，但普通國民的生活未受波及。吳英案中涉及的資金多屬于與社會基本生活無關的游資，并未引發(fā)社會震蕩，受害人甚至不愿意進行債權登記，也未見群體事件。在民間融資盛行、地下錢莊歷史悠久的浙江省，金融秩序從不穩(wěn)定、也從未因集資而崩潰。7億多涉案資金在其他省份令人咋舌，而在浙江省甚至無法成為階段性領跑者。浙江的集資額常以億為計算單位，如杭州瞿高飛借款金額達22億多元，麗水銀泰房地季文華父子集資55億元，寧波天一證券吸收存款38億元，溫州立人集團的借貸數(shù)額達到45億。即便單純考慮涉案總額，以7億作為適用死刑的門檻，顯然未考慮商業(yè)氛圍超前、習慣了大場面的“浙江地方性知識”。

總之，以包括吳英案在內的浙江省集資案，作為國家整頓金融秩序的切入點，是對象選擇錯誤。

七、 結語：在法的外面眺望吳英

(一)一個女孩如何觸痛了大眾的神經

吳英案是一個瘋狂的故事，主角、配角以及觀眾，都有些癲狂，若非親歷，恕難相信。我們并非因案論事，人們總是基于當下的生活狀態(tài)而表達己見，那些看似激憤的輿情，都裹挾著對制度的感受和對生活的體會，更關鍵的是，充滿著對美好未來的想象。國民渴求法下留人，力保吳英不死，更應被注解為一個開放時代中公民要求持續(xù)改革、分解資本壟斷的期盼，更反映了在一個公權漸受制約的國度內民眾希望影響權力決定、參與利益博弈的訴求。

吳英案給了民眾足夠的期待空間。在定罪上，判處吳英有罪、無罪；在罪名上，選擇非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪；在量刑上，裁量死刑、無期，諸多結局均可依法而為，很多學者亦有能力就這N種宣判寫出推理嚴密的學術論文。無疑，我們終究生活在一個人法而非神法的時代，法律必然帶著價值判斷，在類似經濟紛爭中，法律人也難以直接將事實與法律對應，得出絕無二異的共識。于是，吳英案終歸是價值選擇的結果，向左是走向帶有計劃經濟色彩的金融體制，廣受詬病卻堅如磐石；向右是走向暗潮涌動的民間資本市場，夾縫偷生卻充滿生機。而我們注定要向前看，一個利益與風險同在、開放而自由的市場體制，才是我們心向往之的地方。

你們曾經憎恨過吳英們，無商不奸、為富不仁；我們也曾經同情吳英們，命如螻蟻、韌如草芥。這種愛與恨，即便出于直覺，想來也有正當理由。當三鹿董事長田文華被判重刑時，無人惋惜她因疏致罪的悲慘，同為經濟越軌卻形象殊異，因為人類的直覺判斷源于基因中對危險的精準嗅覺：如果危及生存，我們自然深感恐懼；如果只是資本玩家的冒險游戲，尚與世俗生活間隔萬水千山。將吳英定性為罪大惡極，總讓觀者的心里隱隱作痛。

(二)惜香憐玉、精細司法

以吳英為契機維護金融市場的穩(wěn)定是正當?shù)目剂?，然而在適用死刑時，這又是不可能的任務。穩(wěn)定不是商人的天性，貪婪才是商人的權利，看客從來不會要求拳手溫文儒雅地亮相拳臺。將市場之亂歸責于牟利者是管理者常用的托詞，讓經營者肩負經濟平穩(wěn)之重任，顯系角色倒錯。況且，在國家干預強力且細致的金融市場中，民間力量即便傾其所有，也難撼動壟斷者的掌控地位。市場經濟下，國之正事，在于擴張私欲、確立規(guī)則，把利己性引導到兼顧利他性，而不是簡單地推行成王敗寇法則。如果在真相尚疑、信念迷茫時抉擇艱難，請牢記歷史的叮囑：拿人的生命去鞏固政策的正確，最終都需逆向思考。

無論價值選擇還是情感判斷，在法治社會，最終要經過法律過濾。不同于許霆和藥家鑫式的簡單粗暴，吳英案的劇情雜亂，它夾雜著揮霍、投資、經營，每一項都很難一刀切地界定，對集資款的處置，是經營還是揮霍，決定了吳英是否有非法占有目的。然而在中國商界中，經營與揮霍的界限細如發(fā)絲。吳英的高消費，是一人對酒當歌，還是中國式場面的應酬，而后者，在權力與經濟互滲的當下，究竟是誰之過錯？同理，購買跑車可否界定為經商條件、購買珠寶可否認定投資保值？每一筆集資款的處置，都需要結合使用目的、經營環(huán)境細細梳理。因之，本文與其說是案例分析，毋寧說是為精細司法提供的理念前奏。

寫下詩化的結語，期冀唯美的結局。