孫冠華 尹 殷

北京市西城區(qū)人民法院，北京 100045

民事訴訟法第57條規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。但司法實踐中，對于什么是訴訟行為能力，訴訟行為能力欠缺對訴訟程序有何影響，以及如何認定和處理訴訟行為能力欠缺都沒有明確的規(guī)定。隨著大量民事案件進入訴訟程序，這些問題越來越突出。實際上，訴訟行為能力的欠缺不但直接影響訴訟程序的進行，還可能損害各方當事人的合法權(quán)益。因此，有必要分析和研究訴訟程序中如何審查當事人的訴訟行為能力并按不同情況進行處理。民事訴訟的當事人有公民、法人及其他組織三種，法人及其他組織為擬制主體，具有一定的特殊性，本文僅討論自然人主體的訴訟行為能力問題。

一、如何界定訴訟行為能力

(一)訴訟行為能力的概念

民事訴訟法對訴訟行為能力的概念并沒有規(guī)定。一般認為，訴訟行為能力與訴訟權(quán)力能力相對應(yīng)，是“當事人可以親自實施訴訟行為，并通過自己的行為，行使民事訴訟權(quán)利、承擔民事訴訟義務(wù)的訴訟法上的資格?！睆倪@一定義可以看出，訴訟行為能力是當事人實施訴訟行為的基礎(chǔ)。沒有訴訟行為能力的人無法親自實施訴訟行為，只能通過法定代理人代為訴訟。民法上，自然人分為完全行為能力人、限制行為能力人及無行為能力人。只有完全行為能力人所作出的法律行為才能確定的發(fā)生法律效力。這種制度設(shè)計，體現(xiàn)了對人的關(guān)懷和保護，維護了法律秩序的穩(wěn)定。在民事訴訟中，當事人所參與的是有別于一般社會生活的法律程序，對當事人的生理、心理、認知能力都有更加嚴格的要求，只有符合一定條件的當事人才能保證訴訟程序順利進行。因此，有的學者也將訴訟行為能力定義為進行訴訟活動必備的心理、精神、能力、智力、體力、年齡等方面條件。鑒于訴訟行為能力的特殊性，我國的司法實踐中對訴訟行為能力進行了較為嚴格的劃分，分為有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種。由于民事訴訟法中沒有對訴訟行為能力的具體標準進行規(guī)定，司法實踐中往往比照行為能力進行認定，即限制行為能力人及無行為能力人都屬于無訴訟行為能力人，凡屬于完全行為能力的自然人，都推定為有訴訟行為能力人。雖然這種做法忽略了訴訟程序及訴訟行為能力的特殊性，但在無明確法律依據(jù)的情況下確屬無奈之舉。

(二)訴訟行為能力的性質(zhì)

訴訟行為能力在一些大陸法系國家屬于“訴訟要件”之一，是法院對當事人的實體請求或?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)爭議做出裁決的前提條件。如欠缺訴訟要件“法院就不能夠?qū)ζ溥M行有效的實體審理，不得作出實體判決，而只能中止案件的審理等待訴訟要件的完善，訴訟要件不可能完善的案件法院則要作出駁回起訴的裁判?！钡?，這種要件的欠缺，并不會影響訴訟的成立，也不會影響案件審理的開始。

民事訴訟法第119條規(guī)定了起訴的條件，第124條規(guī)定了審查起訴的內(nèi)容。這兩條從正反兩方面規(guī)定了起訴的條件，既包括程序性審查，也包括實體性審查，但沒有規(guī)定對當事人的訴訟行為能力進行審查。第57條規(guī)定，無訴訟行為能力人由監(jiān)護人代為訴訟。這就意味著，無訴訟行為能力人本人不能做出包括起訴在內(nèi)的訴訟行為，必須由監(jiān)護人代為進行。所以，具有訴訟行為能力既是起訴有效的要件，也是“對當事人的實體請求或?qū)嶓w權(quán)利義務(wù)爭議做出裁決的前提條件”即訴訟要件，更是全部訴訟行為有效的要件。

二、欠缺訴訟行為能力的處理

如前文所述，不具備訴訟行為能力的當事人所為的訴訟行為或者針對其所為的訴訟行為都是無效的訴訟行為。那么，在實踐中，如何發(fā)現(xiàn)當事人是否具有訴訟行為能力?欠缺訴訟行為能力又如何處理呢?

(一)發(fā)現(xiàn)的途徑

訴訟行為能力不論作為起訴要件還是訴訟要件，都是一種程序性事實。對程序性事實的認定，既可以由當事人申請?zhí)岢?，也可以由法院主動審查?/p>

1.一方當事人可以直接向法院提出對方當事人無訴訟行為能力

當事人對訴訟中的程序性問題和實體性問題都有權(quán)發(fā)表意見。當事人主張對方當事人不具有訴訟行為能力，應(yīng)提供證據(jù)加以證明，是否存在這一事實由法院判定。這體現(xiàn)了民事訴訟對抗性的特點，但也存在一些不足:第一，舉證困難。提出主張的一方很難收集足夠的證據(jù)。第二，如訴訟雙方存在惡意串通，就不會對訴訟行為能力提出質(zhì)疑。第三，除了未成年這種簡單的事實外，法院很難依據(jù)當事人提供的證據(jù)材料進行認定。

2.當事人不提出或未發(fā)現(xiàn)，法院發(fā)現(xiàn)當事人存在欠缺訴訟行為能力可能，主動審查

訴訟行為能力作為起訴要件和訴訟要件，法院應(yīng)當對其進行主動審查。這既是法院起訴審查的一個方面，也是行使調(diào)查取證權(quán)對程序事項進行裁決的要求。這種主動審查的方式，能夠避免前述當事人舉證的一些缺點，防范虛假訴訟，但也存在一些問題:第一，訴訟過程中，大量的當事人本人并不出庭，難以發(fā)現(xiàn)欠缺訴訟行為能力的表現(xiàn)。第二，即使當事人本人出庭，或法院詢問本人，也無法對其訴訟行為能力有準確把握。第三，即使當事人明顯有欠缺訴訟行為能力的表現(xiàn)，但其本人不認可，法院無法強制要求其進行司法鑒定，更不能進行無訴訟行為能力的推定。

以上兩種方式，都涉及司法鑒定的問題。按法律規(guī)定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當依職權(quán)委托進行鑒定。但當事人不配合鑒定，訴訟行為能力就懸而未決。另外，依職權(quán)委托鑒定的費用負擔也是問題。

(二)處理方式

如果發(fā)現(xiàn)當事人欠缺訴訟行為能力，應(yīng)依據(jù)發(fā)生的階段而區(qū)別處理。

1.起訴時不具有訴訟行為能力

(1)立案階段發(fā)現(xiàn)當事人不具有訴訟行為能力，因不符合法律規(guī)定的起訴要件，應(yīng)裁定不予受理。

(2)審理階段發(fā)現(xiàn)當事人起訴時不具有訴訟行為能力，由于不符合起訴的要件，應(yīng)裁定駁回起訴。

2.訴訟中訴訟行為能力發(fā)生欠缺

一般來講，其之前進行過的訴訟行為是有效的。在確定當事人已經(jīng)不具有訴訟行為能力后，應(yīng)當進行補正。按民事訴訟法規(guī)定，一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的中止訴訟。那么，確定法定代理人后繼續(xù)進行訴訟，法定代理人有權(quán)決定是否對有瑕疵的訴訟行為進行追認。此時還應(yīng)注意兩點:首先，不能直接裁定駁回起訴。因為當事人起訴時具有訴訟行為能力，其起訴是合法有效的，只是喪失訴訟行為能力之后所進行的訴訟行為的效力是有瑕疵的。其次，未確定訴訟行為效力時，案件可能為如下處理:第一種方式，中止訴訟，在本案中，先行確定法定代理人再繼續(xù)訴訟。第二種方式，中止訴訟，由當事人另行提起認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力訴訟，確定公民的民事行為能力及監(jiān)護人，再繼續(xù)訴訟。第一種方式，對于本案訴訟來說較為便利，但當事人無訴訟行為能力的結(jié)論只適用于本案訴訟，不等同于認定當事人無民事行為能力。另案認定當事人為無民事行為能力人或限制行為能力人，耗時較長，且在本案中認定該判決，并將無民事行為能力或限制行為能力轉(zhuǎn)化認定為無訴訟行為能力存在說理上的障礙。

3.二審中發(fā)現(xiàn)訴訟行為能力欠缺

(1)二審中，發(fā)現(xiàn)當事人起訴時欠缺訴訟行為能力，因為不符合法院受理的條件，可以直接裁定撤銷原裁判，駁回起訴。

(2)二審中，發(fā)現(xiàn)當事人在一審審理過程中欠缺訴訟行為能力，因?qū)儆凇盁o訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟”，嚴重違反法定程序，應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

(3)二審中，當事人欠缺訴訟行為能力的，當事人在一審程序中所進行的訴訟行為都是有效的。二審中確定當事人的法定代理人不改變一審事實認定和法律的適用，也不涉及剝奪當事人上訴權(quán)利。

三、訴訟行為能力制度的完善

我國民事訴訟法上沒有明確界定訴訟行為能力這一概念，導致司法實踐中不可避免的同民事行為能力產(chǎn)生了混淆。將訴訟行為能力二分為有訴訟行為能力及無訴訟行為能力過于簡單。訴訟行為能力既是起訴的要件，也是訴訟要件，直接影響訴訟程序進行和訴訟行為效力。后續(xù)立法應(yīng)當著重在以下方面加以完善:

(一)完善訴訟行為能力的標準，與民事行為能力相區(qū)分。訴訟行為能力是訴訟法上的概念，應(yīng)當有確定的標準?，F(xiàn)階段，法律和司法解釋中都缺乏相關(guān)的規(guī)定，導致了司法實踐中的混亂。應(yīng)當看到，訴訟行為能力與民事行為能力本質(zhì)上是不同的，適用的場合也完全不一樣，不應(yīng)產(chǎn)生混同。

(二)發(fā)揮釋明權(quán)的作用。發(fā)現(xiàn)訴訟行為能力欠缺，由當事人提出主張是最為可行和有效的方式。由于當事人對訴訟規(guī)則的認知能力有限，法官有必要行使釋明權(quán)，引導當事人對訴訟行為能力問題進行主張與抗辯。

(三)法院主動審查的完善。法院主動對當事人的訴訟行為能力進行審查有一定的必要性，但在現(xiàn)有規(guī)定下缺乏可操作性。首先，應(yīng)當完善當事人本人出庭制度。其次，應(yīng)當明確法院有權(quán)要求當事人對自己的訴訟行為能力進行補充證明。再次，應(yīng)明確當事人拒不補充證明的，法院有權(quán)裁定駁回原告起訴或為被告指定法定代理人。

［1］江必新主編.新民事訴訟法理解適用與實務(wù)指南［M］.北京:法律出版社，2012.9.

［2］張衛(wèi)平.民事訴訟法學［M］.北京:法律出版社，2013.8.

［3］鄭金玉.我國民事訴訟實踐中的訴訟要件問題［J］.甘肅政法學院學報，2009(3).

［4］張衛(wèi)平.起訴條件與實體判決要件［J］.法學研究，2004(06).