康 茜

(西南政法大學，重慶400010)

羅馬法人格小減等制度
——依然爭議的學說

康 茜

(西南政法大學，重慶400010)

人格減等是一個羅馬法的特有制度，是羅馬法研究中經(jīng)久不衰的課題。早期的羅馬法原始文獻幾乎不涉及人格減等問題，但稍晚羅馬法學家以極大的熱情對人格減等進行研究，但除人格大減等、人格中減等的起源和性質(zhì)幾已達成共識外，人格小減等仍眾說紛紜。有必要通過簡要闡述西方學界的關(guān)于此問題的重要學說，以澄清國內(nèi)的一些誤會認識，為進一步研究奠定文獻上的基礎(chǔ)。

人格減等;人格小減等;家庭變換說;地位惡化說

一、羅馬法上法律意義的人“Caput”和其法律地位(status)

根據(jù)關(guān)于羅馬法“人”的研究成果通說，自然意義上的人成為法律意義上的人必須要經(jīng)過“人格”的過濾與篩選。在羅馬法中有三個有關(guān)人的用語:“homo”，指生物意義上的人(如奴隸屬于homo，他們只能作為自由人權(quán)利的客體);Caput原意是指頭顱或書籍的一章，后被轉(zhuǎn)借指權(quán)利義務主體，表示法律上的人格;Persona本意為演員扮演角色所戴之假面具，由此含義引申指權(quán)利義務主體的各種身份，如一個人可具有家長、官吏、監(jiān)護人等不同身份［1］。

羅馬法將人與人格分離，人格與身份進行捆綁，通過法律技術(shù)操作，先將法律人格同自然人分離開來，由統(tǒng)治者進行“人格”法律篩選，分離出的人格再與具體的身份相結(jié)合，羅馬人便各得其所的獲得社會地位和法律地位(status)。既然Caput是一種擬制的法律上的人格，那么我們考查Caput，就必須知道它在羅馬法中所指向的status。在羅馬法中，完整的status(法律地位)包括自由身份(status libertatis)、市民身份(status civitatis)、家庭身份(status familiae)三要素。以是否具備上述身份，依次區(qū)分為:(1)以是否具有自由身份為標準，把生物意義上的人(homo)區(qū)分為自由人和奴隸，后者是權(quán)利的客體，被視為物，被主人支配; (2)以是否具備市民身份為標準，把自然意義的人區(qū)分為羅馬市民(內(nèi)國人)和異幫人(peregrini)，后者不得享有羅馬市民的諸多特權(quán)，在法律上不能適用市民法而只能適用萬民法(ius gentium);(3)以是否具備某特定家庭身份為標準，把私法上的人區(qū)分是這個或者那個家庭的宗親并進而決定其家庭法上的私權(quán)。

基于對上述分類的贊同，我國學者徐國棟曾論述，Caput表示一種身份和能力，其內(nèi)容包括自由(的身份)、市民(的身份)和家長(的身份)，這三種身份是構(gòu)成人格的要素［2］。換句話說，一個人只有具有自由、市民、家族三種身份才稱作具有頭顱(Caput)，可以享受公法上、私法上的權(quán)利和承擔義務，成為法律意義上的人。

二、人格減等(Capitis deminutio)及分類

羅馬法中三種身份現(xiàn)在不被看做是僵硬地封閉的，而是在每一種身份的內(nèi)部，個人可以從有身份的人轉(zhuǎn)化為沒有身份的人;或者從沒有身份的人轉(zhuǎn)化為有身份的人［3］。羅馬法中人的法律地位的立法技術(shù)劃分，為這種身份彼此之間轉(zhuǎn)換的可能性，這種在身份內(nèi)部的轉(zhuǎn)化被羅馬法學用一個術(shù)語謂之人格變更(Capitis deminutio)，又譯作人格減等(人格減等的提法，是根據(jù)德國薩維尼的主張而翻譯的，并未廣泛認同?！啊ピ瓉碇畽?quán)利后，得取有新權(quán)利以代替之，而析權(quán)利之權(quán)利，有時甚至優(yōu)于舊者，例如:失去他權(quán)人之身份而為自權(quán)人是也;故實際上，只可謂身份變遷，而人格未必真減等也”)［4］。

保羅(Paulus，約222年前后)在Dig．4，5，中提出大、中、小人格減等的定義:喪失自由權(quán)、市民權(quán)和家庭權(quán)的，為人格大減等;喪失市民權(quán)但仍然擁有自由權(quán)為人格中減等;自由權(quán)、市民權(quán)仍然擁有但變換家庭的，是人格小減等。大、中人格減等不僅意味著被剝奪了某些權(quán)利，顯然同時還意味著法律地位和社會地位的惡化，但采用家庭變換說的學者，認為人格小減等只是變換家庭身份，不涉及人格地位的惡化，國內(nèi)關(guān)于人格小減等論述幾乎也出自此處或來源于此，但這種說法遭到以薩維尼為首的人格減等惡化說學者的強烈反對。

三、人格小減等的家庭變換說

(一)家庭變化說

羅馬家庭是一個不比現(xiàn)代家庭嚴格，但卻與之根本不同并且完全以另一種初始狀態(tài)為基礎(chǔ)的社會。羅馬家庭不同于現(xiàn)代家庭建立在血親關(guān)系(cognatio)基礎(chǔ)之上——它是建立在宗親關(guān)系之(agnatio)上——這種關(guān)系指所有服從于同一家父(pater familias)權(quán)力的家庭成員都存在彼此之間的宗親關(guān)系，這種關(guān)系或者因出生、結(jié)婚，或者由法律的擬制即收養(yǎng)(adoption)和自權(quán)人收養(yǎng)(adrogatioo)而設(shè)立。

以保羅自由權(quán)、市民權(quán)、家庭權(quán)為基礎(chǔ)，將家庭變換作為標準和共性特征，劃分大、中人格減等之外的最輕程度人格減等，謂之人格小減等。這種區(qū)別大、中、小人格減等的劃分得到之后大量學者的支持。英國近代羅馬法學家詹姆斯·穆黑德(James Muirhead)對家庭變換的方式作出了如下總結(jié)［5］:(1)自權(quán)人(sui juris)淪為他權(quán)人(alieni juris); (2)他權(quán)人成為自權(quán)人;(3)他權(quán)人成為另一他權(quán)人。

周枏先生贊同該說。變換家庭可因以下的法律行為而發(fā)生:

其一是歸順夫權(quán)(conventio to manum)，指羅馬婦女或通過共食婚(confarreatio)或買賣婚的方式結(jié)婚，從而隸屬于丈夫或丈夫的家父權(quán)力之下。此時該婦女脫離其生父的家庭而加入其丈夫的家庭。

其二是脫離父權(quán)(emancipatio)，指家父自愿放棄對家子所享有的父權(quán)，將家子在法律上驅(qū)逐出家庭。

其三是收養(yǎng)(Adoptio):謂對其他家庭的家子、家女取得父權(quán)的方式。收養(yǎng)的對象是他權(quán)人，效果是使被收養(yǎng)人脫離原宗親家庭加入到收養(yǎng)人的家庭。

其四是自權(quán)人收養(yǎng)(Adrogatio)指對家父的收養(yǎng)，其效果不僅是被收養(yǎng)人本人，且其權(quán)力下的人均加入到收養(yǎng)人家庭中，原家庭消滅。

其五是要式退買(remancipatio)，指采用與曼兮巴蓄相同的程式將被賣物再轉(zhuǎn)讓給原出賣人。在早期羅馬社會，人們曾采用此種方式將實行買賣婚的婦女退還，使其擺脫夫權(quán)。

根據(jù)上面的家庭變換方式的三分法，詹姆斯·穆黑德在其體系書中是這樣對人格小減等進行了列舉的:(1)自權(quán)人淪為他權(quán)人:例如自權(quán)人收養(yǎng)(考察自權(quán)人)、婦女歸順夫權(quán)。(2)相反，他權(quán)人變?yōu)樽詸?quán)人:例如脫離家父、受役狀態(tài)下的婦女基于要式退買而獲得解放成為自權(quán)人。(3)他權(quán)人從處于這家父權(quán)力下變?yōu)樘幱诹硪患腋笝?quán)力下。例如收養(yǎng)。

(二)家庭變換說評介

家庭變換說的優(yōu)點至少我們認為有三點:一是從人格減等指向的權(quán)利內(nèi)容上看，其與保羅的論述在邏輯層面顯然具有遙相呼應的一致性，家庭變換說認為小人格減等是家庭關(guān)系的變化，而再所不問發(fā)生小減等的效力是否真為人格的惡化。二是這一概念定義下的小人格減等標準，相對薩維尼對小人格減等的論述，易于掌握和理解?；诒Ａ_對自由、市民、家庭的討論，家庭變換說贊同者進一步認為小人格減等是一種人在以家庭為單位的平行變換(mere a horizontal movement on the same platform)，切斷其在原宗親關(guān)系(disruption the ties of agnation)，從一個家庭到另一個家庭(transit from family to family)［6］。三是能明確解釋了人格小減等的法律效力，變換家庭的后果一方面是脫離了原父權(quán)的支配，并且與原家庭成員斷絕宗親關(guān)系，進而喪失建立在原宗親關(guān)系基礎(chǔ)上的家庭法上的私權(quán);另一方面，該人加入到新的家庭，與新的家庭成員建立宗親關(guān)系和享受相應家庭法上的私權(quán)。

家庭變換說遭到薩維尼(Friedrich Karl von Savigny)、西奧多·蒙森(Theodor Mommsen)等近代羅馬法權(quán)威的強烈反對。通過大量的文獻來看，歷來學界對家庭變化說攻擊最猛的是其無法解釋在擔任維斯塔貞女(a filiusfamilias taken as a vestal)的情況下，維斯塔貞女變換了家庭，脫離了原家父權(quán)力的支配，喪失了原宗親家庭關(guān)系，但她們并不建立一種新的家庭關(guān)系(no agnates)，因為她們已經(jīng)從人變成了神職人員，從屬于上帝。另一個不能用家庭變換說解釋的情況是受家父支配的子女因家父死亡而為自權(quán)人，雖然該子從他權(quán)人變成自權(quán)人，但他的并沒有發(fā)生家庭變換。上述兩種情況從事實上看，不屬于人格減等，但如果采用人格小減等的家庭變化說標準，卻沒法自圓其說。

對家庭變換說存在的質(zhì)疑還有:

一是認為家庭變換說，根本缺少文獻資料的直接證據(jù)，在古典文獻上僅直接提到人格小減等是法律地位的變化(change of status)，而未提到人格小減等是家庭的變化。

二是學者提出質(zhì)疑自由權(quán)、市民權(quán)、和家庭權(quán)沒有在一個位階上討論的可能，如果保羅是唯一將三者合在一起論述的學者［7］。

四、薩維尼派學者的地位惡化說(status mutateo in deterius)

(一)地位惡化說

通常在對羅馬家庭的討論中，如下觀點是達成共識的:從家父權(quán)支配的對象考察，羅馬家庭的成員處在三種不同的法律狀態(tài)之下，他們統(tǒng)稱為“處于支配權(quán)、夫權(quán)或受役狀態(tài)下的人(personae in potestate manu mancipio)”:1．自權(quán)人(sui juris)，即家父，是父權(quán)(patria potestas)的行使主體，家父具備現(xiàn)代民法上的完全民事權(quán)利能力，含有上述自由身份、市民身份、家庭身份三種身份要素;2．他權(quán)人(alieni juris)，即家子(filiusfamilias)和家女(filiafamilias)，處在父權(quán)支配下;而家父的妻子在家庭中都被視為家女;3．受役狀態(tài)中的人(in mancipii causa)，指處于半奴隸狀態(tài)下(servi loco)的人。

根據(jù)薩維尼派的說法，所有人格減等本質(zhì)上都是一種法律地位的惡化。鑒于上述對羅馬法家庭中的成員法律狀態(tài)的三種區(qū)分，薩維尼派地位惡化說，總結(jié)人格小減等僅在以下兩種情況出現(xiàn):一是，自權(quán)人淪為他權(quán)人:例如自權(quán)人收養(yǎng)和歸順夫權(quán)時(這里的必須假定婦女是自權(quán)人)，根據(jù)他權(quán)人的定義——是受他人支配的人，因此自權(quán)人淪為他權(quán)人顯然發(fā)生了法律地位的惡化;二是，他權(quán)人淪為受役狀態(tài)(in causa mancipii):受役狀態(tài)原指轉(zhuǎn)讓標的物的方式——曼兮巴蓄(mancupatio)①mancipatio，音譯作“曼兮巴蓄”，國內(nèi)一般譯作“要式買賣”。Mancipatio指一種古老的轉(zhuǎn)讓奎利亞法所有權(quán)的方式，但買賣是萬民法上的制度，直到萬民法時代才出現(xiàn)，因此我們認為“要式買賣”的提法存在忽略歷史事實、引發(fā)誤會的可能，建議將之解讀為“所有權(quán)要式轉(zhuǎn)讓”。，在形容人是in causa mancipii時，指該人處于與轉(zhuǎn)讓標的物同樣的受支配狀態(tài)——受役狀態(tài)——一種準奴隸的狀態(tài)［8］。

地位惡化說學者，通過對古典文獻的片段的考察，道出了人格小減等與受役狀態(tài)的關(guān)系——借用虛擬的曼兮巴蓄時，被轉(zhuǎn)讓的他權(quán)人暫時處于受役狀態(tài)中，則在這一刻，該他人的法律地位由他權(quán)人淪為了受役狀態(tài)——準奴隸狀態(tài)。也即是說，家庭成員通過曼兮巴蓄而進行法律地位的變更，無論變更后是優(yōu)于原先的地位或次于原先的地位，在曼兮巴蓄過程中時，都是一種類似于物的受役狀態(tài)，而這種受役狀態(tài)，較他權(quán)人地位而言次之，因此，該他人此時是一種法律地位的惡化并且也遭遇了小人格減等。

地位惡化說學者對地位惡化的歸納，大致如下:(1)從自權(quán)人淪為他權(quán)人，顯然存在地位惡化(degradation)一個發(fā)生人格減等，例如獨立的婦女(independent)通過買賣婚歸順夫權(quán)，即從自權(quán)人(sui juris)地位惡化為家女(filiafamilias)。(2)從他權(quán)人淪為受役狀態(tài)，通過曼兮巴蓄脫離父權(quán)、收養(yǎng)、婦女通過要式退買的方式擺脫夫權(quán)(要式退買中包括一個曼兮巴蓄)。

(二)地位惡化說評介

人格小減等地位惡化說的優(yōu)點，筆者認為至少有如下四點:一是有助于將大、中、小人格減等的判斷標準統(tǒng)一，即都是一種法律地位的惡化，且這種解釋更能和拉丁字原文意思相結(jié)合;二是從法律概念上說，將之與大、中人格減等的概念之間建立起內(nèi)在的聯(lián)系，構(gòu)建了一個和諧的法律術(shù)語體系(a harmonious system of legal conceptions);三是惡化說動態(tài)的展現(xiàn)了其所稱的處于人格小減等時家庭成員法律地位的變化過程;四是能輕而易舉的將家庭變換說備受詰難的擔任維斯塔貞女排除在小人格減等之外。

地位惡化說遭到家庭變換說學者的尖銳反擊，他們指出地位惡化說的錯誤，在于其無法解釋:

1．將婦女歸順夫權(quán)限定了婦女是自權(quán)人的前提，這在古典文獻中找不到依據(jù)。處于家女(filiafamilia)地位的婦女歸順夫權(quán)，是他權(quán)人到他權(quán)人的變化，地位沒有惡化，但卻發(fā)生capitis minutio。

2．認為脫離父權(quán)和要式退買的婦女脫離夫權(quán)支配，結(jié)果其未遭到人格地位的惡化，反而是人格地位明顯提高(distinctly improved their position)，但這種情況也發(fā)生capitis minutio。

3．發(fā)生自權(quán)人收養(yǎng)時，其權(quán)利支配下的家子亦發(fā)生capitis minutio，因為他們是非獨立的和變換了家庭。即在自權(quán)人收養(yǎng)中，家子從一個家庭的他權(quán)人變?yōu)榱硪粋€家庭的他權(quán)人，且不需經(jīng)過曼兮巴蓄方式為之，是通過生前概括繼承實現(xiàn)的，因此，此時的家子法律地位未發(fā)生惡化。

4．認為薩維尼是刻意追求建立法律術(shù)語的邏輯體系，被deminutio的字面意思所限，是為大、中、小人格減等在刻意找其內(nèi)在聯(lián)系，且不受論受字面意思限制這樣是否妥當，反對學者認為，多數(shù)學者對capitis minutio的實質(zhì)，在理解上更傾向于一種情況變化而非一種惡化(a mere change rather than a deterioration of condition)。

薩維尼及其地位惡化說支持者又對上述反擊進行再反擊，就第一點薩維尼斷言，雖然古典文獻沒有明確限制條件是自權(quán)人婦女，但這是討論這一問題的應有之義，因此他認為的必須是自權(quán)人婦女的條件假設(shè)，并不莽撞;就第二點，地位惡化說學者則重申是一個曼兮巴蓄過程中的惡化，地位惡化說并沒有說是最終局的惡化;就第三點，薩維尼還認為根據(jù)保羅所述，將自權(quán)人收養(yǎng)時，原自權(quán)人支配下的家子，其從一個家庭的他權(quán)人變?yōu)榱硪粋€家庭的他權(quán)人，屬于人格小減等，這種說法本身就沒有依據(jù)，只是保羅的個人見解，因此家庭變化說將此作為攻擊地位惡化說的理由不充分。

(三)蒙森的折中說

與薩維尼觀點相近似的，西奧多·蒙森在《國家法》第三卷中給出小人格減等的判斷標準，即因通過一法律上行為從隸屬(subjection to)這一人(包括自己)變?yōu)殡`屬另一人從而改變了法律地位是小人格減等。該說能解釋所有的人格減等現(xiàn)象，是對家庭變化說和地位惡化說的一個折中歸納，是上述兩種學說各自備受攻擊弱點的一個彌補，但這種學說仍無法像薩維尼的人格地位惡化說那樣，對大、中、小人格減建立統(tǒng)一的建設(shè)理論，其影響也不及家庭變化說和地位惡化說。

五、小結(jié)

筆者認為，人格小減等的地位惡化說與家庭變換說最根本的區(qū)別，在對人格小減等進行考察和抽象其共性時，其討論問題的邏輯路徑、研究視角的范疇完全不同。地位惡化說，按薩維尼的說法可以看出，是將視線置于某特定家庭單位成員法律地位(status mutatio)的微觀的動態(tài)的變化之中，是將研究范圍鎖定于“某人在某一個家庭期間其家庭地位”是對這一個過程的一個考察;而家庭變換說，無論其論述中的用語怎么多變(有從change of family角度說明的，也有從break of agnatic links角度的)，我們可以看到其視線更似乎是一種對人所歸屬的家庭及宗親關(guān)系發(fā)生變化時自起點致終點的靜態(tài)完整過程的記錄，它將一個家庭到另一個家庭(chage of familia，mutatio familiae)或者說成一個宗親關(guān)系的完結(jié)(break of agnatic links)和另一個宗親關(guān)系的建立完整過程納入研究視線，突破了對一個家庭內(nèi)部法律狀態(tài)進行考察的限制，超過了地位惡化說的視角范圍，或者可以說，它界定的小人格減等的法律效果是終局的，是流暢的，而若從這個視角中去評價地位惡化說，則其只是這種變化中一個片斷的記錄，或者可以說是一種法律技術(shù)上的人為切分(但這種切分也并沒有什么不對)。但是，反之地位惡化說也有足夠的理由說明為什么其研究的視角限定在特定家庭單位成員法律地位之內(nèi)，因此兩種理論各有千秋，也各有牽強之處，甚為羅馬法法學理論者津津樂道也爭論不休。

［1］周枏．羅馬法原論(上)［M］．北京:商務印書館，1994: 79．

［2］徐國棟．尋找丟失的人格——從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國(上)［N/OL］．http:// www．rivatelaw．eom．en/newZoo4/shtml/20041222－164606．htm．

［3］徐國棟．從身份到契約與羅馬的身份制度［J］．現(xiàn)代法學，1997，(6)．

［4］陳朝璧．羅馬法原理［M］．北京:法律出版社，2006:57．

［5］James Muirhead．Historical instruction to the private law of rome［M］．1916(3rd):144．

［6］Edward Poste．Gai institvtiones(Gaius Institution)［M］．Oxford．1904:98．

［7］Alba Romano．Capitis deminutio minima．An unresolved problem［M］．Cuadernos de Filología Clásica．Estudios Latinos 3．1992:68．

［8］Adolf Berger．Encyclopedic Dictionary of Roman Law［M］．Philadelphia．1953:573．

［責任編輯:劉 慶］

A Research on Capitis Deminutio Minima

KANG Qian

Capiíts deminutio is the loss of or change in civil rights．As a particular institution，it features in almost all the treatises of Roman Law，and has served as a long-lasting topic in studies of Roman Law．In the near century，many famous scholars have put their best efforts to study this theme，while there is agreement about the values of the so-called maxima and media，there are marked discrepancies about capitis deminulio minima．This paper aims at explaining some key theories on this question in western academic circle to clarify some misunderstandings in our country，and returning to the sources and examining them as exhaustively as possible．The author trusts that the elimination of spurious facts and interpretations will open the study of this important matter to further scholarly work．

capitis deminulio;capitis deminulio minima;change of family;status mutateo in deterius

DF041

A

1008－7966(2011)01－0144－04

2010－09－25

康茜(1980－)，女(回族)，湖北武昌人，民商法學專業(yè)博士研究生，中國建設(shè)銀行重慶分行中級經(jīng)濟師。