鄧淑婭

(華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，上海200042)

論搶劫罪、強(qiáng)奸罪客觀行為之異同

鄧淑婭

(華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院，上海200042)

對(duì)于搶劫罪與強(qiáng)奸罪的客觀行為，在目前我國(guó)的刑法基本文本中表述是大致相同的。由此，在學(xué)界，關(guān)于如何理解刑法第263條搶劫罪與刑法第236條強(qiáng)奸罪的客觀行為有了一定的爭(zhēng)議。在目前我國(guó)刑法文本的框架下，采取體系解釋的方式，兩個(gè)條文中共同存在的“暴力、脅迫或者其他方法”的客觀行為具有較為巨大的差異性和不同性，基于兩個(gè)條文的自身性質(zhì)不同和其他相關(guān)條文的限制，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)其作不同的學(xué)理解釋。

搶劫罪;強(qiáng)奸罪;客觀行為異同;體系解釋

目前，在我國(guó)現(xiàn)行的刑法文本中，關(guān)于搶劫罪和強(qiáng)奸罪的規(guī)定，條文數(shù)量較多。對(duì)于搶劫罪的基本規(guī)定見于現(xiàn)行刑法第263條之規(guī)定，即“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn):(一)入戶搶劫的;(二)在公共交通工具上搶劫的;(三)搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的; (四)多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的;(五)搶劫致人重傷、死亡的;(六)冒充軍警人員搶劫的;(七)持槍搶劫的;(八)搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的”。該條文規(guī)定了搶劫罪的基本犯形式和加重犯形式，此外，在刑法第269條、第267條第2款、第289條規(guī)定了三個(gè)擬制的搶劫罪。由這四個(gè)條文構(gòu)建了我國(guó)刑法中的搶劫罪體系。

而關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定則是在我國(guó)刑法第236條，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑:(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;(三)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;(四)二人以上輪奸的;(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”。該條文規(guī)定了強(qiáng)奸罪的基本犯和加重犯，同時(shí)刑法第241條第2款、第259條第2款、第300條第3款規(guī)定了三種其他強(qiáng)奸罪的情形。由此四個(gè)條文構(gòu)成了強(qiáng)奸罪的體系。

對(duì)于搶劫罪和強(qiáng)奸罪在基本犯的文本規(guī)定中，均使用了“以暴力、脅迫或者其他方法”來(lái)修飾搶劫和強(qiáng)奸。筆者認(rèn)為由于兩個(gè)罪所處的位置與其在整個(gè)刑法體系的位置不同，以及我們刑法在立法中的不同考慮和詞語(yǔ)含義的多樣性和復(fù)雜性，就決定了兩個(gè)條文中關(guān)于“暴力、脅迫和其他方法”的規(guī)定在相似性之外，更多地還體現(xiàn)了他們的差異性。所以，唯有在全面認(rèn)識(shí)我國(guó)刑法體系的基礎(chǔ)上，才能正確地理解搶劫罪、強(qiáng)奸罪的客觀行為的異同，才能有效地區(qū)分我國(guó)刑法中罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)系。

一、搶劫罪與強(qiáng)奸罪中“暴力行為”之比較

關(guān)于“暴力”一詞的運(yùn)用，在我國(guó)現(xiàn)行的刑法典中可謂十分頻繁，對(duì)于暴力的理解和認(rèn)識(shí)也根據(jù)場(chǎng)合的不同而體現(xiàn)出不同的特性。

(一)“暴力”含義之辨析

我們一般認(rèn)為在刑法意義上，最為廣義的暴力含義是包括一切有形力的情況，而且力作用的對(duì)象可以是物也可以是人，既可以是對(duì)物暴力也可以是對(duì)人暴力。而廣義暴力是指通過有形力實(shí)施，而該暴力只要對(duì)于產(chǎn)生強(qiáng)烈的物理影響即可，如通過使用高強(qiáng)度聲音、光線的行為。而狹義的暴力，則要求直接對(duì)人的身體使用有形力，但不要求對(duì)于大到足以抑制對(duì)方反抗的程度。最為狹義的暴力則是指，直接對(duì)于人使用有形力，并達(dá)到了足以抑制對(duì)方反抗的程度［1］529。

對(duì)于搶劫罪中所指的暴力與強(qiáng)奸罪中所用的暴力，筆者認(rèn)為均屬于最為狹義的暴力含義，即這種暴力的手段必須足以壓制被害人的反抗，當(dāng)然并不要求該暴力事實(shí)上壓制了對(duì)方的反抗，更不要求其具有危害人身安全這樣的性質(zhì)。

之所以認(rèn)為搶劫罪中所表述的暴力亦當(dāng)采用最狹義的暴力含義，是因?yàn)槿绻麚尳僮锏谋┝]有達(dá)到足以壓制被害人的反抗的程度，就屬于現(xiàn)行刑法中規(guī)定的搶奪罪和盜竊罪的情況，搶劫罪與搶奪罪、盜竊罪重要的區(qū)別就是對(duì)人實(shí)施的暴力達(dá)到了足以壓制被害人的反抗。例如行為以搶劫故意實(shí)施暴力，導(dǎo)致被害人逃跑時(shí)失落財(cái)物，行為人追趕時(shí)拾得該財(cái)物，該行為就不屬于搶劫罪的暴力。同樣，在強(qiáng)奸罪中，如果暴力行為沒有達(dá)到足以壓制被害人的反抗，即在被害人可以反抗、能夠反抗的條件下沒有反抗，體現(xiàn)了婦女認(rèn)可這樣的行為。而這樣的情況與強(qiáng)奸罪所要求的違背婦女意志與其發(fā)生性關(guān)系這樣要求是不符合的。

所以，筆者認(rèn)為在暴力的含義上，強(qiáng)奸罪與搶劫罪之間并沒有差異，均要求暴力是有形力直接實(shí)施于人之上，并達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度。

(二)暴力行為程度之差異

如前所述，搶劫罪和強(qiáng)奸罪在暴力的含義認(rèn)識(shí)上并不存在本質(zhì)上的差異，但是在暴力行為的限度上，筆者認(rèn)為兩者還是存在一定的區(qū)別。

對(duì)于搶劫罪來(lái)說(shuō)，我們一般認(rèn)為其暴力的程度是可以包括致死暴力的，而對(duì)于強(qiáng)奸罪而言，其暴力的表述并不蘊(yùn)涵致死暴力的含義。之所以存在著兩者的差異，是因?yàn)閮蓚€(gè)罪名所保護(hù)的法益的不同而造成的。

在我國(guó)刑法中，搶劫罪是規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章中，故而我們認(rèn)為搶劫罪所侵犯的，為我們刑法所要保護(hù)的法益包括財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和其他本權(quán)，還有需要通過法定程序改變現(xiàn)狀的占有［1］702。所以，即使行為人通過暴力致被害人死亡后，財(cái)物依然存在所有權(quán)，故而該權(quán)利依然可以被行為人所侵犯，故而搶劫罪的暴力可以包括致死暴力。對(duì)于這一點(diǎn)，最高人民法院在2001年5月23日《關(guān)于搶劫案件中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》中明確指出，“行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰”。

然而，對(duì)于強(qiáng)奸而言，其侵犯的，為刑法所保護(hù)的法益是被害人的性自主權(quán)。由于性的權(quán)利是依附于特定主體之上，屬于人身權(quán)利的一部分。如果先前的暴力行為包括了致死暴力，那么，行為人將被害人殺死后的奸尸行為就不能被稱為強(qiáng)奸行為。因?yàn)槿怂劳龊?，其人身?quán)利隨之消亡。故而尸體是不存在性的自主權(quán)，也就談不上該權(quán)利受到非法的侵犯。

所以，基于以上的分析，筆者認(rèn)為搶劫罪的暴力包括致死暴力，在搶劫過程中，先故意殺死被害人，再奪取財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪一罪定罪處罰，故意殺人的內(nèi)容在加重犯中予以評(píng)價(jià)，即刑法第263條“搶劫致人重傷、死亡的”中包括了故意殺人的內(nèi)容。而強(qiáng)奸罪的暴力不能包含致死暴力，在強(qiáng)奸過程中，先故意殺害被害人，再實(shí)施奸尸行為的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪與侮辱尸體罪，實(shí)行數(shù)罪并罰，即刑法236條中“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”僅是主觀上過失造成。

(三)暴力行為對(duì)象之不同

在暴力行為實(shí)施的對(duì)象上，筆者認(rèn)為搶劫罪和強(qiáng)奸罪還是存在一定的差異。對(duì)于搶劫罪暴力實(shí)施的對(duì)象，我們認(rèn)為包括財(cái)產(chǎn)的所有者、保管者和持有者;而強(qiáng)奸罪重暴力實(shí)施的對(duì)象僅僅應(yīng)當(dāng)是被害婦女，不能正對(duì)第三人。之所以筆者主張這樣的觀點(diǎn)，同樣也是因?yàn)閺?qiáng)奸罪和搶劫罪所保護(hù)的法益不同。

搶劫罪暴力的對(duì)象之所以可以使財(cái)產(chǎn)的所有者、保管者和持有者，是因?yàn)閾尳僮锼Ｗo(hù)的法益是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和其他本權(quán)，以及有需要通過法定程序改變現(xiàn)狀的占有?；谶@點(diǎn)，我們認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)的所有者、保管者和持有者對(duì)于財(cái)產(chǎn)是存在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利的，行為人通過暴力行為的實(shí)施，實(shí)質(zhì)上就侵犯了該財(cái)產(chǎn)所有者、保管者和持有者的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。所以，筆者認(rèn)為由于搶劫罪所保護(hù)的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，所以其暴力對(duì)象包括財(cái)產(chǎn)的所有者、保管者和持有者。

而對(duì)于強(qiáng)奸罪而言，其保護(hù)的法益是婦女的性自主權(quán)，由于該種權(quán)利具有的人身專屬性，所以如果暴力的對(duì)象必須是被害的婦女，如果暴力針對(duì)的是陪同保護(hù)婦女的第三人，筆者認(rèn)為在這樣的情形下，成立數(shù)罪，即對(duì)于第三人實(shí)施的暴力行為根據(jù)具體的情況認(rèn)定為故意殺人罪或故意傷害罪，對(duì)于被害婦女成立強(qiáng)奸罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

二、搶劫罪與強(qiáng)奸罪“脅迫行為”之異同

(一)“脅迫”含義之辨析

關(guān)于法律上的“脅迫”含義和“暴力”一樣存在很多解釋方式，廣義的脅迫是指以使他人產(chǎn)生恐懼心理為目的，以惡害相通告的一切行為，對(duì)于惡害的內(nèi)容、形式、通告方式?jīng)]有限制，也不問對(duì)方是否產(chǎn)生了恐懼心理。狹義的脅迫是指限定了所通告惡害內(nèi)容的脅迫，但不要求達(dá)到足以抑制對(duì)方反抗的程度。最狹義的脅迫是指脅迫程度足以壓制對(duì)方反抗的行為［1］529。

關(guān)于搶劫罪和強(qiáng)奸罪的脅迫含義，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取最狹義的解釋。由于搶劫罪和強(qiáng)奸罪都是要求行為人實(shí)施的行為能夠壓制被害人的反抗，強(qiáng)奸罪強(qiáng)調(diào)的是違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，這一特點(diǎn)必然要求行為人實(shí)施的脅迫行為要能夠壓制被害人的反抗，否則就談不上違背婦女的意志。搶劫罪亦是如此，其強(qiáng)調(diào)行為對(duì)人的壓制性，這點(diǎn)是搶劫罪與其他財(cái)產(chǎn)性犯罪的重要區(qū)別。

故而，在脅迫的含義上，筆者認(rèn)為其與暴力一樣，要求向被害人所通告的惡害達(dá)到壓制被害人反抗的程度

(二)“脅迫”方式和內(nèi)容之異同

雖然在脅迫程度的要求上，搶劫罪與強(qiáng)奸罪一樣需要達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度，但是在脅迫的方式和內(nèi)容上，筆者認(rèn)為基于兩者所處刑法體系的位置不同而存在比較大的差異。

在內(nèi)容方面，強(qiáng)奸罪的脅迫內(nèi)容較為廣泛，包括以使用暴力相威脅，例如使用武器進(jìn)行脅迫，也包括非暴力的脅迫，例如以揭發(fā)隱私、毀壞名譽(yù)相脅迫。只要脅迫的程度足以達(dá)到壓制被害人反抗的程度，都能夠構(gòu)成強(qiáng)奸罪中的脅迫。但是，搶劫罪的脅迫僅僅只有以當(dāng)場(chǎng)使用暴力相威脅，其最大的特點(diǎn)就是如不交付財(cái)物或被害人進(jìn)行反抗，則行為人就立即以暴力實(shí)現(xiàn)脅迫的內(nèi)容。故而，諸如以將來(lái)實(shí)施實(shí)施暴力或者立即實(shí)施損害被害人名譽(yù)等非暴力為內(nèi)容的威脅時(shí)，不夠成搶劫罪中的脅迫。

之所以搶劫罪脅迫的內(nèi)容范圍較小，是由于我們國(guó)家關(guān)于財(cái)產(chǎn)性犯罪的立法較為具體。如果行為人是以將來(lái)實(shí)施暴力或者以現(xiàn)在或?qū)?lái)實(shí)施損害被害人名譽(yù)等非暴力行為作為脅迫的內(nèi)容時(shí)，符合了我國(guó)刑法中關(guān)于敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。由于我國(guó)刑法文本已經(jīng)規(guī)定了敲詐勒索單獨(dú)成罪，則在搶劫罪中我們就排除了敲詐勒索的行為，將脅迫的內(nèi)容僅僅局限在以當(dāng)場(chǎng)使用暴力相威脅這一種情況。

此外，在脅迫的方式上，搶劫罪與強(qiáng)奸罪也存在很大的不同。如前所述，我國(guó)刑法對(duì)于財(cái)產(chǎn)性犯罪規(guī)定得較為細(xì)致，所以導(dǎo)致每個(gè)犯罪的范圍就相對(duì)較小。為了正確地劃定搶劫罪和敲詐勒索罪之間的界限，所以搶劫罪在脅迫的行為方式中，強(qiáng)調(diào)了脅迫時(shí)間的當(dāng)場(chǎng)性和對(duì)象的當(dāng)面性。脅迫行為必須發(fā)生在搶劫當(dāng)場(chǎng)，脅迫必須直接對(duì)被害婦女進(jìn)行，脅迫的方式可以是語(yǔ)言動(dòng)作或手勢(shì)。相對(duì)于搶劫罪，強(qiáng)奸罪脅迫的方式則較為多樣，可以是行為人直接對(duì)被害婦女進(jìn)行脅迫，也可以通過第三人向被害婦女進(jìn)行脅迫;脅迫既可以是口頭的也可以是書面的。

三、搶劫罪與強(qiáng)奸罪“其他方法”之區(qū)別

在“其他方法”的理解上，搶劫罪和強(qiáng)奸罪也是存在一定的差異的。學(xué)界一般的通識(shí)是強(qiáng)奸罪的其他方法是采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反或不能反抗的手段，同時(shí)該種手段具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)［1］654。常見的手段包括使用安眠藥物、酒精或者利用婦女熟睡、冒充婦女的丈夫等手段。而搶劫罪的其他方法是除暴力、脅迫以外的能造成被害人不能反抗、不知反抗的方法。經(jīng)常出現(xiàn)在生活中的有麻醉?yè)尳俚陌讣?/p>

由上，我們可以發(fā)現(xiàn)搶劫罪和搶劫罪都是造成被害人不能反抗和不知反抗的狀態(tài)，但是實(shí)際上在“其他方法”上還是存在一些不同的。筆者認(rèn)為，對(duì)于強(qiáng)奸罪來(lái)說(shuō)，被害人能反抗、不知反抗的狀態(tài)可以是由行為人造成的，也可以是客觀情況如此，行為人利用的。但對(duì)于搶劫罪來(lái)說(shuō)，被害人不能反抗、不知反抗的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是由行為人刻意造成的，不能僅僅是為行為人所利用。

之所以存在以上的不同點(diǎn)，是因?yàn)槿绻麊渭兝帽缓θ瞬荒芊纯埂⒉恢纯沟臓顟B(tài)而取走財(cái)物的，是屬于刑法上的盜竊行為。所以基于此，筆者認(rèn)為搶劫罪的其他方法與強(qiáng)奸罪的其他方法是存在較大的區(qū)分。搶劫罪的其他方法必須是積極地造成被害人的不能反抗和不知反抗，而不能是消極地利用被害人業(yè)已存在的不能反抗、不知反抗的自然狀態(tài)。

四、搶劫罪與強(qiáng)奸罪客觀行為差異原因

通過前文的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)雖然在刑法的文本中關(guān)于搶劫罪和強(qiáng)奸罪的客觀行為表述是相同的，但是在理論的分析中，無(wú)論是在暴力、脅迫還是其他方法，都存在一個(gè)比較大的差異。相同的表述，存在不同的解釋，這一現(xiàn)象是我們刑法文本經(jīng)常出現(xiàn)的情況。之所以會(huì)有這樣的區(qū)別，筆者認(rèn)為這存在很多的原因，許多都是由于我們國(guó)家刑法典立法的特點(diǎn)所決定的?？v觀我們國(guó)家的刑法典，可以發(fā)現(xiàn)我們國(guó)家的刑法典在規(guī)定某些犯罪的時(shí)候，采取了一個(gè)相當(dāng)非常細(xì)致的方式，例如在刑法侵犯財(cái)產(chǎn)罪這一章節(jié)中，規(guī)定了12個(gè)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)犯罪①這些罪名包括搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、敲詐勒索罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。，或許立法的初衷是為了全面有效地打擊犯罪，但是如此細(xì)致的規(guī)定卻導(dǎo)致了目前學(xué)界在界定罪與非罪、此罪與彼罪的界限時(shí)異常地?zé)┈嵑蛷?fù)雜。同時(shí)，漢語(yǔ)言詞語(yǔ)含義的豐富性，也給我們的學(xué)理解釋帶來(lái)了一定的困難，我們都知道一個(gè)漢字可能存在七八種不同的含義，許多情況，客觀的環(huán)境、上下文的語(yǔ)境都能決定一個(gè)詞的具體含義。

之所以搶劫罪在暴力、脅迫以及其他方法的解釋中大多采取限縮解釋的方式，就是源于財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)定的過于細(xì)致的原因，漢語(yǔ)言詞語(yǔ)的多樣性，為了正確協(xié)調(diào)各罪名之間的關(guān)系的考慮。由此，筆者認(rèn)為如何在罪刑法定原則的明確性要求和司法實(shí)踐和學(xué)理解釋中做到一個(gè)恰當(dāng)?shù)钠胶馐且粋€(gè)值得我們立法者去思考的問題。而對(duì)于目前既有的刑法文本中，我們學(xué)界能做的唯有正確地認(rèn)識(shí)如搶劫罪與強(qiáng)奸罪等罪名在刑法體系中的位置，通過體系性的理解，嚴(yán)格的通過學(xué)理解釋區(qū)分罪與非罪，特別是此罪與彼罪的區(qū)別。

［1］張明楷．刑法學(xué)(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007．

［責(zé)任編輯:鄭雯心］

The Study on the Different Objective Behavior of Robbery and Rape

DENG Shu-ya

At present，it has the same expression in our criminal law on the objective behavior of robbery and rape．So，in the academic community，there are many disputes on how to understand the object behavior of the criminal law article 263 of robbery and article 236 of rape．In structure of Chinese criminal law，on the view of systematic interpretation，the writer thinks that there are difference meanings in the objective behavior between robbery and rape．So based on different nature of the robbery and rape and the limited by the other articles，we should take the different academic interpretation．

Robbery;Rape;the Difference on the Objective behavior;systematic interpretation

DF62

A

1008－7966(2011)01－0051－03

2010－12－24

鄧淑婭(1981－)，女，山東棗莊人，2009級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。