馮健鵬

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院， 廣東 廣州 510006)

一、 問題的提出：“選擇”作為溝通程序與實質(zhì)的橋梁

法律思維可以描述為“依循法律邏輯， 以價值取向的思考、 合理的論證， 解釋適用法律”[1]1的活動， 這是法律專業(yè)性的重要基礎(chǔ)； “像法律人一樣思維(think like a lawyer)”長期以來都是對法律初學(xué)者的諄諄告誡。[2]39雖然學(xué)界和實務(wù)界對于法律思維的內(nèi)涵有不同觀點， 但一個基本共識是： 圍繞法律程序的思維活動在法律思維中占有非常重要的地位。

法律程序思維的重要性是與程序在近現(xiàn)代法治中的重要地位密切相關(guān)的?！俺绦蚴欠傻闹行摹?，[3]73這已成為近現(xiàn)代法治的基本命題。追根溯源， 法律程序和法律程序思維的發(fā)展， 都是基于法的形式化， 也就是韋伯所說的“形式理性”的法律： 這里的“形式”是指“法律判斷的規(guī)則與程序均于法律體系中可以尋得， 無假外求， 只要以意義的邏輯分析， 運用高度抽象的法律概念， 即可獲得法律判斷”[4]41——在法律“形式理性化”的過程中， 一方面， 對于傳統(tǒng)司法程序的嚴(yán)格遵循使得法律的形式性不斷增強； 另一方面， 法律的形式化也令法律程序大為發(fā)展。[5]216-226法律程序思維是法律思維的基本特征， 也是近現(xiàn)代法治發(fā)展的重要成果。

但不應(yīng)忽視的是， 作為“形式”對立面的“實質(zhì)”， 在法律思維中也具有重要作用。盡管傳統(tǒng)的實質(zhì)思維， 即在法律思維中只考慮實質(zhì)因素——“道德、 經(jīng)濟、 政治、 體制或其它社會因素”[6]1——的思維方式， 通常被認(rèn)為是“輕視法律的形式、 手段和過程”、 “輕視法律活動的技術(shù)形式”、 “輕視法律內(nèi)的邏輯”而在司法中受到詬??；[7]但需要明確的是， “實質(zhì)思維”與“實質(zhì)因素”是不同的： 前者是思維方式， 后者是思維過程所涉及的對象。前者與現(xiàn)代法治存在齟齬， 但后者則是法律思維過程中不可避免要考慮到的因素。更重要的是， 在現(xiàn)代社會的思維樣態(tài)中， “形式理性”與“實質(zhì)理性”一方面是對立的關(guān)系， 但另一方面也可以統(tǒng)一在“理性”這一概念之下；[8]226-227換言之， 對于法律思維來說， 無論是考慮實質(zhì)因素還是程序因素， 這種考慮都是理性的——這是實質(zhì)因素能夠在程序思維中發(fā)揮作用的基礎(chǔ)， 也是本文的出發(fā)點。

同時， 在我國的實踐中， 隨著近年來提倡“司法能動與能動司法”、 強調(diào)“人民性”等要求的提出， 司法又不得不再度注重各種實質(zhì)因素。那么， 如何令這一趨勢形成真正有益于法治的“否定之否定”、 避免單純的“穿舊鞋、 走老路”， 就成為必須正視的問題。從法律思維的角度來說， 要做到這一點， 一個基本的立場就是： 不回到傳統(tǒng)的實質(zhì)思維， 而應(yīng)當(dāng)在程序思維的框架內(nèi)， 重新審視實質(zhì)因素的作用。

本文集中關(guān)注實質(zhì)因素在程序思維中的選擇功能。這是因為： 在“程序”與“實質(zhì)”的論辯中， 程序主義屢被攻擊的一個軟肋就是“遵循程序本身就是一個實質(zhì)性的選擇”；[9]但假如不將“程序”與“實質(zhì)”截然對立， 那么這個被指摘的“實質(zhì)性的選擇”反倒能夠成為溝通“程序”與“實質(zhì)”的橋梁； 而對于程序思維過程來說， “實質(zhì)性的選擇”在許多地方都有所體現(xiàn)——可以說， “選擇”是實質(zhì)因素影響程序思維的基本途徑， 因此也成為分析實質(zhì)因素在程序思維中所起作用的切入點。

由于法律程序思維最初是對法律職業(yè)思維的描述， 并且司法一直是法律程序思維的重要組成部分； 同時， 在司法領(lǐng)域中對實質(zhì)因素的強調(diào)又是法官首當(dāng)其沖； 所以， 本文選擇法官作為考察對象， 以司法訴訟為場域， 以期進(jìn)行較為深入且有針對性的探討。

二、 實質(zhì)因素在法官程序思維中的“選擇—約束”形態(tài)

按照程序思維的一般過程， 以下分別從啟動、 運行和結(jié)果反饋三個環(huán)節(jié)加以考察； 除了著重考察實質(zhì)因素在這三個環(huán)節(jié)中不同的選擇樣態(tài)之外， 另一個考察重點在于各種具體的選擇樣態(tài)所受的約束， 以“選擇—約束”的框架分析實質(zhì)因素在法官程序思維中的選擇功能。

(一)程序啟動時的選擇與約束

一般來說， 司法程序的啟動有兩種情況： 一是法定的， 如刑事訴訟程序， 符合法定的實質(zhì)性條件即應(yīng)當(dāng)啟動； 一是意定的， 相關(guān)主體有選擇的余地， 如通過司法程序催討債務(wù)， 債權(quán)人可以選擇啟動民事訴訟程序， 也可以選擇啟動民事調(diào)解程序。意定的司法程序的啟動， 相關(guān)主體顯然要考慮很多實質(zhì)因素。

那么， 接下來的問題就是： “法官應(yīng)當(dāng)在程序啟動環(huán)節(jié)考慮實質(zhì)因素嗎”？

傳統(tǒng)上， 司法的被動性要求“不告不理”， 否則法官就會被視為因主動介入而喪失了公正的立場， 這就直接否定了法官在程序啟動環(huán)節(jié)考慮實質(zhì)因素的可能性。而被認(rèn)為是在某些方面突破司法被動性的“司法能動”， 如美國的沃倫法院，[10]195-201也沒有在“不告不理”方面有所突破； 甚至是被認(rèn)為比“司法能動”更為“能動”的“能動司法”， 也仍然主張“……把被動性視為司法自身的規(guī)律， 這從‘不告不理’……來看有其一定的合理性”[11]——換言之， 法官在程序啟動環(huán)節(jié)沒有任何考慮實質(zhì)性因素的余地， 也就無所謂選擇了。

(二)程序運行時的選擇與約束

司法程序運行時的法官思維是一個復(fù)雜的過程， 其中既有傳統(tǒng)的形式推理， 也有對各種可能沖突的因素的考慮， “邏輯的、 歷史的、 習(xí)慣的、 道德的、 法律的確定性和靈活性、 法律的形式和實質(zhì)等等”[12]4——這個在充滿了實質(zhì)因素的環(huán)境中進(jìn)行取舍與平衡的過程， 就充分地體現(xiàn)了實質(zhì)因素的選擇功能。基于對司法過程“以事實為依據(jù)， 以法律為準(zhǔn)繩”的要求， 法官的思維可以分為認(rèn)定事實和認(rèn)定法律兩個方向：

首先， 法官認(rèn)定案件事實的思維過程也就是選擇證據(jù)的過程， 而實質(zhì)因素在其中所起的選擇功能則與相關(guān)的證據(jù)制度有密切關(guān)聯(lián)， 其中的區(qū)別主要源于規(guī)則主義和自由裁量主義的分野， 在思維上體現(xiàn)了“通過人的有限理性在復(fù)雜多樣的社會現(xiàn)實中最大限度地發(fā)現(xiàn)案件真實”和“人的有限理性與人性弱點可能造成權(quán)力的濫用進(jìn)而導(dǎo)致司法不公”之間的平衡。大體而言， 大陸法系國家的自由裁量主義較盛， 乃至普遍采用自由心證制度； 而英美法系國家則較注重規(guī)則主義， 發(fā)展出相對嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則[13]17-18——結(jié)合相關(guān)制度可以發(fā)現(xiàn)： 自由裁量主義或自由心證并不意味著實質(zhì)因素可以在法官頭腦中恣意馳騁， 嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則也不意味著全無實質(zhì)因素的活動空間。相反， 在這兩類制度中， 實質(zhì)因素都在程序的約束下發(fā)揮選擇功能， 只是約束的方式有所不同： 在自由心證制度下， 法官可對證據(jù)的證明力進(jìn)行相對自由的判斷， 但證據(jù)的收集和提取有嚴(yán)格的程序控制，[14]而必須“遵循經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則”和“心證公開(尤其是心證理由公開)”的程序要求更是對法官思維中實質(zhì)因素選擇功能的直接約束；[15]在嚴(yán)格證據(jù)規(guī)則之下， 通過陪審團制度和對抗制的設(shè)置， 將實質(zhì)因素的選擇主體在很大程度上從法官轉(zhuǎn)移到了陪審團的身上， 并且通過相關(guān)的程序?qū)ε銓張F的選擇過程加以直接的約束， 并通過明確的證據(jù)規(guī)則對其加以間接的約束。[13]18

其次， 在認(rèn)定法律方面， 實質(zhì)因素的選擇作用主要表現(xiàn)為法律解釋的過程中， 法官基于對實質(zhì)因素的考慮而對法律方法的取舍。認(rèn)定法律時實質(zhì)因素的選擇功能表現(xiàn)在兩個層面： 第一是對于解釋方法的選擇； 第二是在采用某種解釋方法時， 對于可能存在的多種解釋結(jié)果的選擇。

在第一個層面即法律解釋方法的選擇上， 需要明確的是： 法律解釋的各種方法都或多或少地存在考慮實質(zhì)因素的空間(即存在法官進(jìn)行價值判斷的空間)， 但不同的解釋方法中存在的這種空間大小是不同的。例如， 文義解釋和探究“立法者原意”的方法， 實質(zhì)因素的作用空間較?。?而比較法解釋和社會學(xué)解釋， 實質(zhì)因素的作用空間則較大。因此， 采用不同的解釋方法， 本身就是一種實質(zhì)性的選擇。不過這種選擇受制于法律解釋方法的適用規(guī)則， 例如文義解釋(實質(zhì)因素作用空間最小的解釋方法)是法律解釋的出發(fā)點， 只有文義解釋難以奏效時才能考慮其他解釋方法； 社會學(xué)解釋一般只能適用于“經(jīng)解釋存在相互抵觸之解釋結(jié)果， 且各種解釋結(jié)果均言之成理， 持之有據(jù)時”； 而除非出現(xiàn)明顯不公正的情況， 否則不允許作出“反于法條文義的解釋結(jié)論”。[16]245-246但是這種適用規(guī)則并不存在嚴(yán)格的位階關(guān)系， 主流觀點對此采取折中的立場， “不認(rèn)為各種解釋方法具有一種固定不變的位階關(guān)系， 但亦不認(rèn)為解釋著可以任意選擇一種解釋方法， 以支持其論點”——[1]240換言之， 實質(zhì)因素在這一層面的選擇功能， 必須在這種具有一定客觀性的適用規(guī)則之下展開。

在第二個層面即在同一種法律解釋方法下對可能的多種解釋結(jié)果的選擇。這種選擇盡管也受前述某些適用規(guī)則的約束， 例如解釋結(jié)果原則上不得“反于法條文義”， 但總體而言， 在同一種解釋方法之下， 前述適用規(guī)則可應(yīng)用的范圍較窄， 對于法官解釋中實質(zhì)因素進(jìn)行選擇的客觀性約束也就隨之較少。但既便如此， 這種選擇仍然要遵循法律解釋的一般思維要求， 即要明確“法律解釋是一個以法律意旨為主導(dǎo)的思維過程”，[1]240而所謂“法律意旨”或“法律目的”， 既涉及到立法者的意志， 也涉及到法律(包括具體的法條規(guī)范)在整個法律體系中、 乃至整個社會體系中所應(yīng)起到的作用。其中， “立法者意志”的客觀性較強(盡管根據(jù)公共選擇理論， “立法者意志”被消解在每個立法參與者各自不同的選擇理由之中， 并不存在單一的“立法者意志”[17])； 而“法律的作用”則免不了混入更多的法官主觀上的價值判斷(即對于實質(zhì)因素的選擇)。但即使承認(rèn)這種實質(zhì)因素選擇空間的存在(即“法律解釋的主觀性”的存在)， 還是可以通過立法的科學(xué)性與民主性、 法官素質(zhì)(職業(yè)技能與職業(yè)倫理)和審判制度等因素來確保法律解釋最基本的客觀性[16]186-188——換言之， 實質(zhì)因素在這一層面的選擇空間較大， 但仍然要受上述因素的約束。

(三)結(jié)果反饋時的選擇與約束

司法程序的結(jié)果反饋就是用什么標(biāo)準(zhǔn)來評價司法裁判。當(dāng)然， 裁判一旦公開， 社會各方都會對其作出自己的評價； 這里關(guān)注的， 是法官對自己所作裁判的評價標(biāo)準(zhǔn)的選擇。

這類評價標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容有多種觀點， 在實踐中也不盡一致； 但在種種具體的內(nèi)容中可以發(fā)現(xiàn)兩個基本的標(biāo)準(zhǔn)類型， 即法律標(biāo)準(zhǔn)和社會標(biāo)準(zhǔn)： 前者強調(diào)裁判需要符合法律規(guī)定； 后者則強調(diào)裁判需要符合某些社會標(biāo)準(zhǔn)(如經(jīng)濟發(fā)展、 社會穩(wěn)定、 人民滿意等)——顯然， 法律標(biāo)準(zhǔn)下對于實質(zhì)因素的選擇余地較小， 或者說， 這種選擇很大程度上在法律解釋環(huán)節(jié)已經(jīng)完成了； 社會標(biāo)準(zhǔn)則因為其抽象性和廣泛性而令實質(zhì)因素的選擇具有幾乎無限的可能性。當(dāng)然， 即使是社會標(biāo)準(zhǔn)的支持者， 也不會完全否認(rèn)“裁判需要符合法律規(guī)定”的基本要求； 但是在個案中如果過于強調(diào)社會標(biāo)準(zhǔn)， 則很容易令法律標(biāo)準(zhǔn)成為次要的、 可替代的東西。

但是， 在理論上， 法律標(biāo)準(zhǔn)與社會標(biāo)準(zhǔn)并非截然分立的； 相反， 法律標(biāo)準(zhǔn)可以被視為一種特殊形態(tài)的社會標(biāo)準(zhǔn)： 只要司法裁判所依據(jù)的法律是循民主程序制定的， 那么在各種社會標(biāo)準(zhǔn)自然會在法律中體現(xiàn)出來， 符合法律標(biāo)準(zhǔn)也就符合了這些社會標(biāo)準(zhǔn)；[注]當(dāng)然也存在例外， 比較典型的兩種情況是： 社會上長期處于弱勢的群體難以通過選舉和立法的民主程序參與法律制定， 使得法律忽視了這些群體的利益與訴求； 由于比較重大的社會環(huán)境的變化， 原先制定的法律已經(jīng)難以適應(yīng)新情勢的要求——不過， 這些情況都可以在法律解釋環(huán)節(jié)加以處理。同時， 法律所具有的明確性、 一致性、 可預(yù)見性等屬性， 本身也是有益于社會秩序的——所以， 法律標(biāo)準(zhǔn)與社會標(biāo)準(zhǔn)的選擇， 對于法官來說， 其實就是： 究竟是把實質(zhì)因素的選擇放在裁判過程中的法律解釋環(huán)節(jié)、 依據(jù)一定的法律方法和法律程序作出(即選擇法律標(biāo)準(zhǔn))， 還是把實質(zhì)因素的選擇放在裁判確定之后、 在幾乎無限的具體標(biāo)準(zhǔn)中作出(即選擇社會標(biāo)準(zhǔn))？

應(yīng)當(dāng)說， 裁判確定之后仍然存在的對于裁判結(jié)果進(jìn)行評價的過多選擇對于司法而言并非好事。究其根本， 司法權(quán)只是一種判斷特定行為究竟是合法還是非法的判斷權(quán)，[18]這是由法治的要求、 司法的性質(zhì)、 法律職業(yè)的技能等多種因素所決定的。因此， 讓法官不得不于裁判之后再選擇法律之外的因素(甚至是法官在裁判時無法預(yù)見到的因素)對其判斷再進(jìn)行判斷， 實在是不可承受之重——當(dāng)然， 這并非否定社會標(biāo)準(zhǔn)的必要性， 而是在符合法律標(biāo)準(zhǔn)的前提下實現(xiàn)法律標(biāo)準(zhǔn)與社會標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一(這與在符合社會標(biāo)準(zhǔn)的前提下實現(xiàn)兩者統(tǒng)一是完全不同的)； 也就是將法官在程序反饋時對于實質(zhì)因素的選擇最大限度地前置于法律解釋環(huán)節(jié)， 從而對其間接地加以約束。

三、 約束實質(zhì)性選擇的機制

前文考察了實質(zhì)因素在法官程序思維各個環(huán)節(jié)中的“選擇—約束”形態(tài)， 而這些不同的形態(tài)又會深刻地影響法官的思維過程乃至整個司法過程。因此， 有必要深入思維的背后， 對約束實質(zhì)性選擇的機制做一番考察。以下根據(jù)與思維過程的關(guān)系， 分別從三個層次對三類常見的約束機制進(jìn)行考察： 首先是法官職業(yè)倫理， 這是法官思維的組成部分； 其次是司法證據(jù)規(guī)則和法律解釋規(guī)則， 這是法官在個案的思維過程中需直接考慮并直接體現(xiàn)在思維結(jié)果(如判決書)中的因素； 再次是法官的教育、 選任和獎懲制度， 這些雖然無需法官在個案中直接考慮， 但會在更為基礎(chǔ)的層面左右法官的思維過程。以下分別考察：

(一)法官職業(yè)倫理

這里所說的法官職業(yè)倫理， 除了一般性的內(nèi)容(如“以正義感為核心的法官人格”[16]188)之外， 還有一些特殊的要求， 例如法官不應(yīng)介入政治問題、 法官應(yīng)當(dāng)對立法權(quán)保持最大限度的尊重等， 都直接影響了法官在思維過程中對實質(zhì)因素的選擇。這種約束最為典型的就是在法律解釋環(huán)節(jié)， 體現(xiàn)為對法律解釋中法官的價值判斷和主觀性的抑制； 但在其他環(huán)節(jié)或多或少也會有所體現(xiàn)。

盡管職業(yè)倫理與職業(yè)制度和職業(yè)利益有千絲萬縷的關(guān)系， 但法官職業(yè)倫理的運作過程本身是法官思維的組成部分， 所以其對于實質(zhì)因素選擇功能的約束作用也體現(xiàn)為法官思維的內(nèi)在活動， 是一種受外在影響最小的機制。

(二)司法證據(jù)規(guī)則和法律解釋規(guī)則

司法證據(jù)規(guī)則和法律解釋規(guī)則雖然一者針對事實問題、 一者針對法律問題， 但都是在司法程序運行時對法官實質(zhì)性選擇進(jìn)行的約束； 更重要的是， 兩者都體現(xiàn)為一種具有客觀性的規(guī)則——當(dāng)然， 在不同的法律體系中， 這種客觀規(guī)則的具體內(nèi)容在明確性程度上會有不同， 但是它們對法官選擇實質(zhì)因素的約束機制是一致的， 即為法官在程序運作中提供直接的指引， 從而減少其進(jìn)行實質(zhì)選擇的可能性、 或者對這種實質(zhì)選擇進(jìn)行約束。

與法官職業(yè)倫理相比， 司法證據(jù)規(guī)則和法律解釋規(guī)則對于法官實質(zhì)選擇的約束， 受外在影響較大， 這主要體現(xiàn)在兩方面： 首先， 司法證據(jù)規(guī)則和法律解釋規(guī)則的制定或形成， 對于法官思維來說， 本身就是外在的； 其次， 法官在思維過程中對司法證據(jù)規(guī)則和法律解釋規(guī)則的運用必須體現(xiàn)在司法文書中， 這使得法官對這些規(guī)則的運用較易受到來自外部的評價。

(三)法官的教育、 選任和獎懲制度

法官的教育、 選任和獎懲制度可以被視為共同約束(甚至決定)法官思維方式的三個環(huán)節(jié)： 法官的教育制度奠定了法官思維方式的基本框架， 法官的選任制度決定了具有怎樣思維方式的人能夠成為法官， 而法官的獎懲制度則影響到法官在具體案件中的思維方式——所以， 這些制度當(dāng)然也會對法官思維中的實質(zhì)選擇產(chǎn)生約束。但是， 這種約束既非法官思維的組成部分， 也非法官思維過程的直接指引， 而是通過利益和權(quán)力的配置、 對法官行為進(jìn)行調(diào)節(jié)。這對于法官思維而言是一種完全外在的約束——也正因為如此， 與前兩種機制相比， 法官的教育、 選任和獎懲制度是受外在影響最大的。

正如本文一開始所強調(diào)的， 無論是考慮實質(zhì)因素還是程序因素， 這種考慮都是理性的， 這也是考察相關(guān)機制的基礎(chǔ)——當(dāng)然， 在法官的思維過程中， 并不能完全排除非理性的因素， 但這種因素通常被認(rèn)為是消極的， 對程序和實質(zhì)都沒有助益。因此， 無論是實質(zhì)因素的選擇還是對這種選擇的約束， 都是以盡可能消除思維中的非理性因素為取向的， 這也是“選擇”和“約束”這兩個對立的機制能夠在法官的程序思維中得以統(tǒng)一的前提。在這個前提之下， 可以發(fā)現(xiàn)： 即使在以程序為導(dǎo)向的思維過程中， 也不可能完全排除實質(zhì)因素的存在， 僅就“選擇”一項功能而論， 就在程序的各個環(huán)節(jié)以不同的面目存在著(雖然在程序啟動和程序結(jié)果反饋環(huán)節(jié)， 這種實質(zhì)因素的選擇未必具有積極意義)； 但是程序的意義在于對這些實質(zhì)因素進(jìn)行約束， 將其限制在既能發(fā)揮作用、 又不致被濫用的程度。

思維活動雖然是主觀的， 但約束思維活動的機制卻是客觀的， 這是實質(zhì)因素在法官程序思維中的“選擇—約束”形態(tài)的基礎(chǔ)。對思維的約束機制是多種多樣的， 就法官思維而言， 這種約束可以存在于思維活動內(nèi)部， 也可以完全外在于思維活動， 還可以介于兩者之間——這種約束機制的多樣性， 決定了對實質(zhì)因素“選擇—約束”形態(tài)的調(diào)節(jié)手段也是具有多樣性、 不可一概而論的。因此， 只有充分尊重司法運作和思維運作的規(guī)律， 妥善地采用多種手段加以引導(dǎo)， 才能發(fā)揮實質(zhì)因素在程序思維中的積極作用， 推動法治的進(jìn)一步發(fā)展。

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