張曉東 ，董金鑫

（1,2.中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

論統(tǒng)一實體國際條約不宜作為準據(jù)法

張曉東1，董金鑫2

（1,2.中南財經政法大學法學院，湖北武漢 430073）

目前，統(tǒng)一實體國際條約可以成為涉外民事關系準據(jù)法的觀點在國際私法學界盛行，但統(tǒng)一實體國際條約并不滿足準據(jù)法的兩大構成要件，它的適用既無須沖突規(guī)范的指引，也不能無須締約國的轉化或納入行為而直接賦予涉外民事主體以權利和義務。統(tǒng)一實體國際條約在仲裁實踐中的適用只是作為裁決所需的實體規(guī)則，不能作為構成準據(jù)法的證據(jù)。諸如《銷售合同公約》之類的統(tǒng)一實體國際條約的適用具有自身的條件和步驟，不宜作為準據(jù)法。

準據(jù)法；統(tǒng)一實體國際條約；《銷售合同公約》；涉外民事關系

在國際私法①的視野下，國際條約可分為四類：1.政治性國際條約，傳統(tǒng)上這類條約集中在外交、軍事領域，隨著跨國財產流轉的日益頻繁，各國為解決管制上的沖突也通過締結條約予以協(xié)調，如WTO規(guī)則。此類條約主要約束各國行政等公法性行為。公法對涉外民事活動的開展影響巨大，也會對涉外民事法律適用產生影響，但并不調整平等主體間的民事關系；2.統(tǒng)一各國沖突規(guī)范的國際條約。這類條約是針對沖突規(guī)范進行統(tǒng)一的國際條約，并不能直接調整涉外民事關系；3.統(tǒng)一各國民事程序法的國際條約。這類條約旨在統(tǒng)一各國的民事訴訟程序以及商事仲裁程序，調整的是涉外民事訴訟關系，而非涉外民事關系；4.統(tǒng)一各國民事實體法的國際條約（以下簡稱“統(tǒng)一實體國際條約”），如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“《銷售合同公約》”）。此類條約中的實體規(guī)則可以在締約國涉外民事審判中得以適用，構成本文討論的重點。

所謂準據(jù)法，是經沖突規(guī)范指引用來確定涉外民事關系的當事人的權利義務關系的具體實體法規(guī)范。[1]從中可以看出，某一法律規(guī)范能否成為準據(jù)法，首先要判斷它是否能為涉外民事主體確立實體權利和義務，這說明不規(guī)定權利義務內容的沖突規(guī)范、規(guī)定程序權利義務的程序性規(guī)范乃至只調整國家和人民關系的公法性規(guī)范都不能作為準據(jù)法，至于法律外的其他行為規(guī)范更不必多言；其次要判定該實體法律規(guī)范的適用是否要經過沖突規(guī)范的指引，諸如根據(jù)自身的性質和范圍決定其在一國境內必須適用的民事強制性規(guī)范②并非準據(jù)法的一部分。國際私法學界曾一度認為，雖然統(tǒng)一實體國際條約能夠為涉外民事主體確立權利和義務，符合準據(jù)法的第一個要件，但這類條約的適用無須經沖突規(guī)范的援引，而是根據(jù)“條約必須信守”原則直接適用于締約國的國民，[2]因此，無須沖突規(guī)范的援引而可直接在締約國適用的國際條約并非涉外民事關系的準據(jù)法。但隨著統(tǒng)一實體國際條約為涉外財產流轉關系的當事人大量選擇適用，學者們越發(fā)認為，統(tǒng)一實體國際條約于下列情形也可作為準據(jù)法：1.非締約國的公民或法人選擇某一國際條約作為調整他們權利義務關系的準據(jù)法；2.如果沖突規(guī)范援用某一締約國的國內實體法為準據(jù)法，而該國內實體法無相應的規(guī)定或與其參加的國際條約相抵觸，可以將締約國參加的某一條約視同國內法作為準據(jù)法來適用。[1]下文即對上述觀點的適當性進行分析。

一、對統(tǒng)一實體國際條約可經沖突規(guī)范的指引而成為準據(jù)法觀點的質疑

（一）非締約國當事人選擇適用統(tǒng)一實體國際條約并不能使之成為準據(jù)法

誠然合同適用當事人選擇的法律是合同領域最重要的沖突規(guī)范，但國際條約并不構成可供當事人選擇的準據(jù)法的一部分。非締約國的當事人，即非統(tǒng)一實體國際條約適用范圍內的當事人，選擇某一統(tǒng)一實體國際條約來調整他們之間的涉外民事關系，不能使該條約成為規(guī)范他們之間民事關系的準據(jù)法。此時，如果法院地國承擔適用條約的國際義務，則條約的適用不是由于當事人意思自治這一沖突規(guī)范的指引，而是締約國主動履行條約中的國際義務的結果。如《銷售合同公約》第1條第1款b項的規(guī)定，如果依國際私法規(guī)則適用某一締約國的法律，本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人間所訂立的貨物銷售合同。③設置該項的目的在于最大限度地增加公約在締約國司法裁判中運用的情形，而非主張《銷售合同公約》之類的統(tǒng)一國際實體條約應該成為準據(jù)法的組成部分。假設國際貨物買賣當事人的營業(yè)地分處于非公約締約國的兩國境內，他們在合同中僅僅合意選擇了《銷售合同公約》來確定他們的權利和義務，因合同糾紛而在某一未對此項提出保留的公約締約國的法院進行訴訟，如果受訴法院地的意思自治外的合同沖突規(guī)范指向本國或其他締約國的法律體系，則依《銷售合同公約》該項的規(guī)定，該法院承擔適用公約的義務。此時公約在本案中的適用，是法院地國履行條約義務的結果，而非當事人合意選擇的結果。因而不能將《銷售合同公約》第1條第1款b項的規(guī)定作為統(tǒng)一實體國際公約可經沖突規(guī)范指引而成為準據(jù)法的依據(jù)。

從《銷售合同公約》第6條以及公約的制定背景④來看，當事人只有在根據(jù)公約適用范圍而本應適用公約的情況下排除公約適用的權利，而不擁有在本不屬于公約適用范圍的情況下因合意選擇而使締約國適用公約的權利。易言之，締約國承擔國際義務而適用條約的緣由優(yōu)于當事人合意選擇條約的情形。如果法院地國有適用公約的義務，而爭議當事人同時選擇公約作為合同應適用的法，那么公約的適用仍源于法院地國所承擔的條約義務，并非基于當事人選擇這一沖突規(guī)范的指引；如果法院地國本應承擔適用公約的義務，而爭議當事人明確排除了公約的適用，此時公約的不適用屬于公約明確許可的情形，則法院地國可以不適用公約，而根據(jù)沖突規(guī)范指引合同的準據(jù)法，如適用當事人另行選擇的某一國家的國內法；如果法院地國沒有適用公約的義務，當事人選擇適用公約只能使公約中的某些條款并入到當事人的合同之中，這些內容源自國際條約的合同條款能不能發(fā)生法律效力以及發(fā)揮多大的效力都由法院地的沖突規(guī)范指引的準據(jù)法而定。也就是說，此時的公約不是法院地國有義務適用的法律，甚至不是法律，不能作為準據(jù)法而適用，充其量不過是根據(jù)沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法的規(guī)定而產生法律拘束力的合同條款。

此外，以國際商事仲裁實踐中多運用統(tǒng)一實體國際條約的做法來支持條約能作為準據(jù)法的觀點也是令人懷疑的。因為仲裁不同于法院的審判，它的自治性決定了仲裁裁決根本不需要援引各國實體法律作為裁決理由，所謂仲裁裁決所適用的“法律”只是就仲裁中所使用的行為規(guī)范而言，不代表它就是國家制定或認可的法律。正如仲裁員在當事人授權下可依照“公平公正”原則進行裁決，“公平公正”原則也不是法律，但仍可作為仲裁的裁判依據(jù)。再者，仲裁所適用的實體裁判規(guī)則也不必經由沖突規(guī)范的指引，當然仲裁員在選擇裁判規(guī)則時往往遵循了如意思自治、最密切聯(lián)系之類的規(guī)則選擇方法，與沖突規(guī)范有相似之處，但這些規(guī)則選擇方法并非援引包括仲裁地國在內任何一個國家制定的沖突規(guī)范的結果，它們的產生的時間也早于相應的司法適用的沖突規(guī)范。⑤更有的仲裁規(guī)則還允許仲裁庭適用“他們認為適當?shù)姆梢?guī)則”⑥，而任一國家的沖突規(guī)范都不會賦予法官在司法裁判上如此寬泛的法律適用權?？傊?，仲裁員適用統(tǒng)一實體國際條約中的實體規(guī)范進行裁決只看重它能作用于本案的規(guī)范性，而不關心它的法律性，故不能作為公約能作為準據(jù)法的證明。

（二）統(tǒng)一實體國際條約不構成經沖突規(guī)范指引的準據(jù)法的組成部分

即便依沖突規(guī)范援用某一締約國的國內實體法為準據(jù)法，而該國法無相應規(guī)定或與其參加的國際條約相抵觸，也不宜將該國參加的條約視同國內法適用。沖突規(guī)范既然指向的是一國的法律體系，為何不包括該國參加的統(tǒng)一實體國際條約？尤其對于那些在國際法和國內法關系上采取“一元論”，即認為國際法是該國法律體系一部分的國家。原因在于，“一元論”目的是為了解決國際條約在締約國適用時與國內法關系問題，并不著眼于厘定準據(jù)法的范圍。除非法院地國承擔國際義務，否則，準據(jù)法的范圍不關乎國際條約的履行。

此外，統(tǒng)一實體國際條約不構成準據(jù)法的原因更是條約適用范圍不足的結果。由于各國民法在適用的地域范圍上存在重疊、產生法律沖突，沖突規(guī)范的功能在于通過處理法的空間適用范圍來確定一項法律規(guī)則所能延伸的領域。⑦與國內法原則上在該國具有普遍約束力甚至具有域外效力不同，國際條約僅就約定的事項、范圍對締約國具有約束力，已經限定了適用的具體情形，不存在域外效力的問題，更無須沖突規(guī)范確定它的效力范圍。比如，營業(yè)地在A國的甲與營業(yè)地在B國的乙訂立國際貨物銷售合同且沒有選擇合同準據(jù)法，受訴法院位于公約的非締約國，根據(jù)法院國的沖突規(guī)范的指引適用公約締約國的法律，而該國沒有專門解決此類合同糾紛的規(guī)定，受訴法院也不宜適用《銷售合同公約》來確定當事人的權利義務。此時，位于公約締約國外的法院不僅不承擔任何適用公約的義務，而且如其將公約視為具有普遍約束力的各國實體法的一部分，有悖于公約已然對適用范圍的自我限定。在 B國并非條約締約國且 A國對《銷售合同公約》第 1條第1款b項的規(guī)定提出保留時，縱然法院地位于締約國A國，此時的A國也不承擔適用公約的義務，如若根據(jù)A國的沖突規(guī)范指向A國法，則只能適用A國國內法規(guī)范，不能因為A國是公約的締約國或認為公約構成本國法的一部分而適用《銷售合同公約》。何況假定一國除了他參加的條約外再無任何國內法規(guī)定可以調整某類民事關系的觀點只是一種猜測，任何涉外民事關系都是國內關系在地域上的延伸，縱然因為涉外而在法律適用上有特殊性，很難出現(xiàn)國內法不足擔任準據(jù)法的情形。如果偶然地出現(xiàn)這種情況，也可以借助國際慣例或者外國法無法查明的法律適用制度⑧進行彌補。

總之，如果法院地國承擔適用統(tǒng)一實體國際條約來處理涉外民事案件的國際義務，則該條約的適用無需經過沖突規(guī)范的指引；如果法院地國并無義務適用條約來處理某一涉外民事案件，即未參加或雖參加但不在適用范圍之內，那么對于法院地國而言，該條約并不是構成任何國家的法律，無在司法審判中援引適用的資格。即便當事人將公約并入到合同之中，那么公約條款也只能作為需要法律規(guī)范的當事人的意思而依沖突規(guī)范指引的準據(jù)法產生相應的法律效力。[3]國際條約只在有限的范圍內對締約國產生約束力，不具有域外適用性，不宜將它視為經沖突規(guī)范指引的準據(jù)法的一部分。

二、對統(tǒng)一實體國際條約能直接調整涉外民事關系觀點的質疑

統(tǒng)一實體國際條約不僅不滿足準據(jù)法須經沖突規(guī)范的援引這一條件，也不能直接調整涉外民事關系這種國內法上的關系。國際條約必須經過轉化或者納入才能在締約國適用，并不能直接對締約國國民產生法律約束力。同樣，各國在民事領域締結的統(tǒng)一實體國際條約，只能直接約束締約國，而不能賦予締約國國民以權利和義務。

（一）國際條約只能調整國與國之間的關系

國際條約和國內法是兩個不同的法律領域。國際條約是國家間或政府間國際組織訂立的在締約各方之間創(chuàng)設權利和義務的契約性協(xié)定，[4]而國內法是由各國立法機關制定的、在本國境內具有普遍約束力并由國家機關保障實施的規(guī)范性文件的總稱。從主體看，國際條約的締約主體是國家，是平等者之間的約定，而國內法則是一國立法機關制定的。前者一般為各國自覺遵守和履行，后者則由國家強制力予以保障；從權利和義務來說，國際條約規(guī)定的是國家的權利和義務，是國家在國際事務中的承諾，而國內立法則是規(guī)定國民之間的權利和義務，或是國民對國家的權利和義務；從法律后果來說，違反國際條約產生國家責任，即遭到國際輿論的譴責和相對方的報復，而違反國內法的后果則是國內法所規(guī)定的制裁措施，包括民事、行政、刑事責任等。由此可見，國際條約和國內法在適用主體、內容及后果上都截然不同，在相互適用上有不可逾越的困難。

（二）國際條約在締約國國內適用必須滿足一定的條件

國際條約與國內法性質不能混同，不能將條約當做國內法進行適用，但這不是說國際條約不能在國內法上予以實施，條約可以通過轉化為締約國的國內法或納入到締約國的國內法體系當中而在締約國內適用。與一般的國際條約相同，統(tǒng)一實體國際條約仍是調整國與國關系的規(guī)范，具有公法的性質，不能直接調整私人關系。⑨此類條約是基于各國在涉外民事法律適用領域的所作承諾而訂立的，各締約國承擔在國內履行條約義務的責任，這表現(xiàn)在條約的適用范圍內締約國有將之納入到本國法體系予以適用的義務。將條約納入締約國國內法體系不同于條約的直接適用⑩，而要滿足兩個條件：一、法院援引締約國制定的關于國內法和國際法關系的條款，如我國《民法通則》第142條第2款規(guī)定，我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外，這就在民事領域內規(guī)定了我國民法和我國參加的國際條約發(fā)生法律沖突時的解決辦法。如果法官根據(jù)案情需要適用我國參加的國際條約的規(guī)定，則必須援引該條款；其二，具體到某一個統(tǒng)一實體國際條約而言，該條約要在我國的民事審判中得到運用則要完成一定的法律程序，除了條約生效的批準程序之外，通常還要完成諸如在政府公報上公布等行政行為，比如《中華人民共和國締結條約程序法》就對公報程序進行了規(guī)定。[1]7

一國在政府公報公布其所締結的國際條約之前，即便該條約已對該國生效，國內法院在審理有關案件時也不宜援引。原因在于條約的履行首先是通過一國立法予以實施，在一國的締約機關發(fā)出公報之前，它履不履行條約的意圖不宜由司法機關予以認定?？v然一國已經完成了上述納入的條件，也不能認為司法機關在審判中援引的國際條約是賦予民事主體以國際法上的權利。其實，法院在適用國際條約時，都會援引國內法上的相關條款，比如統(tǒng)一實體國際條約在我國的實施就離不開《民法通則》第142條的規(guī)定，正是該條賦予了統(tǒng)一實體國際條約以國內法的效力，從而以國內法的身份調整涉外貨物買賣關系。

三、統(tǒng)一實體國際條約在我國涉外民事審判中的適用——以《銷售合同公約》為例

統(tǒng)一實體國際條約不能作為涉外民事關系的準據(jù)法，這并不意味著它在國際私法學乃至涉外民事審判中沒有意義。正如著名國際私法學者李浩培先生所說：如果被國際條約統(tǒng)一的實體民商法要納入國際私法的研究范圍，則要研究公約中類似沖突規(guī)范的那部分適用規(guī)則。[5]也就是說，如果一國締結了統(tǒng)一實體國際條約，則在條約適用范圍內承擔適用條約規(guī)定的義務，只有在條約適用范圍之外，才需要運用沖突規(guī)范指引相應的準據(jù)法?？紤]到迄今為止我國在民商事領域只加入了《銷售合同公約》，故下文將以《銷售合同公約》為例分析統(tǒng)一實體國際條約在我國涉外民事審判中的適用。

（一）《民法通則》第142條構成援引適用《銷售合同公約》的依據(jù)

具體到我國對統(tǒng)一實體國際條約的態(tài)度，從《民法通則》第142條的規(guī)定可得出以下認識：1.我國締結或參加的、同我國的民事法律有不同規(guī)定的國際條約可以通過納入國內法體系產生國內法的效力來調整涉外民事關系；2.上述國際條約被納入到我國國內法體系只能產生調整涉外民事關系的國內法效力，而不能調整沒有涉外因素的民事關系；3.上述國際條約是各國為了協(xié)調民事領域內的法律適用而締結的國際條約，如果我國參加的統(tǒng)一實體國際條約中的條款和我國民商法中的實體法規(guī)范的規(guī)定不一致，則適用國際條約的規(guī)定，但我國提出保留的條款除外?？梢姡y(tǒng)一實體國際條約在我國的適用只能是在我國承擔履行國際條約的國際義務時，通過將條約的有關條款納入到我國國內法體系中產生國內民事法律規(guī)則的效力進而調整涉外民事關系。統(tǒng)一實體國際條約的適用是作為條約締約國的我國承擔條約義務的結果，無需再經過沖突規(guī)范的指引，只有納入?到我國法律體系之中以國內法的地位才能調整民事關系，不經過納入的條約是不能調整私人關系的。

（二）《銷售合同公約》在我國法院裁判中適用的步驟

《銷售合同公約》如要在我國法院裁判中予以適用必須經過以下步驟：1.該案符合《銷售合同公約》規(guī)定的適用范圍和條件，如滿足公約對從事跨國貨物買賣的當事人營業(yè)地的要求、當事人沒有排除公約的適用等；2.法官援引《民法通則》第 142條第 2款?“國際條約優(yōu)先適用”的規(guī)定，將該條約納入到我國的國內法體系進而產生國內法的效力。除此之外《銷售合同公約》在我國的適用，如營業(yè)地在非締約國的當事人合意選擇《銷售合同公約》的適用，不過是比照國際慣例的適用而已。?由于涉及到國際條約和國內法兩個不同的法律體系以及適用上的沖突，國際條約不可能直接調整涉外民事關系，國際條約只能在符合自身適用范圍的要求，再援引締約國處理有關國際條約和國內法關系的規(guī)定，才能夠在締約國產生國內法的效力，進而在處理涉外民事糾紛中得到適用。

（三）《銷售合同公約》在適用范圍外只能作為合同條款而適用

有學者認為，《銷售合同公約》通過兩種途徑在我國適用：1.在我國提起訴訟的雙方當事人所屬國均是《銷售合同公約》締約國；2.雙方當事人在合同中或爭議產生后，協(xié)議選擇該條約。[6]這種觀點其實是認為合同當事人所選擇的法律不限于國內法，而可以是條約。有關國際私法的立法草案也受到了影響，如中國國際私法學會制定的《國際私法示范法》第111條規(guī)定，當事人在合同中可以選擇適用國際民事公約；2002年民法典草案第九編“涉外民事關系法律適用法”第 50條規(guī)定，涉外合同的當事人可以選擇合同所適用的法律、國際條約、國際慣例。

上述觀點是不適宜的。首先，它會使合同出現(xiàn)復合準據(jù)法。?如《銷售合同公約》之類的統(tǒng)一實體國際條約并不能規(guī)范合同中出現(xiàn)的所有法律問題，《銷售合同公約》第 4條明確表示，除公約另有規(guī)定，公約不涉及合同的效力以及合同所售貨物的所有權問題。這些問題只能由各國單獨制定的國內法予以規(guī)范，若將當事人選擇適用的公約視為合同準據(jù)法，則出現(xiàn)同一合同擁有多個準據(jù)法的現(xiàn)象，徒增法律適用的困難，而將公約的內容視作合同的一部分則能避免此情形的發(fā)生；其次，該觀點容易使人認為條約能夠直接調整私人間的關系，而忽視在締約國適用所需的步驟。國際條約和國內法分屬不同的法律領域，擁有不同的調整對象，這在法理上不容混淆。況且，那些法院地國沒有參加的以及雖然參加但不在適用范圍內的國際條約于本案中根本算不上是法律，只是內容來源于國際條約的一般性的行為規(guī)范，不具有法的地位。例如，在超出《銷售合同公約》適用范圍時，對當事人約定適用《銷售合同公約》效力的認可并非源于公約本身，而是源于準據(jù)法對當事人意思自治權利的認可，[7]因而只能將選擇適用公約的行為視為當事人有意將《銷售合同公約》條款并入到合同之中，構成意思表示的一部分，依合同準據(jù)法產生效力，而不宜將當事人選擇的公約看作合同準據(jù)法。如我國《合同法》第126條規(guī)定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系國家的法律。無論是當事人選擇適用的還是最密切聯(lián)系的法律都是有關國家制定的實體法，而非統(tǒng)一實體國際條約。

四、結論

統(tǒng)一實體國際條約如納入到締約國的法律體系當中，可以該國法的身份來調整涉外民事關系，是涉外民事關系應適用的法律。事實上，無論是能納入到締約國法律體系進而調整涉外民事關系的統(tǒng)一實體國際條約，還是經沖突規(guī)范的援引得以適用的準據(jù)法，甚至各國制定的無須沖突規(guī)范指引就可直接作用于涉外民事關系的強制性規(guī)范，都構成涉外民事關系應適用的法律。三者各有各的適用條件，不能混淆。將統(tǒng)一實體國際條約視為準據(jù)法，不僅在法院地國承擔適用條約義務時容易造成條約和國內法在調整對象上的混淆，還在法院地國未承擔條約義務時容易將不具有法律效力的條約內容視為有普遍約束力的法律規(guī)范。此外還要區(qū)分統(tǒng)一實體國際條約在國際商事仲裁和涉外民事審判中的地位，前者需要的僅僅是裁決的實體規(guī)則，后者則必須援引法律。雖然新通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》?未就國際條約的地位進行規(guī)定，但不意味著司法實踐中不會產生爭議，原因在于學界越發(fā)傾向于將統(tǒng)一實體國際條約視為可通過沖突規(guī)范援引的準據(jù)法的一部分。從本文來看，締約國參加的且在適用范圍內的統(tǒng)一實體國際條約不能直接賦予涉外民事主體以權利和義務，也無須沖突規(guī)范的指引，其適用需要締約國法院援引如《民法通則》第122條之類的有關國內法和國際條約關系的國內法規(guī)定；在適用范圍之外的或一國未參加的統(tǒng)一實體國際條約對法院地國不具有法的約束力，只等同于一般的行為規(guī)范，當然不能作為涉外審判所需的準據(jù)法。由此，統(tǒng)一實體國際條約不滿足準據(jù)法的兩大構成要件，不宜作為準據(jù)法。

注釋：

① 這里的“國際私法”采“大國際私法”的范疇，即包括沖突規(guī)范、國籍及規(guī)定外國人民事地位規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范和涉外民事程序規(guī)范。參見張仲伯：《國際私法學》，中國政法大學出版社2007年版，第9頁。有關“國際私法”部門劃分標準的爭議，參見屈廣清：《國際私法專論》，法律出版社 2006年版，第14-19頁。

② 這種民事強制性規(guī)范可以無須沖突規(guī)范的指引即用以調整涉外民事關系，多被稱為“直接適用的法”。參見肖永平：《沖突法視野下的法理學分析》，高等教育出版社 2008年版，第325頁。

③ 學者經常把《銷售合同公約》依此款的適用稱為“間接適用”，而將公約依第1條第1款a項（公約適用于營業(yè)地在不在同一締約國境內的當事人之間的貨物銷售合同）的適用稱為“直接適用”。這里的“直接適用”是指無須根據(jù)沖突規(guī)范的選法結果來決定公約的適用與否，并非指公約能夠直接作用于當事人間的跨國貨物買賣關系。

④ 從公約的制定背景看，加拿大和澳大利亞等英美法系的國家曾主張所謂“opting-in”方案，即當事人選擇《銷售合同公約》，公約即適用，參見Canada(A/Conf. 97/C.1/L.10=O.R.86), Australia(A/Conf. 97/C.2/L.3=O.R.144 et seq)，但遭到了大陸法系國家的反對，因而最終該提議沒有被公約采納，而是出現(xiàn)“opting-out”條款，即在符合公約適用的情形，當事人可排除公約的適用。

⑤ 如仲裁適用當事人選擇的規(guī)則，至遲于13世紀以來成為國際商事仲裁公認的裁判規(guī)則。參見[英]施米托夫：《國際貿易法文選》趙秀文、郭守康譯，中國大百科全書出版社 1993年版，第4-7頁。而直至16世紀，才有法國的杜摩蘭最早提出了合同當事人可以選擇合同準據(jù)法的司法中的法律選擇學說。[德]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學出版社2009年版，第29頁。

⑥ 參見1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第17條第1款：《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》第24條第1款。這里的“法律規(guī)則”不同于司法裁判中適用的法律，而是包含了許多非法律性質的規(guī)范，如國際法、“商人法”等等，關于仲裁和訴訟中所適用的規(guī)則的區(qū)別，參見宋連斌：《比照抑或特別規(guī)定——從國際商事仲裁的法律適用談起》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2004年第11期。

⑦ 有關沖突規(guī)范在地域和空間上的效力，參見Cheshire, North&Fawcett. Private International Law(14ed), Oxford University Press,2008, p6.

⑧ 如《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第10條第2款規(guī)定，不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。

⑨ 有學者認為，如《銷售合同公約》之類的“私法性公約”不調整國家間關系，而調整私人間跨國經濟關系。參見杜濤：《論我國撤銷對<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>第1條第1款第2項之保留的必要性》，載《國際經濟法學刊》，北京大學出版社2008年版，第99頁。這種觀點是不正確的，每個條約都有加入、退出的程序，這正是條約對締約國約束力的體現(xiàn)。

⑩ 條約的直接適用容易使人誤以為條約在締約國境內具有直接的法律效力，即直接對締約國內的人或行為產生普遍約束力。其實條約在締約國的實施需要轉化為國內立法或納入到該國的國內法體系，在涉外民商事領域，多采用納入的形式，而所謂的“直接適用”至多表示是在國內司法適用中能援引條約內容罷了，而條約中條款效力仍來自于國內法。

?如《銷售合同公約》中的“賣方有交貨并轉移貨物所有權的義務”只能約束締約國，即締約國的法院有義務在公約的范圍內適用該條款裁判。雖然締約國約定相互給予對方國家的國民某種權利，但由于個人不是國際法的主體，國際貨物買賣的當事人無法依此獲取國際法上的權利，而只能在國內審判中援引納入國內法體系后的此條來解決民事糾紛。

?如最高院主辦的中國涉外商事海事審判網中“涉外民商事案件一、二審判決書參考樣式及說明”規(guī)定，按照《民法通則》第142條第2款的規(guī)定應適用國際條約的，可以直接援引因被適用的國際條約，同時援引《民法通則》。參見徐青森、杜煥芳：《國際私法案例分析》，中國人民大學出版社 2009年版，第354頁。

?國際慣例在我國的適用有兩種情形，一、作為當事人選擇的合同條款的一部分而依合同準據(jù)法產生效力；二、根據(jù)我國《民法通則》第142條第3款的規(guī)定，當我國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定且經沖突規(guī)范的指引的我國國內法也沒有規(guī)定，起到法律補缺作用的國際慣例可以作為個案的裁判法予以適用。由于《銷售合同公約》的內容與我國合同法重合，不存在作為法律適用的可能，而只能比照上述國際慣例適用的第一種情形。

?復合準據(jù)法發(fā)生的情形，是指法院處理涉外民事案件時，沖突規(guī)范指引兩個或兩個以上的準據(jù)法而要合并或擇一適用的情形。參見王翰：《論沖突法中復合準據(jù)法的適用問題》，載《比較法研究》1997年第3期。傳統(tǒng)上，合同中的復合準據(jù)法是在采用“分割方法”而使得合同訂立、履行等問題分歸屬不同的準據(jù)法予以支配而產生的，本文中因當事人選擇公約而出現(xiàn)的復合準據(jù)法卻是因為公約規(guī)范內容的有限性造成的，并非避免沖突規(guī)范的僵化、機械的結果。

?2010年10月28日通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》未明確規(guī)定統(tǒng)一實體國際條約的適用和準據(jù)法地位問題，原因在于審讀該法草案時，對于國際條約適用問題，法律起草的各方的意見不同，實踐做法不一致，且國際條約適用問題復雜，國外也一般不在法律適用法中進行規(guī)定，故暫時適用《民法通則》等現(xiàn)有的規(guī)定，留作以后的立法再做完善。參見陳菲、趙超：《涉外民事關系法律適用法草案擬不規(guī)定國際條約適用問題》，參見http://news.xinhuanet.com/2010-10/25/c_12699815.htm。

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D997

A

1674-8557（2011）01-0067-08

2010-10-15

張曉東（1951-），男，山東夏津人，中南財經政法大學法學院教授，歐洲法與比較法研究所所長；董金鑫（1985-），男，山東威海人，中南財經政法大學法學院。

張 韓）