肖 偉 ，陳靜穎

（1.廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005；2.廈門市思明區(qū)人民法院，福建廈門 361004）

中國應(yīng)對WTO反規(guī)避談判的立場和策略分析

肖 偉1，陳靜穎2

（1.廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005；2.廈門市思明區(qū)人民法院，福建廈門 361004）

隨著我國對外貿(mào)易的不斷發(fā)展，我國已然成為別國反規(guī)避措施最大受害國之一，特別是我國的主要出口市場——美歐對我反規(guī)避愈加頻繁。通過分析WTO反規(guī)避談判的背景、進程和力量對比和我國利益之所在，認為制定反規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則乃大勢所趨，也有利于結(jié)束美歐不受約束地利用其國內(nèi)法制對我濫用反規(guī)避措施的現(xiàn)狀。中國應(yīng)該聯(lián)合日、韓等出口國，力爭達成一個條件和程序比較嚴格的反規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則。

WTO多哈回合談判；反規(guī)避；我國立場策略

自上個世紀 80年代以來，國際層面的反規(guī)避談判一直討論激烈，但至今懸而未決。二十多年來，中國逐漸成為別國反規(guī)避措施最大受害國之一。本文從分析WTO反規(guī)避談判的背景、發(fā)展歷程和談判力量對比入手，對中國進行利益分析，探討中國在WTO反規(guī)避談判中應(yīng)采取的立場和策略。

一、WTO反規(guī)避談判前景展望

（一）WTO反規(guī)避非正式小組磋商

1986年，關(guān)貿(mào)總協(xié)定“烏拉圭回合”談判開始進行，時任關(guān)貿(mào)總協(xié)定總干事鄧克爾于 1991年 12月提出關(guān)于關(guān)貿(mào)總協(xié)定《反傾銷協(xié)定》的討論草案，其中包括反規(guī)避問題。由于美國與日本、新加坡等國在反規(guī)避主要條款上的分歧不可調(diào)和，烏拉圭回合最終通過的《反傾銷協(xié)定》中刪除了反規(guī)避的內(nèi)容。

但是，在隨后的部長宣言中發(fā)布了“關(guān)于反規(guī)避問題的聲明”。①這一決定雖未制定或授權(quán)各國制定反規(guī)避條款，但也未明文禁止反規(guī)避措施，使反規(guī)避問題成了一個懸案。從一定意義上講，世貿(mào)組織的這一決定，給各國制定反規(guī)避條款留下了空間，美歐均將其作為制定和實施反規(guī)避條款的依據(jù)。[1]

1997年，世貿(mào)組織反傾銷措施委員會下設(shè)的“反規(guī)避非正式小組”(Informal Group on Anti-circumvention)正式成立。從1998年4月開始，反規(guī)避非正式小組開始定期組織各成員就“反規(guī)避”問題進行討論和磋商。該小組每年4月和10月召開兩次會議，會議內(nèi)容、議題、結(jié)果報世貿(mào)組織反傾銷措施委員會。反規(guī)避非正式小組討論的主要議題為：一、何種行為構(gòu)成對反傾銷措施的規(guī)避？二、各成員在處理規(guī)避行為時應(yīng)該如何做？三、世貿(mào)組織現(xiàn)有規(guī)則能在何種程度上解決規(guī)避問題？哪些是世貿(mào)組織現(xiàn)有規(guī)則無法解決的，有無其他方法可以選擇？②在反規(guī)避非正式小組的組織下，12年來，各國圍繞三個議題分別提交文件，展開磋商。

1.支持方

美國和加拿大是在非正式小組討論中較早提交文件的國家。美國極力推動依照本國的反規(guī)避法進行統(tǒng)一立法。③美國的態(tài)度十分積極，以致于雖然上一個議題各國還不能達成共識，就倡導(dǎo)擱置爭議，帶領(lǐng)大家進入了下一個議題的討論。加拿大提出了構(gòu)成規(guī)避的幾個考慮因素，④以及重新展開調(diào)查的程序選擇，⑤觀點與美國接近。歐共體和美國一樣，早早將自己國內(nèi)法對規(guī)避方式的界定列出，并提出了區(qū)分規(guī)避和非規(guī)避行為的考慮要素。⑥但在2001年后就沒有提出新的觀點。澳大利亞在 2003年才首次提交文件表示贊同反規(guī)避，它的建議非常具體，支持對反規(guī)避措施適用比反傾銷措施更為寬松的調(diào)查程序，認為進行調(diào)查可以不需要利益方再次申請，對某些規(guī)避行為可以使用加速調(diào)查。⑦土耳其在其國內(nèi)還沒有反規(guī)避立法的時候，已經(jīng)贊同反規(guī)避措施存在的必要性。在實踐中它也是反規(guī)避措施的積極實施者。⑧墨西哥和秘魯均是2000年后才提交報告的，它們都依據(jù)本國實踐，舉例說明急需反規(guī)避立法，從而支持國際統(tǒng)一反規(guī)避立法。⑨

2.反對方

日本認為應(yīng)該限制反傾銷的擴大使用，取消反規(guī)避這種單邊的同 WTO相違背的措施。⑩它認為將合法的根據(jù)經(jīng)濟條件變化做出合理反應(yīng)的商業(yè)活動與規(guī)避行為客觀的區(qū)分是幾乎不可能的，將某些行為視為規(guī)避只是企圖繞開反傾銷協(xié)定的要求而采取反傾銷措施。韓國的觀點和日本比較接近，認為不必要創(chuàng)設(shè)新的反規(guī)避規(guī)則，原來反傾銷規(guī)則已經(jīng)可以解決問題，強調(diào)征收反傾銷稅需要重新調(diào)查。?中國香港可謂是最有力的反對者，成為發(fā)表文件最多的成員之一，主要質(zhì)疑別國國內(nèi)立法的程序正當性和反規(guī)避措施存在的必要性。?它認為只有海關(guān)欺詐的情況才是對《反傾銷協(xié)議》的規(guī)避，產(chǎn)品的輕微修改、組裝問題是可以通過海關(guān)分類和原產(chǎn)地規(guī)則來解決的。?埃及反對反規(guī)避統(tǒng)一立法，只同意海關(guān)欺詐的行為規(guī)避了反傾銷稅。此外，它主張各國認定“規(guī)避行為”都必須基于完全的調(diào)查，這樣才符合WTO規(guī)則。它尤其強調(diào)某些國家的單邊行為對發(fā)展中國家相當不利。?

3.其他國家

新西蘭倒戈。1998年，新西蘭提交的文件與日韓的觀點相同，認為原有規(guī)則已足夠解決問題，無需再制定反規(guī)避法。?2002年，它卻用同樣的案例說明自己認為原有規(guī)則不周延，需要制定專門的反規(guī)避立法。?2003年，它提交了一份文件，明確贊成統(tǒng)一立法，向非正式小組提出下一步應(yīng)該解決的問題。它還提出了規(guī)避行為的消極清單，即它認為不構(gòu)成規(guī)避的幾種情況。它希望在非正式小組討論中，各國先就消極清單達成共識。?以色列曖昧。只提交了一份文件，表明自己沒有反規(guī)避的實踐，對美國的調(diào)查程序進行了大量提問，文件措辭中立，態(tài)度曖昧不清。?中國沉默。中國在非正式小組的場合中不曾提交文件，但中國本身總是成為各國文件中反規(guī)避實踐的對象。

4.磋商所反映的問題

首先，從各國提交文件的數(shù)量來看，熱烈討論期從1997年持續(xù)到2002年?，與之相比，近幾年各國提交文件的趨勢已經(jīng)放緩，2003年至2009年只有7個文件被提交。?反規(guī)避措施的最大使用者——歐共體，從 2001年后就再沒提交任何文件。究其原因，支持反規(guī)避的國家基本在國內(nèi)法中都已制定反規(guī)避條款，沒有國際統(tǒng)一立法并不影響他們適用自成一體的反規(guī)避措施，這反而給它們帶來了更大的自由。

其次，支持派和反對派的力量對比在發(fā)生微妙的變化。以歐美為代表的西方發(fā)達成員堅決支持反規(guī)避措施的適用和制定統(tǒng)一的反規(guī)避規(guī)則，而以日、韓、中國香港為代表的出口導(dǎo)向型成員認為完全沒有實施反規(guī)避措施的必要，此種分野與他們的貿(mào)易地位有關(guān)，無需贅述。但是到了21世紀，支持派的成員數(shù)量有所增加，其中包括了秘魯和墨西哥等發(fā)展中國家，以及由反對派轉(zhuǎn)變?yōu)橹С峙傻男挛魈m。筆者認為，這意味著談判力量對比的格局悄然發(fā)生了變化，觀點逐漸傾向于贊成統(tǒng)一立法的一方。

（二）主席案文草案

2007年，在多哈發(fā)展議程的談判中，主席提交了《主席對反傾銷和補貼與反補貼協(xié)議的整合草案》（DRAFT CONSOLIDATED CHAIR TEXTS OF THE AD AND SCM AGREEMENTS，以下簡稱《主席案文草案》），?其中的9b條款專門規(guī)定了反規(guī)避的內(nèi)容。此次提出《主席案文草案》的目的是為獲取談判參與方對相關(guān)問題更多的意見，此草案是繼烏拉圭回合將反規(guī)避內(nèi)容列入《反傾銷協(xié)定》失敗后，制定統(tǒng)一反規(guī)避規(guī)則的又一次嘗試。目前，本輪談判還在繼續(xù)，各方意見也正陸續(xù)提出。

此草案仍舊規(guī)定得比較原則，但是可以看出比鄧克爾草案的一處明顯進步。它考慮了出口導(dǎo)向型國家的利益，注意防止反規(guī)避措施被濫用。比如規(guī)定，“規(guī)避行為的目的是為了規(guī)避反傾銷稅，而不是出于經(jīng)濟和商業(yè)上的考慮”，將合理的商業(yè)行為排除在規(guī)避范圍之外。在出口國和第三國組裝的情況下，量化零部件或者半成品的價值占據(jù)成品價值的比例，防止反傾銷主管當局擁有過大的自由裁量權(quán)等。

1.中國對于《主席案文草案》的反應(yīng)

2008年1月12日，中國一改以往在此問題上的沉默態(tài)度，聯(lián)合中國香港和巴基斯坦提交文件，表達了對《主席案文草案》反規(guī)避部分的看法。?這也是第一個此類公開發(fā)表的文件。?中國在該文件中表示了反對意見，反對該文本沒能給反規(guī)避一個清楚的定義，其實質(zhì)是反對給予各國主管機構(gòu)過大的自由裁量權(quán)。中國此次之所以在反規(guī)避問題上表現(xiàn)得積極，筆者認為，這與中國在反規(guī)避調(diào)查中所受的嚴重損害有關(guān)。

2.對于《主席案文草案》的其他評論

由于各國代表正式提交的官方文件很少，通過整合新聞和機構(gòu)評論可以看到觀點集中于：第一，存在硬傷。WTO規(guī)則中，決定是否征收反傾銷稅的關(guān)鍵在于是否造成了損害，如果反傾銷稅的范圍擴大到零件或者半成品，征稅之前卻沒有調(diào)查它們是否造成了損害，就違反了GATT1994第6條。?第二，更為精確量化。尤其是“取經(jīng)”歐共體“25%－60%”規(guī)則，為構(gòu)成規(guī)避的零部件價值占成品價值比例進行定量，并運用了大量腳注來解釋具體名詞。?，這是本草案的一大進步。第三，不同立場國家分歧仍然很大。有的代表團認為根本不需要把此草案列入議題，有的代表團強烈贊同列入議題。?一些評論認為草案不能讓人滿意，因為他們比某些國家的國內(nèi)法更難以證明規(guī)避，但同時認為無論如何分歧，反規(guī)避規(guī)則會逐漸統(tǒng)一。?美國認為此草案為規(guī)避制造了安全港。臺灣地區(qū)和新加坡認為草案會被濫用，而且會影響全球產(chǎn)業(yè)鏈。?

（三）制定WTO反規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則的條件已經(jīng)成熟

筆者認為，作為反傾銷程序的補丁程序，反規(guī)避制度的發(fā)育同反傾銷制度有許多相似之處。此次《主席案文草案》出臺前，談判局勢又呈現(xiàn)出如同制訂反傾銷協(xié)定時的復(fù)雜局面?；仡櫋斗磧A銷協(xié)定》的發(fā)展，1967年和1979年兩個《反傾銷守則》因為爭議太大而沒有普遍效力，直到1994年烏拉圭回合談判，才通過一攬子協(xié)議的方式將《反傾銷協(xié)定》變成一個真正的各國共同遵守的國際協(xié)議。回到反規(guī)避規(guī)則的談判，1994年對鄧克爾草案的討論已是轟轟烈烈，2005年香港會議召開，對于反規(guī)避問題，各利益方又表現(xiàn)出巨大分歧，美國發(fā)出警告，如果有人阻止將反規(guī)避問題列入討論議題，他們將阻止其他動議的談判。另一方面，多數(shù)“反傾銷談判之友”?的成員尋求更嚴格的規(guī)則，不愿意目前的草案提及反規(guī)避問題，認為如果提及，就是美國和歐共體的勝利。?從《鄧克爾草案》到2007年《主席案文草案》，談判歷經(jīng)13年，反規(guī)避同反傾銷一樣也經(jīng)歷了兩次正式談判和改進。同樣的利益格局，同樣的談判體制（“一攬子協(xié)議”），加之多哈回合進程的不斷延續(xù)，所以，我們大膽判斷，反規(guī)避規(guī)則邁向制定統(tǒng)一規(guī)則的條件已經(jīng)成熟，只等WTO成員在其他議題達成一致，WTO統(tǒng)一的反規(guī)避規(guī)則即將出爐。

此外，盡管在理解上存在爭議，但不得不承認，前述WTO部長宣言中發(fā)布的“關(guān)于反規(guī)避問題的聲明”在客觀上已經(jīng)確認了制定反規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則的必要性，且為成員方制定國內(nèi)的反規(guī)避法律提供了依據(jù)?，F(xiàn)在已有 30多個國家（包括我國在內(nèi)）制定了反規(guī)避條款，而且有一些國家存在不受約束地濫用反規(guī)避措施的情況。一方面，WTO很多成員方需要反規(guī)避條款來保證其反傾銷措施的實施效果，另一方面，很多成員方呼吁通過統(tǒng)一規(guī)則限制一些成員方在反規(guī)避問題上自行其是。從WTO談判過程看，支持制定統(tǒng)一規(guī)則的越來越占了上風(fēng)，完全反對制定統(tǒng)一規(guī)則的聲音越來越弱了?，F(xiàn)在談判的重點已經(jīng)轉(zhuǎn)移到該制定一個什么樣的統(tǒng)一規(guī)則上來。

從法理上分析，有論者提出了在反傾銷的合理性尚未得到理論上的充分證明的情況下，通過反規(guī)避來強化反傾銷措施是否合理的疑問。筆者認為，反傾銷原來宣稱的理論基礎(chǔ)確實不能讓人信服，然而，各國通過協(xié)商達成《反傾銷協(xié)定》本身已經(jīng)證明在現(xiàn)實條件下，各國需要通過反傾銷措施來對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提供一定的保護。既然各國存在現(xiàn)實需要且達成協(xié)議，就可以證明其存在的現(xiàn)實合理性。既然各國可以采取反傾銷措施，其就有通過反規(guī)避措施來禁止規(guī)避反傾銷的行為，以保證其反傾銷措施實施的預(yù)期效果。規(guī)避法律、嚴重削弱法律實施效果的行為，各國當然有權(quán)采取措施加以禁止。

二、中國在WTO反規(guī)避談判中的立場

（一）中國在反規(guī)避談判中的利益分析

1.反規(guī)避對我國的顯性影響

目前，中國是世界反規(guī)避調(diào)查的最大受害國。舉例來說，1979～2004年，歐共體對全球 12個國家（地區(qū)）發(fā)起反規(guī)避調(diào)查28起，針對中國大陸的占14起。此番世界性金融危機爆發(fā)，美國迅速對中國開展了大量的反規(guī)避調(diào)查，美國商務(wù)部2008年10月27日對產(chǎn)自中國的折疊金屬桌反規(guī)避案作出肯定性初裁，?2009年6月19日對華薄棉紙作出反規(guī)避終裁,?2009年8月12日對華定尺碳素鋼板作出反規(guī)避終裁。?2007年起，土耳其和墨西哥也開始對中國產(chǎn)品進行反規(guī)避調(diào)查。尤其是土耳其，在2007年1月15日至2008年1月21日間，已經(jīng)發(fā)起了4起針對中國產(chǎn)品的調(diào)查。越來越多的國家將反規(guī)避的利劍指向中國。

從國外對我國提起反規(guī)避調(diào)查的成功率來看，比率很高，遠遠高于提起反傾銷調(diào)查時的成功率。而且稅率一般按反傾銷裁定的最高稅率計算。從發(fā)展趨勢來看，隨著針對我國產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查的增多，我國必將面臨越來越多的反規(guī)避調(diào)查?？傊?，反規(guī)避措施是影響我國出口的一道重要的屏障。

中國在屢屢遭受外國反規(guī)避調(diào)查的同時，也承受著別國對我國反傾銷措施的規(guī)避行為。例如，在新聞紙反傾銷案件中，2001年至今，韓國幾乎沒有對中國出口新聞紙，但是其在菲律賓的合資企業(yè)對華出口增長幅度較大，俄羅斯、日本、挪威、瑞典和芬蘭等第三國已經(jīng)代替加拿大、美國在中國新聞紙的市場份額。[2]所以，要維護幾年來反傾銷工作的勝利果實，就必須防止和應(yīng)對隨時可能發(fā)生的規(guī)避行為，因此，我國也需要完善反規(guī)避的立法。

2.反規(guī)避對我國的隱性影響

反規(guī)避措施必會對中國吸收國際投資產(chǎn)生負面影響。由于各國在反規(guī)避領(lǐng)域“各自為政”的現(xiàn)狀，無論投資者向中國投資是出于人力和原材料成本的商業(yè)考慮，還是真正出于惡意規(guī)避的目的，都有可能被隨意啟動反規(guī)避調(diào)查。接受調(diào)查耗時耗力，最后還可能落得被加征反傾銷稅的后果，投資者很可能因此減少其在中國設(shè)立加工或組裝類工廠的投資，從而影響中國吸引外資的數(shù)量。反規(guī)避措施還會對我國正常合法的出口產(chǎn)生一定的負面影響。中國原材料價格和人力成本低廉，某些跨國公司便會通過我國進行組裝規(guī)避反傾銷，一旦引起別國的反規(guī)避調(diào)查，勢必會影響中國其他同類產(chǎn)品廠商的正常出口。這些隱性影響無法被量化，但是其給中國帶來的傷害可能遠遠大于反規(guī)避調(diào)查的顯性影響。

從總體利益上講，我國主要是反規(guī)避措施的受害者而不是使用者，所以，我國應(yīng)堅持 WTO制定一個條件、程序比較嚴格的反規(guī)避條款。

（二）中國應(yīng)采取的談判立場——積極推動反規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則的制定

從反規(guī)避對我國影響來看，別國很容易就對我國啟動調(diào)查，而我國對于別國企業(yè)規(guī)避反傾銷措施的情況卻還處于幾乎無法可依的窘境?？梢姡匆?guī)避制度的存在還是必要的。全球反規(guī)避現(xiàn)狀對我國的負面影響主要在于反規(guī)避被別國所濫用，只有制定全球統(tǒng)一規(guī)則才能最終解決反規(guī)避濫用的問題。

筆者認為，推動反規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則的制定是中國現(xiàn)階段的最優(yōu)選擇，理由如下：

1.大勢所趨

正如前文分析，比照反傾銷制度，反規(guī)避制度進入 WTO法制勢在必行。從歐共體在 20世紀 80年代制定第一個反規(guī)避法開始，三十年的發(fā)展歷程，兩次大的國際立法討論，眾多國家的國內(nèi)立法，促成了反規(guī)避制度的改進和完善，為國際統(tǒng)一立法打下了殷實的基礎(chǔ)。

反規(guī)避制度進入 WTO的兩次嘗試確實都失敗了，而且還存在著難以彌合的分歧。但 WTO談判的性質(zhì)是一攬子協(xié)定，某些議題被作為籌碼而換取其他議題的利益是談判的“潛規(guī)則”。反傾銷談判成功的歷史就是各國妥協(xié)的歷史，在反規(guī)避問題上再次實現(xiàn)妥協(xié)是很可能的。

當今世界，歐共體和美國在世界貿(mào)易領(lǐng)域仍扮演著舉足輕重的角色，這兩個成員的反規(guī)避立法已經(jīng)發(fā)展得比較成熟，國際統(tǒng)一立法也主要是由這兩個成員推動的。而這兩個成員也憑借自身巨大的影響力，帶動越來越多的成員加入到支持統(tǒng)一反規(guī)避立法的行列中來，國際上反對統(tǒng)一反規(guī)避立法的聲音已經(jīng)日顯單薄，讓以美歐為代表的西方發(fā)達成員們放棄這種既得利益，是“不可能完成的任務(wù)”，而制定比較嚴格的反規(guī)避條款已成為出口導(dǎo)向型國家爭取的重點。

2.博弈需要

首先，中國應(yīng)該進行合作博弈，不再作旁觀者，以推動最后共識的達成。合作博弈強調(diào)通過合作帶來對雙方或多方更加公平和更有效率的結(jié)果，它較諸彼此不合作的兩敗俱傷，一定是有更有效益的。反規(guī)避的國際局勢正是如此。如果各國在制定統(tǒng)一規(guī)則的問題上一直不合作，那么，因為沒有統(tǒng)一規(guī)則而濫用單邊規(guī)則的現(xiàn)狀將對中國造成更大傷害。正是在這個意義上，合作總是有效率的。[3]

其次，中國應(yīng)該把握住這個合作博弈的機會，積極參與，在與其他成員的交流中傳達自己的觀點，并且順應(yīng)局勢調(diào)整自己的立場，逐步完善自己的提案。好的提案才能使中國在最后制定統(tǒng)一規(guī)則的時候掌握話語權(quán)。中國已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟體和第二大貿(mào)易體，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，都期待中國成為負責(zé)任的大國，做制定國際規(guī)則的建設(shè)者而不是旁觀者。中國應(yīng)當審時度勢，發(fā)出自己的聲音。

3.優(yōu)點突出

由于幾次談判的失敗，國際社會一直沒有一部反規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則。一些國家通過制定單邊規(guī)則的形式來滿足貿(mào)易中反規(guī)避的需要。國際貿(mào)易中，單邊規(guī)則的缺點毋庸諱言，很容易導(dǎo)致透明度、可預(yù)見性和正當程序方面的問題。

中國是各國反規(guī)避單邊措施最大的受害者，在這種情況下，就有必要設(shè)定一些共同的規(guī)則，所以需要國際規(guī)則（團體理性）限制各國對反規(guī)避措施的濫用（個體理性）。

4.談判籌碼

首先，中國的國際影響力增強，手中握有很多談判籌碼。知識產(chǎn)權(quán)、農(nóng)業(yè)補貼以及紡織品問題，都是中國和其他國家存在利益沖突的關(guān)鍵問題，我國如果能將反規(guī)避統(tǒng)一立法問題與其他議題的立場相結(jié)合，將在談判中取得更多的收獲。

其次，截至目前為止，中國對于反規(guī)避統(tǒng)一規(guī)則的制定一直都呈現(xiàn)一種曖昧態(tài)度。如果中國旗幟鮮明地提出自己的主張，有條件地推動統(tǒng)一規(guī)則的制定，對于達成比較嚴格的統(tǒng)一規(guī)則會起到促進作用。

再次，中國可以聯(lián)合眾多“反傾銷之友”和發(fā)展中國家盟友的力量。多哈回合被確定為“發(fā)展回合”，因而，與以往的多邊貿(mào)易談判相比，發(fā)展中國家的利益相對得到了較多的考慮。在反規(guī)避問題上，與我國持有相同或相似立場的國家還有較強大的陣容，只要聯(lián)合的好，就會爭取到比較有利的結(jié)果。

三、中國在WTO反規(guī)避談判中的策略選擇

（一）力爭制定條件、程序比較嚴格的統(tǒng)一規(guī)則

1.強調(diào)給予“規(guī)避”更加嚴格、明確的定義

目前鄧克爾草案、多哈發(fā)展議程的《主席案文草案》均列舉了“規(guī)避”的方式，而沒能給出清楚的定義?！耙?guī)避”的定義恰恰是劃分國際貿(mào)易中不同國家利益的關(guān)鍵，定義不清會給法律執(zhí)行者留下過大的自由裁量空間，這樣的立法方式是不周延的，亦難為各國所接受。如果各國利用“規(guī)避”還未被清楚定義的機會，對進口產(chǎn)品征收反傾銷稅，無異于在“規(guī)避”WTO《反傾銷協(xié)定》的要求。中國在關(guān)于多哈發(fā)展議程《主席案文草案》的討論中，提出了澄清“規(guī)避”定義的要求，這是正確的做法。

2.嚴格WTO反規(guī)避啟動機制，提高發(fā)起反規(guī)避的調(diào)查門檻

反傾銷和反規(guī)避的消極作用并非僅僅在于反傾銷稅的征收，調(diào)查程序啟動本身即可發(fā)揮阻礙外國產(chǎn)品進口的作用，大量繁瑣的問卷以及專業(yè)程度極高的訴訟準備，使得中小企業(yè)無力應(yīng)付，最終常常不得不放棄應(yīng)對調(diào)查而被施以反傾銷稅。而歐美各國的反規(guī)避立法，對于申請主體和申請審查的規(guī)定偏于寬泛，致使出口商很輕易就被卷入調(diào)查程序。應(yīng)要求主管當局站在中立的立場上，審查反規(guī)避調(diào)查的申請方證據(jù)的準確性和充分性，證明調(diào)查程序的啟動是必要的，進而提高啟動調(diào)查的門檻，避免對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動造成過多影響。

3.強調(diào)正當程序的重要性，主張反規(guī)避調(diào)查必須經(jīng)過損害調(diào)查

《反傾銷協(xié)定》明確要求征收反傾銷稅必須經(jīng)過損害調(diào)查。作為《反傾銷協(xié)定》的延伸，反規(guī)避統(tǒng)一立法也應(yīng)當符合WTO已有規(guī)則，在采取反規(guī)避措施之前，都必須經(jīng)過損害調(diào)查程序，避免某些國家可以輕易采取反規(guī)避措施，影響正常的國際貿(mào)易，也使得反傾銷法律制度保持整個法律體系的統(tǒng)一性。

4.條文盡量精確，避免模糊

歐美反規(guī)避法律制度受到批評最多的就是其實體上和程序上均存在一些模糊的規(guī)定，實踐中很難讓當事人預(yù)見結(jié)果。因此，未來WTO反規(guī)避立法應(yīng)吸取這方面的教訓(xùn)，爭取制定操作性強、透明度高的反規(guī)避法律條款。精確的法律無形中就會抬高反規(guī)避措施啟動的門檻，符合中國作為出口導(dǎo)向型國家的利益?！吨飨肝牟莅浮分薪邮軞W共體的關(guān)于構(gòu)成組裝規(guī)避的比例規(guī)則，就是在法條的精確問題上邁出了重要一步。

5.統(tǒng)一規(guī)則適當借鑒既存國際法草案和成熟國內(nèi)立法

統(tǒng)一規(guī)則應(yīng)當以鄧克爾草案、多哈發(fā)展議程中的《主席案文草案》為主體，可以適當借鑒歐美反規(guī)避立法中的一些內(nèi)容?？偟膩碚f，鄧克爾草案、多哈發(fā)展議程中的《主席案文草案》的反規(guī)避條款表現(xiàn)出相當?shù)恼壑孕?，較之美國、歐共體的反規(guī)避條款，它們實質(zhì)上是嚴格了反規(guī)避措施的實施條件，縮小了反規(guī)避措施的實施范圍，限制了反規(guī)避的靈活性與處罰力度，說明它們較多考慮了大多數(shù)國家，特別是發(fā)展中國家的要求。因此，在上述兩個草案中的大部分內(nèi)容應(yīng)該說是進步的，合乎當今世界經(jīng)濟格局的實情的。再者，正如前文所分析的那樣，歐美的反規(guī)避法律，經(jīng)過了多年的實踐，并不斷被各國所質(zhì)疑，經(jīng)過了多次修改，內(nèi)容比較成熟，也值得借鑒，但決不能作為立法藍本采用。

6.博弈手段

中國作為最大的發(fā)展中國家成員，在促成共識的過程中，應(yīng)該投入更多人力物力財力，充分搜集分析信息，知己知彼，揚長避短，不應(yīng)過分妥協(xié)。中國還應(yīng)發(fā)揮自己對其他發(fā)展中國家成員的影響力，帶動它們更多參與到討論當中來，壯大自己的力量，爭取主導(dǎo)討論進行的方向，爭取更多有利的談判結(jié)果。

其次，在博弈理論中有關(guān)于“先行優(yōu)勢”的論述，先行為的博弈方可能利用先行之利獲得利益，后行者可能會吃虧。在反規(guī)避問題上，議案的提出者往往可以主導(dǎo)談判的進程和談判發(fā)展的方向，從而獲得利益。歐美一直把握主動權(quán)，積極提出自己的議案。中國也不能消極地坐等別國提出議案來討論，而應(yīng)主動提出建設(shè)性議案，爭取討論圍繞中國提出議案展開，并最終盡可能多地進入最終通過的文本之中。

（二）盡快完善我國反規(guī)避立法

目前，我國的反規(guī)避法律僅體現(xiàn)為《中華人民共和國反傾銷條例》中的一句話，即第55條：“商務(wù)部可以采取適當措施，防止規(guī)避反傾銷措施的行為?！币虼诵纬闪擞蟹梢?，無“法”執(zhí)行的局面。因此，我國應(yīng)當盡快制定自己完善的反規(guī)避立法，結(jié)束上述無“法”執(zhí)行的困境。

而且，我國可以自己的完善法規(guī)作為制定國際統(tǒng)一規(guī)則的提案基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上進行談判，增加我國在WTO反規(guī)避規(guī)則多邊談判中的發(fā)言權(quán)和影響力，并在此過程中最大限度地體現(xiàn)我國的利益。完善我國反規(guī)避立法，不僅可以解決現(xiàn)實中我國反規(guī)避無法可依的操作困境，保護我國合法的貿(mào)易利益，而且有助于形成對等威懾，制約歐美、土耳其、墨西哥等國反規(guī)避措施對我國出口的濫用。

注釋：

① 參見 WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/W/404[Z]。原文如下，Ministers, Noting that while the problem of circumvention of anti-dumping duty measures formed part of the negotiations which preceded the Agreement on Implementation of Article VI of GATT 1994, negotiators were unable to agree on specific text, Mindful of the desirability of the applicability of uniform rules in this area as soon as possible, Decide to refer this matter to the Committee on Anti-Dumping Practices established under that Agreement for resolution. “注意到反傾銷措施中的規(guī)避問題雖然是《關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)議》達成之前談判的一部分，但談判人員未能達成具體文字，注意到在該領(lǐng)域盡快適用統(tǒng)一規(guī)則的可取性，決定將此問題提交根據(jù)該協(xié)議設(shè)立的反傾銷措施委員會加以解決?！?/p>

② 參見 WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/W/404[Z]。

③ 參見WORLD TRADE ORGANIZATION,G/ADP/IGW/44[Z].WORLD TRADE ORGANIZATION,G/ADP/W/1,G/ADP/W/2[Z]。

④ 參見 WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/3[Z]。

⑤ 參見 WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/12[Z]。

⑥ 參見 WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/1, G/ADP/IGW/6[Z]。

⑦ 參見 WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/48[Z]。

⑧ 參見 WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/5[Z]。

⑨ 參見 WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/31, G/ADP/IGW/43[Z]。

⑩ WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/4[Z]。

?參見WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/17[Z]。

?參見WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/18, G/ADP/IGW/24, G/ADP/IGW/28, G/ADP/IGW/37, G/ADP/IGW/38, G/ADP/IGW/39, G/ADP/IGW/46[Z]。

?參見WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/8[Z]。

?參見WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/21[Z]。

?參見WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/11S[Z]。

?參見WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW49[Z]。

?參見WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW52[Z]。

?參見WORLD TRADE ORGANIZATION, G/ADP/IGW/27[Z]。

?1997年10月份一個月各國就提交了4個文件，1998年達到高峰12個，1999年4個，2000年9個，2001年10個，2002年各國提交了6個文件。

?2003年僅有3個文件被提交，2004年僅有1個，2005年和2006年都沒有文件提交，2007年1個，2008年只有2個文件被提交。

?參見Draft Consolidated Chair Texts of the AD and SCM Agreements . [EBOL].http://www.wto.org/english/tratop_e/rules neg_e/rules_chair_text_nov07_e.pdf，2009-03-29。

?參見WORLD TRADE ORGANIZATION, TN/RL/W/213[Z]。

?中國、中國香港和巴基斯坦的提案認為：第一，反規(guī)避一直是爭議最大的問題。第二，考慮到問題的復(fù)雜性，在將反規(guī)避問題整合到反傾銷協(xié)議之前，反規(guī)避統(tǒng)一立法的草案仍需要進一步討論并且澄清。第三，鄧克爾草案正是因為對規(guī)避定義的巨大分歧而沒能通過，2007年《主席案文草案》的9b款也沒能給出一個精確清晰的“規(guī)避”定義。并因為缺乏定義，進一步的討論變得無根據(jù)并且無用。第四，還因為沒有精準定義“規(guī)避”，各國法官進行反傾銷調(diào)查和反傾銷措施的裁量權(quán)太大。他們可以輕易將調(diào)查范圍擴展到其他產(chǎn)品，擴展到非被傾銷調(diào)查產(chǎn)品的原產(chǎn)地國家，第三國也會受害。這樣不可避免的導(dǎo)致了濫用反傾銷協(xié)議，完全違背了多哈發(fā)展議程的目標。

?參見Agency for International Trade Information and Cooperation. Summary of the Draft Consolidated Chair’s Texts on AD and SCM Agreements: an Obstacle to the “Horizontal ” Negotiations. [EBOL].http://www.acici.org/aitic/，2008-10-06.Draft text of anti-dumping rules proposed by Chairman of WTO negotiating group. [EBOL]. http://www.moulislegal.com/D-rafttextofanti-dumpingrules.html, 2008-10-08。

?參見Draft text of anti-dumping rules proposed by Chairman of WTO negotiating group.[EBOL]. http://www.moulislegal.com/Drafttextofanti-dumpingrules.html, 2008-10-08。

?參見Trade: Differences over anti-dumping issues in Rules Chair's text . [EBOL]. http://www.twnside.org.sg/title2/wto.info/twninfo20080202.htm, 2008-10-08。

?參見Canada: Recent changes proposed to WTO Anti-Dumping Agreement and Subsidies and Countervailing Measures Agreement. [EBOL]. http://www.thecommonwealth.org/news/159354/175405/150208canadawto.htm, 2008-10-08。

?參見US, Other Countries Clash Over Anti-Dumping Rules In Chair’s?Text. [EBOL].http://ictsd.net/i/news/bridgesweekly/6605/,2008-10-08。

?指一些出口導(dǎo)向型國家在談判中聯(lián)合起來，共同反對濫用反傾銷措施。

?參見Rules Chair Submits Draft Text To TNC, Divisions?Remain. [EBOL].http://ictsd.net/i/news/bridgesweekly/7360/,2008-10-08。

?參見劉亞.美商務(wù)部對中國輸美折疊金屬桌反規(guī)避案作出肯定性初裁[EB/OL].http://www.cacs.gov.cn/news/newshow.aspx?str1=2&articleId=46364,2008-11-05。

?參見張輝,美國對華薄棉紙作出反規(guī)避終裁[EB/OL]. http://www.cacs.gov.cn/news/newshow.aspx?str1=2&articleId=56235,2009-06-24。

?參見張輝，美國對華定尺碳素鋼板作出反規(guī)避終裁[EB/OL].http://www.cacs.gov.cn/news/newshow.aspx?str1=2&articleId-=58651,2009-08-19。

[1] 欒信杰.反規(guī)避條款最終刪除的原因[J].國際貿(mào)易問題,1996 (5):54-58.

[2] 尤宏兵,劉卓林.中國應(yīng)對傾銷與反傾銷[M].北京:人民出版社,2004:339.

[3] 朱簡.規(guī)避與反規(guī)避——完全完美信息下的動態(tài)博弈分析[J].商場現(xiàn)代化,2003(5):44-46.

F741.2

A

1674-8557（2011）01-0075-09

2011-01-04

肖偉（1965-），男，黑龍江齊齊哈爾人，法學(xué)博士，廈門大學(xué)法學(xué)院教授；陳靜穎（1983-），女，福建廈門人,廈門市思明區(qū)人民法院研究室法官。

張 韓）