向朝霞

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430074）

日常生活互動中的微觀法律── 一個關(guān)于信念的期待理論

向朝霞

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430074）

社會規(guī)范的變遷從熟人社會發(fā)展到陌生人社會，甚至延伸到了日常生活互動中的兩個陌生人之間。在日常生活中為了人與人的互動和優(yōu)質(zhì)生活，形成了一種信念的期待進(jìn)而產(chǎn)生了微觀法律。微觀法律屬于社會規(guī)范，具有法律的一般屬性，有其自身運(yùn)行規(guī)律和執(zhí)行程序，也有其存在的意義。

社會規(guī)范；微觀法律；信念的期待

關(guān)于民間法（社會規(guī)范）的研究，目前我國大部分學(xué)者主要限于熟人社會，以至于形成了民間法僅存在于熟人社會的共識信念。伴隨著市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，我國逐步由熟人社會向陌生人社會轉(zhuǎn)型。在國家法不應(yīng)該規(guī)范或沒有延伸到的地方，陌生人社會中人們（甚至兩個陌生人）之間為什么合作？秩序又是如何維持的？本文帶著這個問題，分析了三個西方法律論著文本：羅伯特·C·埃里克森著的《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》、 埃里克·A·波斯納著的《法律與社會規(guī)范》和邁克爾·瑞斯曼著的《看不見的法律》從這三個文本尋找問題的答案。

一、社會規(guī)范的變遷——微觀法律的產(chǎn)生

埃里克森解釋了熟人社會中社會規(guī)范如何維系人們之間合作和社會秩序；埃里克·A·波斯納指出陌生人社會也存在社會規(guī)范并維系著人們合作和社會秩序；瑞斯曼則指出兩個陌生人之間也存在社會規(guī)范（即微觀法律）并維系著人與人之間合作和社會秩序。從三者論述中可以看到社會規(guī)范的變遷過程，讓我們從三個論著文本來具體分析社會規(guī)范的變遷。

其一是埃里克森的《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》。社會規(guī)范屬于非正式規(guī)則范疇，我們說的社會規(guī)范一般指的是緊密型社會形成的規(guī)范，其緊密型社會即熟人社會。埃里克森運(yùn)用博弈論理論研究社會規(guī)范與正式法律（國家法）之間的關(guān)系。他認(rèn)為法律與非正式規(guī)則是并行存在的，要重視非正式規(guī)則。在蘇力看來，埃里克森的研究確立了社會規(guī)范（或者民間法或民間規(guī)范）是社會秩序之根本這樣一個普遍性命題。[1]

埃里克森在其著作中主要提出了兩個問題：一是權(quán)利的起點(diǎn)問題。他在夏斯塔縣利用實(shí)證研究得來的第一手資料，通過挑戰(zhàn)科斯在《社會成本問題》里的一個未言明的假定——權(quán)利的初始配置或責(zé)任規(guī)則應(yīng)該由政府(或法律)來確定——而獲得了一個極具顛覆力的基本結(jié)論：交織緊密的群體會形成一些社會規(guī)范，會形成無需法律的秩序。[2]也即埃里克森認(rèn)為非正式規(guī)則也可以界定權(quán)利和分配責(zé)任，從而否定了國家或正式法律是社會秩序之唯一或主要淵源。二是人們?yōu)槭裁茨軌蚝献?。提出了社會福利最大化假設(shè)，即關(guān)系緊密之群體內(nèi)的成員們開發(fā)了并保持了一些規(guī)范，其內(nèi)容在于使成員們在相互之間的日常事務(wù)中獲取的總體福利得以最大化。[1]167值得我們注意的是，埃里克森無需法律的秩序建基在緊密之群體內(nèi)，即我們常說的熟人社會。那么在熟人社會能夠?qū)崿F(xiàn)的合作和秩序，在以匿名性、流動性為特征的現(xiàn)代社會（即陌生人社會）又如何呢？

其二是埃里克·A·波斯納著的《法律與社會規(guī)范》。在文中波斯納指出社會規(guī)范也存在于陌生人社會中。上述埃里克森的貢獻(xiàn)在于挑戰(zhàn)和反擊那些視既定法律為社會根本秩序的法律中心主義者，他指出交織緊密的群體中“自生自發(fā)”的社會規(guī)范才是社會秩序的根本。但是，隨著社會的現(xiàn)代化，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步促進(jìn)了交通工具和信息手段的極大發(fā)展，人們開始頻繁地、長距離地流動了，而這就帶來了兩個問題，一就是由于不同地區(qū)的社會規(guī)范各不相同，一旦開始流動和交往，便會產(chǎn)生規(guī)范之間的沖突；二是雖然在現(xiàn)代社會也會逐漸產(chǎn)生各種新型的不以地域?yàn)樘卣鞯慕豢椌o密的群體，形成各種如商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范、宗教信條等等的社會規(guī)范，但現(xiàn)代社會大量存在的是陌生人之間的交往，而在信息難以獲得的情形下，人們?yōu)槭裁匆袷厣鐣?guī)范，合作何以可能呢?[2]6

埃里克·A·波斯納否定了埃里克森的“社會福利最大化”假設(shè)，他運(yùn)用重復(fù)博弈和信號傳遞理論建構(gòu)了合作模型，解釋了陌生人之間為什么合作的原因。即人們之所以遵守社會規(guī)范是因?yàn)榭梢酝ㄟ^承擔(dān)遵守社會規(guī)范帶來的高昂成本顯示自己的類型, 獲得希望的合作機(jī)會，而不是社會福利最大化的緣由。[3]

波斯納在埃里克森的基礎(chǔ)上進(jìn)行了推進(jìn)，把社會規(guī)范存在于熟人社會擴(kuò)展到了陌生人社會中。但是，波斯納的合作模型強(qiáng)調(diào)了重復(fù)博弈，如果只是一次博弈（一次博弈在生活中也是常見的），這個合作模型就不一定有效。

其三是邁克爾·瑞斯曼著的《看不見的法律》。瑞斯曼論述了人與人在日常生活互動和合作之中存在著微觀法律體系。在微觀法律體系中我們可以看到一次博弈所遵循的規(guī)則，比如觀看規(guī)則、排隊(duì)規(guī)則和交談規(guī)則等。瑞斯曼在波斯納的基礎(chǔ)上又有了推進(jìn)，把法律研究的視野拓展到了日常生活之短暫接觸產(chǎn)生的規(guī)則即微觀法律領(lǐng)域。也就說瑞斯曼把社會規(guī)范存在于較持久的地區(qū)性（或非地區(qū)性）的陌生人社會擴(kuò)展到日常生活短暫接觸的陌生人之間。瑞斯曼認(rèn)為微觀法律是牢牢根植于社會生活的，故其生成、變化與終止無不貫穿于人與人的現(xiàn)實(shí)互動之中。[4]

綜上，社會規(guī)范研究已經(jīng)從熟人社會推進(jìn)到陌生人社會，甚至推進(jìn)到了兩個陌生人短暫接觸產(chǎn)生的規(guī)范，即微觀法律領(lǐng)域。

二、微觀法律的一般屬性及運(yùn)作模式

當(dāng)人們觸及法律這個概念時，一般認(rèn)為法律由代表國家主權(quán)的立法機(jī)關(guān)制定，透過政府、法院等層級制度予以適用、保障。這一近乎普遍的觀念歸功于實(shí)證法學(xué)的影響，奧斯丁所謂“真正的法律”是專指實(shí)證法或是由政府制定的法律，而其他規(guī)范被歸為實(shí)證的道德規(guī)范。當(dāng)然，在此后的發(fā)展中，已有學(xué)者對此產(chǎn)生疑問并公開質(zhì)疑，如歷史法學(xué)派梅因?qū)v史研究的方法滲透到法律研究之中，承認(rèn)了習(xí)慣法及各種風(fēng)俗的重要性和有效性。但在現(xiàn)實(shí)中，至少從客觀層面，實(shí)證法學(xué)派倡導(dǎo)的宏觀法律體系已占據(jù)主流地位。對于微觀法律而言，社會學(xué)家們顯然要先行一步，他們敏銳的觀察洞悉這一微觀法律機(jī)制，并從多方面對微觀情境進(jìn)行細(xì)致研究。相比之下，法律人對組成市民生活的微觀法律情境以及充斥其中的微觀法律視而不見，然而，這里的微觀法律具有法律的一般特征，有自己的一套制定、執(zhí)行和懲罰機(jī)制，更重要的是其在社會生活中具有實(shí)在的有效性。

（一）微觀法律具有法律的一般屬性

哈特認(rèn)為：一個規(guī)則的存在意味著偏離該規(guī)則的行為被一個群體的大多數(shù)人視為“過失或錯誤”的并引發(fā)批判，并且，偏離規(guī)則的行為會遭遇到要求遵從的壓力。[5]從哈特這個定義來看，法律規(guī)則具有三個特征：目的性、可責(zé)性和制裁性。一個規(guī)則應(yīng)該有其目的性，這樣大多數(shù)人才能知道該規(guī)則是否被偏離方向；當(dāng)規(guī)則被偏離后人們對偏離行為有批判性的思考態(tài)度，即認(rèn)為是“過失或錯誤”；當(dāng)偏離行為被批判思考后，有制裁來糾正偏離行為。

在瑞斯曼看來，微觀法律的根本要素，在于信念的期待：即有一種對“正確”的行為方式的期待，一種“規(guī)范”；而當(dāng)人們未履行之時，可導(dǎo)出共同的判斷以認(rèn)定該行為是“錯誤的”；最后受到傷害的一方被賦予采取一定方式予以回應(yīng)的權(quán)利，而這些響應(yīng)有可能傷害或處罰犯錯的一方。[4]46如排隊(duì)規(guī)則。來自五湖四海的人愿意排隊(duì)購票，主要在于他們有一種期待：認(rèn)為排隊(duì)是一種“正確”的行為方式，會使生活更優(yōu)質(zhì)。一旦有人插隊(duì)，就會被認(rèn)為是“錯誤”的，受害人有權(quán)對其采取懲罰措施。

把瑞斯曼界定的微觀法律要素與哈特對法律規(guī)則的界定作一對比，就會發(fā)現(xiàn)二者的相似性。微觀法律特征：其一有一種人們普遍認(rèn)為正確行為的期待，即目的性；其二一旦被違反，人們認(rèn)為是錯誤的，即可責(zé)性；其三人們會支持對違反者進(jìn)行制裁，即制裁性。法律規(guī)則與微觀法律不同在于來源和執(zhí)行機(jī)構(gòu)上。法律規(guī)則來源于國家制定或認(rèn)可，而微觀法律來源于人們互動中產(chǎn)生信念期待；法律規(guī)則有國家機(jī)構(gòu)執(zhí)行和保障，而微觀法律的受害者既是裁判者又是執(zhí)行者。但二者的不同不影響其在本質(zhì)屬性上具有的相似性。

杰克·奈特在《制度與社會沖突》認(rèn)為，制度規(guī)則的特征：一是一般性；二是非正式制裁；三是批判性思考態(tài)度。[6]從奈特對制度規(guī)則界定的特征來看，微觀法律和法律規(guī)則都符合制度規(guī)則的特征，因而微觀法律具有法律規(guī)范的一般屬性。

（二）微觀法律的運(yùn)作模式

國家法律產(chǎn)生于國家的制定或認(rèn)可，而微觀法律是人們互動的產(chǎn)物，其在人類活動中持續(xù)不斷地生成、增強(qiáng)、改變以及終止。微觀法律表現(xiàn)出合憲性的風(fēng)貌，比如其制定過程具有合憲性：體系中的每個部分都不是隨意制定出來的，而是出于體系自身的意思決定機(jī)制。雖然人們還無法找出諸如微觀法律體系下的軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄等與傳統(tǒng)法律體系類似的法律執(zhí)行機(jī)制及檢驗(yàn)方法，但是這并不影響微觀法律的有效性及得到人們認(rèn)可的事實(shí)。

可以說微觀法律產(chǎn)生于人與人之間的互動，在互動的過程中產(chǎn)生了一種規(guī)范的行為期待，這種行為期待形成了一種價值信念。價值信念規(guī)定了什么是正常的、什么是自然的、什么是正確的、什么是公正的。[7]比如觀看規(guī)則：短時間的觀看是被允許的，但注視則不然；排隊(duì)規(guī)則：其主要規(guī)則是“先后順序”。觀看、排隊(duì)都是人們社會生活中不可避免的日常性活動，在絕大部分國家沒有法律規(guī)定，可我們都體會到隱藏其中的“日用而不知”的微觀法律體系。這些規(guī)則都產(chǎn)生于人與人的互動中，因?yàn)樗鼈冇欣谌伺c人的互動，并有助于人們的優(yōu)質(zhì)生活。

微觀法律體系的執(zhí)行與懲罰機(jī)制是獨(dú)具特色的。其不依賴于某個正式的執(zhí)行機(jī)構(gòu)或執(zhí)行體制，而是在下意識之中運(yùn)作著。假如在擁擠的售票廳排隊(duì)買火車票，若是有人毫無理由地插隊(duì)，相信插隊(duì)者后排的人們定會產(chǎn)生憤怒并報之以一定反應(yīng)（比如憎恨的眼神），而最靠近違規(guī)者的那位極有可能便會打破沉默予以言語上的警告。由此看來，在微觀法律體系控制范圍內(nèi)，其規(guī)則的執(zhí)行權(quán)被賦予那些受害者本身，并且懲罰機(jī)制的啟動又是出于其單方面的決定。

當(dāng)然微觀法律在執(zhí)行懲罰機(jī)制時，結(jié)果是不確定的。因?yàn)椴幌駠曳菢泳哂袊覐?qiáng)制力。比如以插隊(duì)為例，在受到明示或者暗示的懲罰機(jī)制作用后，插隊(duì)者可能因此退出隊(duì)伍或排到末尾以示對排隊(duì)規(guī)范的認(rèn)同；但也不排除無動于衷的情形。從表面上看，懲罰機(jī)制似乎未能起到功效而對微觀法律運(yùn)作有所傷害，但事實(shí)上，這種違規(guī)行為并不能撼動人們對排隊(duì)以求得資源分配的社會機(jī)制的普遍期待（盡管可能產(chǎn)生一段不安定期），相反，它重新肯定了相關(guān)微觀法律體系的存在及有效性。

由此看來，遇到違規(guī)情境時，關(guān)鍵不在于其行為最終是否能得到相應(yīng)的懲罰，而在于人們是否“作為”了，是否運(yùn)用微觀法律機(jī)制予以還擊，以維持此系統(tǒng)的可信度。[4]179

三、微觀法律的意義

“微觀法律”所對應(yīng)的是國家法律，后者往往通過國家公器進(jìn)行強(qiáng)制，而“微觀法律”雖然沒有明確的規(guī)定卻是特定社會中或特定范圍人們不約而同地共同遵守，即瑞斯曼所謂“看不見的法律”。它與人們的日常生活息息相關(guān)的。對于國家法律而言，大部分人一生中很少會考慮自己是否正在違背國家法律，因?yàn)樗麄円簧苡锌赡軣o法與法律的懲罰打交道，但在日常互動中常常需要考慮自己或他人的行為是否符合微觀法律。

微觀法律有以下幾個方面的意義：

其一，微觀法律把人們的目光從抽象的集體符號轉(zhuǎn)向活生生的個人。正如瑞斯曼所說“我們有可能看到國家、政府、市鎮(zhèn)、教堂、軍隊(duì)、大學(xué)嗎？用來代表這些主體的專用名詞不斷重復(fù)出現(xiàn)在許多政治性以及一般性的談?wù)撝?，因此我們開始認(rèn)為這些名詞所指稱的對象是有形的存在。然而，這些集合名詞所代表的只不過是各個部分的總和而已。比如說，人類的互動這個詞所代表的，也只是在說明人與人之間的互動，通常這樣的互動發(fā)生在小團(tuán)體間，而且經(jīng)常只是兩人之間的短暫交會而已。至于上述其他冠冕堂皇的用語則是些抽象的象征，人類并不會和象征符號產(chǎn)生互動，也不會被象征符號所傷害……”。[4]6-7“當(dāng)操弄這些當(dāng)代偉大的集體性符號，而忽略了在各種社會互動中作為永恒而唯一之行動者的人類個體時，最重要的人類價值可能受到危害?！蚁嘈?，透過對于微觀法律的理解及關(guān)注，至少在智識層面上可以修正這類危險的思想，因?yàn)槲⒂^法律可以將我們的思維拉回現(xiàn)實(shí)生活?！盵4]8

其二，微觀法律制裁的正當(dāng)性根據(jù)在于維持微觀法律體系的可信度。在傳統(tǒng)懲罰哲理中，報應(yīng)或功利是懲罰的正當(dāng)性根據(jù)。瑞斯曼認(rèn)為：在每個法律體系里，一個規(guī)范被正式適用的首要功能不在于懲罰某人，或者回復(fù)正義的狀態(tài)，或者通過懲罰或者折磨違法者以彰顯正義之神的作為，或者血債血償。適用法律最為急迫的目的在于維持該系統(tǒng)的可信度，而這樣的目標(biāo)是由重新肯定被違反的規(guī)范，并且顯示判斷程序的有效性，以及執(zhí)法者持續(xù)維護(hù)規(guī)范的決心來實(shí)現(xiàn)的。這樣的作為將會增加規(guī)范在未來的確認(rèn)度。[4]108

其三，微觀法律的目的在于促進(jìn)人與人的互動，并有助于人們的優(yōu)質(zhì)生活。瑞斯曼認(rèn)為：法律，究其本質(zhì)，所關(guān)切的是最小的干預(yù)與最適的規(guī)范：促進(jìn)生存，并且營造優(yōu)質(zhì)生活的機(jī)會。[4]200

正確地評價微觀法律體系，或許能讓我們在人與人之間的互動中，運(yùn)行得更加妥適且有效果。瑞斯曼并不主張微觀法律體系無所不包地處理各種問題，當(dāng)特定的微觀法律體系出現(xiàn)嚴(yán)重持續(xù)的不公結(jié)果時，主張宏觀法律體系介入的可能。他只是強(qiáng)調(diào)應(yīng)意識到微觀法律體系的設(shè)計(jì)安排的重要，因?yàn)檫@可能對于個人生活當(dāng)中一些關(guān)鍵部分產(chǎn)生很大的影響。每一個人都意識到這些設(shè)計(jì)安排，才能合理地對其作出評價。如果有必要，還可以適度地改革這些微觀法律體系，使其能有助于人們追求優(yōu)質(zhì)的生活。

四、結(jié)論

埃里克森提出了“福利最大化的假設(shè)”，論證了在一個交織緊密的小社區(qū)會形成若干最大化該社區(qū)總體福利的社會規(guī)范，形成無需法律的秩序。埃里克·A·波斯納否定了埃里克森的“社會福利最大化”假設(shè)，運(yùn)用信號傳遞理論構(gòu)建了“合作模型”，指出在陌生人社會也存在社會規(guī)范，并且該社會規(guī)范維系了人們之間的合作。因而把存在于熟人社會的社會規(guī)范推進(jìn)到重復(fù)博弈的陌生人社會。瑞斯曼提出了“信念的期待理論”，在波斯納的基礎(chǔ)上又進(jìn)行了推進(jìn)，把法律研究的視野拓展到了日常生活之短暫接觸產(chǎn)生的規(guī)則即微觀法律領(lǐng)域，論證了由于有著共同信念期待——促進(jìn)人與人互動和優(yōu)質(zhì)生活，兩個陌生人在一次博弈中也會遵循一定的規(guī)則。

微觀法律研究在法學(xué)界目前還是一個研究真空，瑞斯曼作出了開創(chuàng)性的研究，他通過對微觀法律的屬性、運(yùn)行和目的等研究為我們進(jìn)一步深入研究微觀法律奠定了基礎(chǔ)，并給我們以啟示。

社會規(guī)范（民間法）不僅僅存在于熟人社會，陌生人社會也存在社會規(guī)范，甚至在人與人日常生活短暫之接觸時也存在社會規(guī)范（微觀法律）。

微觀法律的目的是促進(jìn)人與人的互動、增進(jìn)人們的優(yōu)質(zhì)生活。因此微觀法律要求我們把目光拉回到現(xiàn)實(shí)生活，關(guān)注活生生的個體。比如觀看、排隊(duì)和談話規(guī)則其目的無一不是促進(jìn)互動和增進(jìn)優(yōu)質(zhì)生活。這就告訴我們無論是國家法還是其他社會規(guī)范也要注意這一目的。

國家法與社會規(guī)范（包括微觀法律）的關(guān)系，埃里克森認(rèn)為二者是并存的，不能只注重國家法，也要重視社會規(guī)范；波斯納告訴我們法律與社會規(guī)范二者各有優(yōu)劣，但他最后賭法律在未來會取代社會規(guī)范；瑞斯曼認(rèn)為微觀法律并不是完美無缺的，它有時出現(xiàn)嚴(yán)重持續(xù)的不公結(jié)果，需要宏觀法律體系介入?？傊?，三人都沒有否定國家法的作用和地位，甚至在社會規(guī)范出現(xiàn)嚴(yán)重不公時要求國家法的介入。這說明未來法律發(fā)展仍然是國家法為主導(dǎo)的趨勢，社會規(guī)范（包括微觀法律）仍然有其存在的空間和必要。

人們?yōu)槭裁春献?？埃里克森運(yùn)用“福利最大化”解釋合作，波斯納運(yùn)用“信號傳遞理論”解釋合作，二者都是運(yùn)用理性行為的方式來解釋為什么合作。瑞斯曼則運(yùn)用“信念的期待理論”這種非理性行為方式（有限理性）解釋為什么合作。這些理論在向人們解釋為什么合作時各有優(yōu)劣，任何一方都無法取得支配性的地位。但這些理論給了我們理解為什么合作的一些思考方向，讓不同人根據(jù)其自身認(rèn)識從這些理論中各取所需。

[1] 羅伯特·C·埃里克森.無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛[M].蘇力,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,2003:譯序,167.

[2] 艾佳慧.博弈論視野下的民間法與國家法——從埃里克森和小波斯納的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)切入[J].政法論叢,2009(5):3-6.

[3] 埃里克·A·波斯納.法律與社會規(guī)范[M].沈明,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:25.

[4] 邁克爾·瑞斯曼.看不見的法律[M].高忠義,楊婉玲,譯.北京:法律出版社,2009:4-200.

[5] 苗炎.哈特法律規(guī)范性理論研究[D].吉林大學(xué)法學(xué)院,2007:66.

[6] 杰克·奈特.制度與社會沖突[M].周偉林,譯.上海:上海人民出版社,2009:73.

[7] 丹尼爾·W·布羅姆利.充分理由——能動的實(shí)用主義和經(jīng)濟(jì)制度的含義[M].簡練,楊希,鐘寧樺,譯.上海:上海人民出版社,2008:1.

D90

A

1674-8557（2011）01-0115-06

2010-10-31

向朝霞（1975-），男，湖北隨州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2008級法學(xué)理論專業(yè)博士研究生。

王魏紅）