梅象華，金鋒，熊明明

（1.西南政法大學(xué)毒品犯罪與對(duì)策研究中心，重慶400031；2.江西省南昌市青山湖區(qū)人民法院，江西南昌330006；3.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶400031）

非法持有毒品罪探析

梅象華1，金鋒2，熊明明3

（1.西南政法大學(xué)毒品犯罪與對(duì)策研究中心，重慶400031；2.江西省南昌市青山湖區(qū)人民法院，江西南昌330006；3.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶400031）

非法持有毒品罪的規(guī)定對(duì)打擊舉證困難的毒品犯罪起著非常重要的作用。因此，在認(rèn)定非法持有毒品罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)該罪設(shè)立的目的，從客觀主義立場(chǎng)出發(fā)，注重結(jié)果無價(jià)值，以正確解決在對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤情況下處理毒品犯罪的有關(guān)問題。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)也要嚴(yán)格把關(guān)，正確地將該罪與運(yùn)輸毒品罪、窩藏毒品罪等區(qū)別開來，以實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)與懲罰犯罪的平衡。

非法持有毒品罪；持有型犯罪；相對(duì)不能犯；運(yùn)輸毒品罪；窩藏毒品罪

在毒品犯罪中，公安機(jī)關(guān)抓獲的往往是運(yùn)輸、走私或販賣毒品的中間人，既不是供貨方，也不是需貨方。犯罪分子為了逃避懲罰，從不輕易暴露自己的真實(shí)姓名、身份、住址，往往用的是假姓名、假地址，且單線聯(lián)系，秘密交易，現(xiàn)場(chǎng)不留痕跡，使得調(diào)查取證十分困難，有些問題甚至無法查清。在這種情況下，為有效打擊毒品犯罪，減輕司法成本，非法持有毒品罪應(yīng)運(yùn)而生。

一、非法持有毒品罪的性質(zhì)和特點(diǎn)

非法持有毒品罪是一種持有型犯罪。在刑法學(xué)界，危害行為除了作為與不作為之外，還有一種頗具爭(zhēng)議的“持有”形態(tài)。所謂“持有”，是指對(duì)某種物品的實(shí)際控制狀態(tài)。有的學(xué)者認(rèn)為持有屬于作為［1］；有的則認(rèn)為持有本身是一種法律禁止?fàn)顟B(tài)，此時(shí)持有該物品的人有上繳的義務(wù)，不上繳就是違反這種義務(wù)，因此，他們主張持有屬于刑法禁止的不作為［2］；還有的學(xué)者將持有與作為和不作為并列，他們認(rèn)為作為具有動(dòng)的行為特征，不作為具有靜的行為特征，而持有具有動(dòng)靜相結(jié)合的行為特征，因此，持有是一種不同于作為和不作為的獨(dú)立的行為形態(tài)［3］。筆者贊同將持有作為一種獨(dú)立的行為形態(tài)。首先，持有通常始于作為，如取得、收受等，以不作為維持其存在狀態(tài)，具有作為與不作為的交融性，與傳統(tǒng)的作為和不作為有別。其次，我國刑法分則中也規(guī)定了具體的持有型犯罪，如非法持有槍支、彈藥罪，非法持有假幣罪等，這說明立法者已經(jīng)將持有特定物品的行為單獨(dú)作為了一種危害行為形態(tài)。

非法持有毒品罪作為一種持有型犯罪，具有以下特點(diǎn)：第一，持有型犯罪譴責(zé)的多是對(duì)非法財(cái)物的支配狀態(tài)，通常違反的是國家對(duì)某些特定物品的管理制度。因此，持有型犯罪與持有的對(duì)象是緊密聯(lián)系在一起的。非法持有毒品罪違反的就是國家對(duì)毒品的管理制度，與毒品密切相關(guān)。第二，正如有的學(xué)者所說的那樣：持有行為形式的法制價(jià)值在于，在一些多發(fā)性和危害大的犯罪現(xiàn)象中，有的案件難以用傳統(tǒng)罪名治罪，持有型罪名便成為最佳選擇［4］。非法持有毒品罪的設(shè)立，正是如此。因此，從這個(gè)意義上說，非法持有毒品罪的設(shè)立能減輕追訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，避免一些無謂的司法投入，從而減少司法成本。

二、各國對(duì)非法持有毒品行為定性的比較

為了有效地同毒品犯罪作斗爭(zhēng)，世界上大多數(shù)國家都在法律中將非法持有毒品的行為明確規(guī)定為犯罪。1990年，我國也以特別法的形式在《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）中的第三條規(guī)定了非法持有毒品罪。綜觀各國法律法規(guī)，對(duì)非法持有毒品行為的定性大致可分為以下幾種類型［5］：

1.嚴(yán)格區(qū)分一般持有與基于其他目的而持有毒品的行為。如我國1994年對(duì)《決定》解釋的第三條明確規(guī)定：“根據(jù)已查獲的證據(jù)，不能認(rèn)定非法持有較大數(shù)量毒品是為了進(jìn)行走私、販賣、運(yùn)輸或者窩藏毒品犯罪的，才構(gòu)成本罪（非法持有毒品罪）?！?/p>

2.區(qū)分不同的持有目的，目的不同，刑罰處罰的嚴(yán)厲程度則不同。世界上大多數(shù)國家都采取這種類型的規(guī)定，只處罰基于非法交易而持有毒品的行為，而自存吸食、注射毒品的行為則不構(gòu)成犯罪。如原南斯拉夫的法律規(guī)定：“持有毒品不是為了交易的（為個(gè)人消費(fèi)等），予以行政處罰”。原聯(lián)邦德國也明確規(guī)定：“非法持有毒品的，處……；非法持有大量毒品的，處一年至十五年自由刑；如果持有毒品只是為個(gè)人消費(fèi)的，可以免除處罰”。丹麥、哥斯達(dá)黎加等國家也有類似規(guī)定。

3.不區(qū)分持有動(dòng)機(jī)，只要非法持有毒品的行為均構(gòu)成犯罪。如法國、瑞典、斯里蘭卡等國的法律即屬于此類型。

4.一般情況下的非法持有毒品行為不作為單獨(dú)犯罪處理，只有在認(rèn)定屬于交易毒品的預(yù)備階段才單獨(dú)構(gòu)成非法持有毒品罪。如波蘭的法律規(guī)定：“非法持有毒品，除非認(rèn)定屬于交易毒品之預(yù)備階段，否則不作為單獨(dú)的犯罪處理?！?/p>

綜合以上幾種類型的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分非法持有毒品的動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇俗锸轻槍?duì)毒品犯罪取證難的特點(diǎn)，為有效打擊毒品犯罪，減輕緝毒工作人員和司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任而設(shè)立的，而如果能夠查清持有毒品的目的，則應(yīng)以其他罪處置更為合理。同時(shí)，這也可以和其他毒品犯罪相銜接，避免法律沖突，符合法制要求。

三、我國非法持有毒品罪中的非法持有行為分析

根據(jù)刑法第三百五十七條規(guī)定，所謂毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。由此可見，毒品具有毒害性、成癮性和違法性的特點(diǎn)。至于對(duì)毒品的認(rèn)定，國家專門出臺(tái)了管理?xiàng)l例，列舉了目前被認(rèn)為是精神藥品和麻醉藥品的藥品名稱，并隨著社會(huì)的發(fā)展而逐步修改。刑法第三百四十八條規(guī)定非法持有毒品罪的客觀構(gòu)成要件為非法持有數(shù)量較大的毒品。所謂非法持有數(shù)量較大的毒品應(yīng)從以下幾個(gè)方面理解：

1.持有毒品具有非法性，即行為人持有毒品時(shí)沒有合法根據(jù)，也就是說行為人持有毒品不是基于法律、法令、法規(guī)的規(guī)定或允許。當(dāng)然，依法生產(chǎn)、使用、研究毒品的人持有毒品，不構(gòu)成犯罪。例如，醫(yī)生因病人病情的需要，依法使用毒品而持有毒品的，是合法行為，不構(gòu)成非法持有毒品罪［1］。

2.行為人具備持有的狀態(tài)。持有是一種事實(shí)上的支配，表現(xiàn)為占有、攜有、藏有或者以其他方法支配毒品。從時(shí)間上來說，持有是一種持續(xù)的行為，須在一定時(shí)間內(nèi)由行為人支配，通常持有時(shí)間的長短不影響犯罪的成立，但如果時(shí)間過短，不足以說明行為人事實(shí)上支配著毒品時(shí)，則不能認(rèn)為是持有。從空間上來說，“持有”既包括所有者的持有，亦包括占有者的持有；既包括直接持有，亦包括委托給他人的間接持有；既包括為自己持有，亦包括為他人持有；既包括一人持有，亦包括數(shù)人共同持有，如行為人認(rèn)為自己管理毒品不安全，將毒品委托給第三者保管時(shí)，行為人與第三者均持有該毒品，第三者為直接持有，行為人為間接持有。

3.持有毒品須數(shù)量較大。刑法規(guī)定非法持有鴉片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品數(shù)量較大的，構(gòu)成本罪。而低于上述毒品數(shù)量的，根據(jù)《決定》第三條的規(guī)定，由公安機(jī)關(guān)處15日以下拘留，可以單處或者并處2000元以下罰款，并沒收毒品和吸食、注射器具。這說明海洛因或甲基苯丙胺10克、鴉片200克等為“數(shù)量較大”的最低數(shù)額。雖然刑法第三百五十七條明確規(guī)定非法持有毒品的數(shù)量，不以純度折算。但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)毒品的含量進(jìn)行鑒定，依毒品的含量來確定數(shù)量。這可以參考《決定》解釋第十九條的規(guī)定：“對(duì)毒品犯罪案件中查獲的毒品，應(yīng)當(dāng)鑒定。海洛因的含量在25%以上的，可視為《決定》和本解釋的海洛因。含量不夠25%的，應(yīng)當(dāng)折合成含量為25%的海洛因計(jì)算數(shù)量”。另外，還應(yīng)注意毒品之間的換算，毒品數(shù)量是累計(jì)計(jì)算的。因此，當(dāng)行為人非法持有不同種類的毒品時(shí)，應(yīng)按比例折算。如行為人非法持有100克鴉片和5克海洛因，就可以認(rèn)定為其非法持有200克鴉片或10克海洛因。同時(shí)，還應(yīng)注意基于自己吸食而持有數(shù)量較大的毒品的，只能計(jì)算其在被查處時(shí)持有的毒品，不能將已經(jīng)被吸食的毒品數(shù)量算作其持有毒品的數(shù)量。

以上三個(gè)方面是從客觀上對(duì)非法持有毒品行為進(jìn)行的分析，但若要構(gòu)成非法持有毒品罪，還必須要求行為人符合主觀上的罪過。

四、非法持有毒品罪中對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的探討

非法持有毒品罪的主觀構(gòu)成要件為故意，不問毒品的來源而只要知道其為毒品即可，即不要求明知毒品的具體種類［1］，也不問其持有的毒品是祖?zhèn)鞯倪€是購買的。但是，行為人對(duì)對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——把非毒品誤認(rèn)為是毒品而持有的情況應(yīng)該怎樣處理，理論界存在不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況屬于“事實(shí)的欠缺”（通常表現(xiàn)為符合構(gòu)成要件的事實(shí)本來不存在而行為人誤以為存在等）。由于欠缺構(gòu)成要件，作為實(shí)行行為來說，就不能認(rèn)為具有定型性，當(dāng)然也就不可罰［6］。還有人認(rèn)為，這是不能犯的一種，根據(jù)不能犯不可罰（此處不能犯在我國應(yīng)該指絕對(duì)的不能犯）的觀點(diǎn)，不構(gòu)成犯罪。很明顯這兩種觀點(diǎn)都是站在客觀主義的立場(chǎng)上來講的，客觀上沒有（也不可能）對(duì)毒品管理制度造成侵害或危險(xiǎn)，故犯罪不成立。我國著名學(xué)者張明楷也持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為誤將頭痛粉當(dāng)作毒品持有的，不構(gòu)成非法持有毒品罪。

還有一種觀點(diǎn)從主觀主義的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為毒品認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況應(yīng)該認(rèn)定為非法持有毒品罪的未遂，屬于相對(duì)不能犯。所謂相對(duì)不能犯，是指行為人在對(duì)自己行為的性質(zhì)及實(shí)現(xiàn)行為目的的方法、手段的性質(zhì)沒有發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的前提下，出于疏忽大意等心理狀態(tài)造成了對(duì)實(shí)施犯罪的工具或手段的誤認(rèn)，以致于選擇了實(shí)際上不可能實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖的工具或手段的情況。如誤將白糖當(dāng)砒霜用來投毒，行為人認(rèn)識(shí)到了砒霜會(huì)毒死人，即認(rèn)識(shí)到手段與目的之間的因果關(guān)系是真實(shí)的、且有科學(xué)根據(jù)的，只是因?yàn)橐粫r(shí)疏忽致使意欲實(shí)施的投毒行為與其實(shí)際實(shí)施的行為形似而質(zhì)異，才未發(fā)生犯罪結(jié)果。也就是說，通常所使用的手段在不發(fā)生錯(cuò)誤的情況下是能合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果的發(fā)生的，而沒發(fā)生危害結(jié)果則是行為人所不希望的［7］。

對(duì)于相對(duì)不能犯，目前實(shí)踐中大多按照未遂犯處理，但筆者認(rèn)為，在非法持有毒品罪中按該方式處理是欠妥的。首先，司法機(jī)關(guān)在辦案時(shí)必須以事實(shí)為根據(jù)，行為人若出現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也就不可能有證據(jù)指向行為人持有毒品的事實(shí)，也就是說不能確認(rèn)行為人事實(shí)上是持有毒品的。因此，即使行為人自己承認(rèn)其本意是持有毒品，也不應(yīng)定非法持有毒品罪，因?yàn)椴淮嬖谙嚓P(guān)的客觀證據(jù)。其次，從設(shè)立該罪的初衷來看，該罪是司法機(jī)關(guān)在缺乏交易毒品、制造毒品等相關(guān)證據(jù)的情況下的一種無奈選擇，是為有效打擊毒品犯罪而減輕司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任而設(shè)立的。因此，若依據(jù)行為人主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤定罪，就如同不要求司法機(jī)關(guān)承擔(dān)任何舉證責(zé)任一樣，有嚴(yán)重侵犯人權(quán)之嫌，是一種純粹的主觀歸罪。當(dāng)然，并不是所有的被誤認(rèn)為是毒品的對(duì)象都不具有社會(huì)危害性。也就是說，某些對(duì)象雖然不是毒品，但仍然可能具有社會(huì)危害性，此時(shí)，應(yīng)該以其實(shí)際符合的犯罪論處。若不符合其他犯罪的主觀要求時(shí)，即使有社會(huì)危害性，也仍不作犯罪處理。例如，行為人持有的雖不是毒品卻誤以為是毒品，實(shí)際上持有的是贓物的情況下，由于行為人不具有相應(yīng)的主觀認(rèn)識(shí)要求，即使持有的贓物有一定的社會(huì)危害性，影響犯罪的偵查，也仍不能直接以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定性。

五、非法持有毒品罪與相關(guān)罪名的辨析

通常情況下，任何一個(gè)涉及毒品的犯罪主體都會(huì)非法持有毒品。因?yàn)?，在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的情況下，非法持有毒品要么是其行為的當(dāng)然結(jié)果或必經(jīng)階段，要么是一行為觸犯數(shù)罪名，只依一個(gè)重罪論處。司法機(jī)關(guān)要根據(jù)《決定》解釋第三條第四款來認(rèn)定該罪?？傊?，在認(rèn)定非法持有毒品罪的事實(shí)和確定罪名上要慎重。

1.非法持有毒品罪與運(yùn)輸毒品罪的區(qū)別

在客觀方面，非法持有毒品罪與運(yùn)輸毒品罪有時(shí)候是重合的，運(yùn)輸毒品的行為同時(shí)也表現(xiàn)為非法持有毒品，因?yàn)槌钟邪〝y帶行為，攜帶便可能表現(xiàn)為運(yùn)輸。例如，行為人利用自己的身體、衣服等將毒品從甲地運(yùn)往乙地時(shí)，一方面實(shí)施了運(yùn)輸行為，另一方面也屬于非法持有的行為［1］。也就是說，我們不能簡(jiǎn)單地將靜態(tài)的持有行為認(rèn)定為非法持有毒品罪，將動(dòng)態(tài)的持有行為認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。根據(jù)《決定》解釋第三條，將二者區(qū)別開的實(shí)質(zhì)因素應(yīng)該是行為目的。當(dāng)然，除了不能證明行為人持有毒品的目的（此時(shí)若數(shù)額達(dá)到較大時(shí)定非法持有毒品罪）以外，一般情況下，只有與走私、販賣、制造有關(guān)聯(lián)的行為，才宜認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。如果行為人在乙地出差期間購買的毒品是為了吸食，將其帶回了甲地，且數(shù)量較大，宜認(rèn)定為非法持有毒品罪。因?yàn)?，非法持有毒品罪主要關(guān)注的是毒品的數(shù)量，在與解釋規(guī)定的其他毒品犯罪的目的不符的情況下，只要持有毒品數(shù)量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)定為非法持有毒品罪。

2.非法持有毒品罪與窩藏毒品罪的區(qū)別

行為人窩藏毒品必然要持有毒品，可以說，窩藏毒品的過程本身就是對(duì)毒品的非法持有過程。兩者的主要區(qū)別在于行為人的主觀方面不同：首先，非法持有毒品罪是出于行為人自己吸食、注射或其他難以查明、證實(shí)主觀意圖的對(duì)毒品的持有；而窩藏毒品罪則是替走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子持有毒品，其目的是幫助上述毒品犯罪分子逃避法律的制裁。其次，非法持有毒品罪在主觀上是單純的持有，要么持有的毒品被查清或推定是持有人自己的，要么行為人在事前已經(jīng)知道吩咐其購買毒品的目的是為囑托人吸食；而窩藏毒品罪中的毒品不是行為人自己的，是事后的幫助行為，事前不可能得知對(duì)方的目的。

3.非法持有毒品罪與涉及毒品的搶劫、搶奪、盜竊罪的區(qū)別

第一，行為人在實(shí)施盜竊、搶奪、搶劫他人財(cái)物時(shí)意外獲得毒品而持有的情況下，由于持有毒品的行為侵犯的客體超出了前行為的客體的外延，故應(yīng)該以盜竊罪、搶奪罪或搶劫罪與非法持有毒品罪數(shù)罪并罰。否則，后行為就沒受到評(píng)價(jià)。當(dāng)然，此時(shí)不僅要考慮行為的危害后果，更應(yīng)考慮行為人的主觀惡性，做到罰責(zé)相適。第二，根據(jù)最高人民法院2005年《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條的規(guī)定，盡管刑法不保護(hù)違禁品，但行為人明知是毒品而實(shí)施搶劫的，仍然以搶劫罪定罪。此時(shí)，非法持有毒品的行為完全被包含在搶劫毒品的行為之中。

六、結(jié)語

非法持有毒品罪在毒品犯罪中有著特殊的意義，可以說，屬于毒品犯罪的兜底性罪名。在我國，由于行為人自己吸食毒品的情況可能被作為非法持有毒品罪處理，且通常該罪比其他毒品犯罪的處罰較輕，故在具體認(rèn)定中要嚴(yán)格把關(guān)，否則，會(huì)使行為人規(guī)避法律，將其他一些處罰較重的毒品犯罪說成為非法持有毒品罪。另外，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)非法持有毒品罪設(shè)立的目的，從客觀主義立場(chǎng)出發(fā)，注重結(jié)果無價(jià)值，以正確解決在對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤情況下處理毒品犯罪的有關(guān)問題，實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)與懲罰犯罪的平衡。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2007.

［2］張智輝.刑事責(zé)任通論［M］.北京：警官教育出版社，1995.

［3］儲(chǔ)槐植.三論第三種犯罪行為形式“持有”［J］.中外法學(xué)，1994，（5）.

［4］儲(chǔ)槐植.美國刑法（第三版）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005.

［5］趙秉志.毒品犯罪研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1993.

［6］劉明祥.錯(cuò)誤論［M］.北京:法律出版社，1996.

［7］肖揚(yáng).審判案例［M］.北京:法律出版社，2002.

（責(zé)任編輯 玫西）

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DF639

A

1008-6382（2010）03-0065-04

2010-04-12

梅象華（1969-），男，河南光山人，西南政法大學(xué)博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。