吳振興，張 偉

（1.2.武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

試論作為義務(wù)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

吳振興1，張 偉2

（1.2.武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

不作為犯以行為人違反作為義務(wù)為構(gòu)成犯罪的必備條件。而作為義務(wù)的地位及其與故意的關(guān)系則直接關(guān)系到不作為犯中行為人主觀方面的認(rèn)識(shí)內(nèi)容及其法律評(píng)價(jià)。而行為人對作為義務(wù)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，如何正確評(píng)價(jià)行為人的主觀方面，不僅關(guān)乎到罪與非罪、此罪與彼罪的成立問題，同時(shí)也影響到行為人刑事責(zé)任的輕重。

不作為犯；作為義務(wù)；認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

根據(jù)危害行為的方式的不同，犯罪可分為作為犯與不作為犯。所謂不作為犯，即以不作為為其構(gòu)成要件之規(guī)定形式，并以不作為為其實(shí)現(xiàn)犯罪之具體的行為者屬之。[1]而按照以不作為形式實(shí)施的犯罪的法定構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，不作為犯又分為純正的不作為犯與不純正的不作為犯。[2]而不論是純正的不作為犯抑或是不純正的不作為犯，都要求以行為人違反作為義務(wù)為其構(gòu)成要件，在這一點(diǎn)上，他們具有同樣的構(gòu)造要求。正如日本學(xué)者日高義博教授所言：“法定作為義務(wù)是構(gòu)成不真正不作為犯的核心要素，它從客觀方面及主觀方面兩個(gè)角度來劃定對不作為犯責(zé)任譴責(zé)的界限。如不存在法定作為義務(wù)，不真正不作為犯也就不能成立，如果不作為人對法定作為義務(wù)沒有認(rèn)識(shí)，認(rèn)定他構(gòu)成故意犯罪就很困難?！盵3]雖然日本學(xué)者日高義博教授是針對不真正不作為犯來闡述的，但是如前所述，在對作為義務(wù)的要求上，純正的作為犯與不純正不作為犯是共同的，即首先存在法定的作為義務(wù)；其次，在不作為犯罪中，要求行為人認(rèn)識(shí)到該作為義務(wù)，至少具有認(rèn)識(shí)的可能性。當(dāng)行為人因?yàn)橹骺陀^方面的原因?qū)Ψǘǖ淖鳛榱x務(wù)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，該錯(cuò)誤是否能阻卻犯罪故意的成立，阻卻故意犯罪之后是否有成立過失犯罪的可能性，要解決這些問題首先就應(yīng)當(dāng)正確界定作為義務(wù)在犯罪論體系中的位置以及故意的認(rèn)識(shí)要素及其地位。

一、作為義務(wù)錯(cuò)誤之定性

有關(guān)錯(cuò)誤的界定，國內(nèi)外刑法學(xué)界眾說紛紜，尚無定論。例如日本學(xué)者大谷實(shí)所言：“所謂錯(cuò)誤，一般是指客觀的實(shí)在與主觀的認(rèn)識(shí)的不一致，完全不認(rèn)識(shí)實(shí)在，作為全面的不一致的‘不知’也是錯(cuò)誤?！盵4]意大利學(xué)者杜·帕多瓦尼則認(rèn)為：“一般說來，可以將錯(cuò)誤定義為‘對任何事是真實(shí)的自然或法律性質(zhì)的不正確認(rèn)識(shí)或缺乏（應(yīng)有的）認(rèn)識(shí)’?！盵5]在國內(nèi)，也有部分學(xué)者對認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤做過界定，例如有學(xué)者認(rèn)為，刑法上的所謂錯(cuò)誤，是指行為人主觀上對自己的行為在法律上的意義或者對其所危害社會(huì)的事實(shí)情況的不正確的理解；[6]有學(xué)者則認(rèn)為，刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人在行為時(shí)對自己的行為在法律上的意義或者構(gòu)成事實(shí)上的不正確認(rèn)識(shí)。[7]在本文中，筆者將不在錯(cuò)誤的概念問題上做過多的闡述，需要指出的是，不論學(xué)者對錯(cuò)誤持何種概念，但一般都認(rèn)為，刑法中的錯(cuò)誤一般可分為法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤（或者構(gòu)成要件的錯(cuò)誤與禁止的錯(cuò)誤①）。不作為犯中的作為義務(wù)的錯(cuò)誤無疑也屬于刑法中的錯(cuò)誤問題，但是有關(guān)作為義務(wù)的錯(cuò)誤屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤抑或法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，由于不同的學(xué)者對作為義務(wù)在犯罪論體系中的地位持不同的觀點(diǎn)，而立場的不同直接影響到對法定作為義務(wù)及其錯(cuò)誤的界定，從而影響到故意的存否。

有關(guān)作為義務(wù)在犯罪論體系中的位置，國外曾經(jīng)有三種觀點(diǎn)。正如日本學(xué)者日高義博教授介紹的，法定作為義務(wù)處于犯罪論體系中的哪個(gè)階段？……在學(xué)說史上，這個(gè)問題從因果關(guān)系說經(jīng)違法性說轉(zhuǎn)移到構(gòu)成要件相符性說。在今天幾乎沒人支持因果關(guān)系說。[8]

（一）因果關(guān)系說與作為義務(wù)的錯(cuò)誤

持因果關(guān)系說的學(xué)者一般將作為義務(wù)問題在因果關(guān)系中加以研究，主要考慮在不作為犯中行為人的不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系問題，包括不作為的原因性、不作為與作為行為的等值性等問題。[9]臺(tái)灣地區(qū)的洪福增也持此種觀點(diǎn)。[2]587在國外，大多數(shù)學(xué)者都從不同的角度力圖說明不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，也產(chǎn)生了諸多的學(xué)說，如他行為說，現(xiàn)行行為說，他因利用說，干涉說等。[9]97當(dāng)然，也有站在自然機(jī)械主義的角度否定不作為犯的因果關(guān)系的，例如，在早期德國的威爾澤爾（Welzel）就認(rèn)為不作為不是行為，無中不能生有，因而否認(rèn)不作為的原因力。前蘇聯(lián)刑法學(xué)家M·沙戈洛茨基在其著作中說道：“在不作為的情況下，完全不存在因果關(guān)系。這里需要解決的問題不在于不作為在什么情況下是所造成的結(jié)果的原因，而在于主體在什么情況下要對其不作為承擔(dān)責(zé)任?！盵10]由于主要在探討不作為的行為性、作為與不作為的等價(jià)性問題，作為義務(wù)的錯(cuò)誤就被淡化或者直接認(rèn)為由于該錯(cuò)誤對行為的因果關(guān)系沒有影響，故而不作探論。

（二）違法性說與作為義務(wù)的錯(cuò)誤

持非法性論的學(xué)者是在構(gòu)成要件符合性判斷之后，在對行為的違法性進(jìn)行分析時(shí)研究作為義務(wù)的，即從實(shí)質(zhì)的違法論角度探討不作為的違法性。也就是說，如果堅(jiān)持違法性說，法定作為義務(wù)就是決定行為是否違法的關(guān)鍵要素。德國的邁爾就持此說，他指出：“符合構(gòu)成要件的作為，只要根據(jù)法規(guī)或法秩序不被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模褪沁`法的；與此相對，符合構(gòu)成要件的不作為，只要不是法規(guī)或法秩序所禁止的，就不是違法的。因此，在不真正不作為的領(lǐng)域，原則與例外是倒過來的?！盵9]97另外，德國的梅茲格、弗蘭克也贊成此說。在日本，牧野英一持此說，“我認(rèn)為，作為理論上的見解，作為的因果關(guān)系問題與關(guān)于違法性的問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)別開來進(jìn)行考慮，而不作為中的義務(wù)違反應(yīng)當(dāng)作為違法性的要件?！盵9]97由于在違法性中探討作為義務(wù)，因此，作為義務(wù)的錯(cuò)誤就被作為違法性的錯(cuò)誤問題。而違法性的錯(cuò)誤與故意的關(guān)系問題又是中外刑法學(xué)界長期爭議的一個(gè)話題，在長期的論戰(zhàn)過程中大致形成了以下幾種學(xué)說：

1.違法性意識(shí)不要說。該說堅(jiān)持“法的不知有害”的羅馬法格言，認(rèn)為違法性的意識(shí)不是故意的要件，即使存在違法性的錯(cuò)誤也不阻卻故意，不影響犯罪的成立。在日本，泉二新熊、莊子邦雄、大谷實(shí)等學(xué)者持此說，但是該說在德國現(xiàn)今已無支持者。[11]很明顯，如果堅(jiān)持違法性意識(shí)不要說，在不作為犯中，行為人對作為義務(wù)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，不管該錯(cuò)誤是否能夠避免，都不影響犯罪故意的成立。

2.嚴(yán)格故意說。持該說者認(rèn)為違法性的意識(shí)是構(gòu)成故意的要素，即成立故意不僅僅要求有對構(gòu)成要件的事實(shí)有認(rèn)識(shí)，并且還要有違法性的意識(shí)。所以，要認(rèn)定行為人存在犯罪故意，就必須要求其實(shí)施行為時(shí)現(xiàn)實(shí)的存在違法性的意識(shí)。例如佐伯千仞教授就認(rèn)為：“故意，不僅如上述要求可罰的違法事實(shí)的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)這樣的事實(shí)的自己的行為法上不被允許的意識(shí)是必要的，就是所謂違法的認(rèn)識(shí)的問題?！盵12]有些學(xué)者在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，在過失犯罪中，就不要求違法性的意識(shí)，而違法性的意識(shí)恰恰就是區(qū)分故意與過失的分水嶺。在日本，持此說的學(xué)者還有小野清一郎、瀧川幸辰、大塚仁、中山研一、吉川經(jīng)夫等。若認(rèn)為作為義務(wù)的錯(cuò)誤是違法性的錯(cuò)誤，而違法性認(rèn)識(shí)又屬于故意的組成要素，那么在不作為犯中，當(dāng)行為人對作為義務(wù)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，犯罪故意就不能成立。

3.自然犯、法定犯區(qū)別說。此說立足于社會(huì)責(zé)任論的立場，認(rèn)為就自然犯而言，其本身的反社會(huì)性、違法性是不言而喻的，任何正常的人在實(shí)施構(gòu)成要件的事實(shí)時(shí)，就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到其刑事違法性，所以沒有必要將違法性的意識(shí)作為成立故意的要素；與此不同的是法定犯或行政犯，由于這類犯罪多是基于政策上的考慮，所以要認(rèn)定行為人的反社會(huì)性，必須還要求行為人認(rèn)識(shí)到該行為的違法性。在日本，牧野英一、木村龜二、八木胖、八木國之持此說。由于堅(jiān)持兩分說，所以關(guān)于作為義務(wù)的錯(cuò)誤就必然會(huì)產(chǎn)生兩種不同的結(jié)論：在自然犯中，作為義務(wù)的錯(cuò)誤不影響故意的成立；但是在法定犯中，行為人對作為義務(wù)發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，自然阻卻故意的成立。

4.限制故意說。所謂限制故意說，是指主張作為故意的要件，違法性的現(xiàn)實(shí)的意識(shí)并不必要，只要有違法性的意識(shí)的可能性就足夠了的見解。德國學(xué)者Hippel、H.Mayer，日本學(xué)者井上正治、板倉宏等持此說。[11]438在筆者看來，該說與嚴(yán)格故意說相比，雖不要求有現(xiàn)實(shí)的違法性認(rèn)識(shí)，但也只是在違法性認(rèn)識(shí)的程度上有所降低而已，但這并不掩蓋其“成立犯罪故意要求違法性的意識(shí)”的面目。所以，堅(jiān)持限制故意說就會(huì)認(rèn)為，在不作為犯中，當(dāng)行為人對其作為義務(wù)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，同樣屬于違法性的錯(cuò)誤，阻卻犯罪故意的成立。

5.責(zé)任說。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別違法性的意識(shí)（或其可能性）與故意，認(rèn)為違法性的意識(shí)或其可能性是與故意并列的另一個(gè)責(zé)任要素。違法性意識(shí)的錯(cuò)誤與故意是否成立沒有必然的關(guān)聯(lián)，當(dāng)該錯(cuò)誤不能避免時(shí)，阻卻責(zé)任的成立；若該錯(cuò)誤可以避免時(shí)，減輕責(zé)任。該說認(rèn)為正當(dāng)化事由的錯(cuò)誤是違法性的錯(cuò)誤。在日本持此說的學(xué)者有西原春夫、大谷實(shí)等。由于嚴(yán)格責(zé)任說認(rèn)為違法性的錯(cuò)誤并不阻卻犯罪故意的成立，所以在不作為犯中，即使行為人對作為義務(wù)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也可以成立故意，只是當(dāng)其錯(cuò)誤不可避免時(shí)，阻卻責(zé)任的成立；作為義務(wù)的錯(cuò)誤可以避免時(shí)，減輕行為人的責(zé)任。

（三）構(gòu)成要件說與作為義務(wù)的錯(cuò)誤

按照構(gòu)成要件相符性說，法定作為義務(wù)是構(gòu)成要件的要素，是故意的認(rèn)識(shí)要素的對象。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者有那格拉、博爾特（Boldt）、加拉斯（Gallas）、恩吉斯（Engisch）、朗格(Lange)、木村龜二等。該觀點(diǎn)認(rèn)為，法定作為義務(wù)的錯(cuò)誤是構(gòu)成要件的錯(cuò)誤（事實(shí)錯(cuò)誤），通常阻卻故意。[3]149有學(xué)者將此稱為絕對構(gòu)成要件的解決，依此區(qū)別下面要談到的相對的構(gòu)成要件相符說。該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分保證人的地位與保證人的義務(wù)，前者屬于構(gòu)成要件的事實(shí)，后者則應(yīng)屬違法性領(lǐng)域；與此相應(yīng)，在作為義務(wù)發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)分析行為人是對保證人的地位發(fā)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤抑或是對作為義務(wù)發(fā)生錯(cuò)誤，前者的場合系構(gòu)成要件事實(shí)的錯(cuò)誤；后者的場合為禁止的錯(cuò)誤。②

二、觀點(diǎn)檢析

由上可知，作為義務(wù)的錯(cuò)誤與作為義務(wù)在犯罪論體系中的地位以及違法性認(rèn)識(shí)與故意的關(guān)系具有不可分割的聯(lián)系，不同的學(xué)說立場必然會(huì)得出不同的結(jié)論。但是，針對作為義務(wù)的錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)根據(jù)哪一種觀點(diǎn)進(jìn)行定性呢？對此，我們必須進(jìn)行深入的分析。

首先是因果關(guān)系視野中的作為義務(wù)的錯(cuò)誤問題。筆者認(rèn)為，在因果關(guān)系中重點(diǎn)探討不作為的行為性、不作為與作為的等價(jià)值性這是正確的，也是必要的。但是這并不能取代對作為義務(wù)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)行認(rèn)真的分析研究。因?yàn)槿绻麍?jiān)決貫徹因果關(guān)系說，作為義務(wù)只是成立不作為犯時(shí)在因果關(guān)系中加以考慮的，但是“對因果關(guān)系，也不需要不作為人有認(rèn)識(shí)。因果關(guān)系的錯(cuò)誤和作為犯的情況一樣，不影響故意的存否?！词共蛔鳛槿藢σ蚬P(guān)系、構(gòu)成要件的等價(jià)值性等要素沒有認(rèn)識(shí)，只要認(rèn)識(shí)符合構(gòu)成要件的事實(shí)，就足以能夠形成反對動(dòng)機(jī)。”[3]149但是，在行為人沒有認(rèn)識(shí)到其具有保證人的地位與義務(wù)的情況下，讓其承擔(dān)故意的責(zé)任，這與故意的概念是不相符的，也不符合現(xiàn)代刑法責(zé)任主義的要求，是非人道的。正如日高義博教授所言：“如果不作為人對法定作為義務(wù)沒有認(rèn)識(shí)，認(rèn)定他構(gòu)成故意犯罪就很困難。這是因?yàn)?，連自己是法定作為義務(wù)人（保證人）都沒有認(rèn)識(shí)，認(rèn)為它形成反對動(dòng)機(jī)也不可能?！盵3]149

其次，是違法性說與作為義務(wù)的錯(cuò)誤。由于違法性說認(rèn)為作為義務(wù)的錯(cuò)誤問題與違法性的意識(shí)相關(guān)，而違法性的意識(shí)又與故意的成立與否緊密相關(guān)。所以就不得不考慮作為義務(wù)的錯(cuò)誤與不同學(xué)說的契合問題。如果堅(jiān)持違法性意識(shí)不要說，在作為義務(wù)錯(cuò)誤的場合，其處理結(jié)果與因果關(guān)系說在結(jié)論上是一致的，即都不阻卻犯罪故意的成立。如堅(jiān)持故意說，不論是嚴(yán)格故意說還是限制故意說，都認(rèn)為作為義務(wù)的錯(cuò)誤不阻卻犯罪故意的成立。而故意說中的另一種觀點(diǎn)即自然犯、法定犯區(qū)別說則針對不同的犯罪得出不同的結(jié)論；由于責(zé)任說將犯罪故意的成立與違法性的意識(shí)相分離，所以，如果將作為義務(wù)的錯(cuò)誤作為違法性的錯(cuò)誤，必然也得出該類錯(cuò)誤不阻卻犯罪故意的成立這樣的結(jié)論。但是，很明顯，上述結(jié)論在解決實(shí)際問題時(shí)都會(huì)得出不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，因?yàn)樾袨槿诉B自己所負(fù)有的作為義務(wù)都沒有認(rèn)識(shí)的情況下，不可能形成反對動(dòng)機(jī)，那么行為人的反社會(huì)性意識(shí)又從何而來呢？所以，故意說與責(zé)任說明顯不妥。另外，作為刑法上的事實(shí)，不應(yīng)當(dāng)是“裸”的事實(shí)，而應(yīng)當(dāng)是具有社會(huì)意義的、進(jìn)入刑法視野的事實(shí)，而什么樣的事實(shí)能進(jìn)入刑法的研究視野呢？也即刑法介入社會(huì)事實(shí)的契合點(diǎn)在哪里呢？筆者認(rèn)為，必須存在這樣的契合點(diǎn)，這樣刑法的介入才是正當(dāng)?shù)摹＞唧w到作為義務(wù)的錯(cuò)誤上來，我們認(rèn)為，行為人在作出具有刑法意義的行為時(shí)，必須就認(rèn)識(shí)到的現(xiàn)象進(jìn)行相應(yīng)的評(píng)價(jià)，即事實(shí)的評(píng)價(jià)，通過這種評(píng)價(jià)就將“裸”的認(rèn)識(shí)與法的評(píng)價(jià)聯(lián)系起來，而這種行為人對事實(shí)的評(píng)價(jià)本身又成為刑法評(píng)價(jià)的對象，正是通過這一點(diǎn)，刑法才與行為人的主觀方面發(fā)生接觸，才尋找到了規(guī)范的對象。這樣看來，違法性意識(shí)不要說也不科學(xué)。同時(shí)，正如學(xué)者批評(píng)的那樣，該說一方面是基于權(quán)威主義的法律觀，假定國民都必須知道法律，但這明顯與實(shí)際不符；[13]另一方面，該說只不過是為了處罰的方便而做出的沒有根據(jù)的擬制，明顯違反責(zé)任主義。[14]

最后是把絕對的構(gòu)成要件說將作為義務(wù)的錯(cuò)誤問題納入構(gòu)成要件的范圍內(nèi)進(jìn)行研究，認(rèn)為作為義務(wù)的錯(cuò)誤一律阻卻犯罪故意。但是就筆者看來，由于在德日刑法學(xué)中，采取遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成模式，行為是否符合犯罪構(gòu)成的判斷是一種抽象的定型的判斷，所以在這種判斷過程中不涉及對行為價(jià)值的判斷，否則這種判斷就變得模糊不清，并且與后面的違法性判斷發(fā)生沖突。因?yàn)槿缜八?，對?gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)這僅僅是成立犯罪主觀方面最基本的一點(diǎn)，也可以說是最基礎(chǔ)的“素材”，重要的是對事實(shí)的評(píng)價(jià)，即行為人對該“裸”的事實(shí)是做何種評(píng)價(jià)的，這才是刑法關(guān)心的。例如，同樣是看到一個(gè)未成年人落水，生命處于危機(jī)狀態(tài)，未成年人的父親認(rèn)識(shí)到這一事實(shí)與過路的第三人在主觀上認(rèn)識(shí)到的是完全一致的。刑法不會(huì)對該第三人的“無動(dòng)于衷”作任何評(píng)價(jià)，盡管他也認(rèn)識(shí)到該未成年人落水生命處于危機(jī)狀態(tài)這一事實(shí)，因?yàn)樾谭]有干涉的契入點(diǎn)。但是，刑法就可以對未成年人的父親的不作為進(jìn)行責(zé)難，其原因之一就是它處于保證人的地位，且他也認(rèn)識(shí)到自己負(fù)有救助的義務(wù)，自己的不救助行為是與法的精神相悖的。但問題是，這種對事實(shí)的評(píng)價(jià)在德日刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成理論中，已經(jīng)完全超出了構(gòu)成要件符合型的判斷范圍。所以這與他們的犯罪論基本體系不匹配。

三、遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成與相對兩分說的契合

比較而言，筆者認(rèn)為，相對兩分說則恰與德日刑法學(xué)的犯罪論體系相調(diào)和。因?yàn)閷⒈ＷC人的地位作為構(gòu)成要件的事實(shí)，而將保證人的義務(wù)問題則分解出來納入違法論的范疇。這樣，在構(gòu)成要件符合性的判斷的場合，就保證了構(gòu)成要件判斷的客觀性，而對保證人地位的認(rèn)識(shí)無疑就成為認(rèn)識(shí)的對象，即判斷的事實(shí)，這為后面的有責(zé)性判斷提供了基本的素材，也就是說成為評(píng)價(jià)的事實(shí)與事實(shí)的評(píng)價(jià)的關(guān)系。將保證人的作為義務(wù)納入到違法性階段進(jìn)行考慮，這主要是因?yàn)?，在不作為犯中，要判斷行為人是否?gòu)成犯罪，最重要的一點(diǎn)就是作為與不作為的等價(jià)值性判斷，而在行為的等價(jià)性判斷過程中，作為義務(wù)又成為問題的關(guān)鍵。也即作為行為與不作為行為是否具有等值性，不僅要從結(jié)果上進(jìn)行判斷，最重要的還要聯(lián)系行為人是否負(fù)有一定的作為義務(wù)，只有這樣才能為行為人承擔(dān)刑事責(zé)任奠定客觀的基礎(chǔ)。在日本有學(xué)者對這種相對的兩分說持反對態(tài)度，例如日高義博教授就認(rèn)為，如果完全排除保證義務(wù)的存在，要想正確地判斷構(gòu)成要件符合性也是困難的。另外，到底能不能把保證人的地位和保證人的義務(wù)完全分離也是有疑問的。[3]149有學(xué)者堅(jiān)持保證人地位與保證人義務(wù)一體說，認(rèn)為對于保證人地位與保證人的作為義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在社會(huì)觀念上作一體化的理解，因?yàn)槎叩膮^(qū)分是相當(dāng)困難的（大塚仁、田前雅英）。[9]97在筆者看來，反對者的意見也是有一定的道理的，因?yàn)橐话闱闆r下，行為人認(rèn)識(shí)到其處于保證人的地位時(shí)，也很自然的就意識(shí)到了自己負(fù)有作為的義務(wù)，從這一點(diǎn)看來，上述批評(píng)似乎也無可非議。但是，若進(jìn)一步考慮，保證人的地位與保證人的義務(wù)是否會(huì)存在分離的情況呢？如果兩者可以分開，那么上述批評(píng)無疑就是站不住腳的。正如筆者在上面分析的那樣，是否處于保證人的地位，這是一種事實(shí)的判斷，而行為人在一定情況下是否負(fù)有某種作為義務(wù)，則又是一種價(jià)值判斷。這兩種判斷雖然存在緊密相連的關(guān)系，對前者的認(rèn)識(shí)必須建立在對后者的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，但是他們畢竟屬于不同的范疇。況且在現(xiàn)實(shí)中，認(rèn)識(shí)到保證人的地位對作為義務(wù)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況也不是不存在。那么我們又怎么能僅僅根據(jù)一般的存在實(shí)事作為邏輯判斷的根據(jù)呢？所以，筆者認(rèn)為反對者的論據(jù)是存有疑問的，其反對意見也是不成立的。

四、作為義務(wù)錯(cuò)誤與耦合式犯罪構(gòu)成體系的調(diào)和

我們知道，與德日刑法學(xué)中的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成理論不同，我們國家采用耦合式的犯罪構(gòu)成理論，這樣在作為義務(wù)的錯(cuò)誤問題上，我們就不得不具體聯(lián)系我們的犯罪構(gòu)成體系，考慮理論上的契合問題。按照傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，在不作為犯中，我們重點(diǎn)考慮不作為行為與結(jié)果的因果關(guān)系以及作為義務(wù)的來源問題，這一點(diǎn)與國外的因果關(guān)系說有相似之處，我們忽視了對作為義務(wù)錯(cuò)誤問題的研究。所以，對作為義務(wù)的錯(cuò)誤是按照事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理抑或是法律錯(cuò)誤處理尚未作深入的探討。

但是，正如筆者在前面談到的，在任何犯罪構(gòu)成理論中，我們都應(yīng)當(dāng)從理論上分清事實(shí)的存在與價(jià)值的判斷、評(píng)價(jià)的事實(shí)與事實(shí)的評(píng)價(jià)，他們均屬于不同的理論范疇，他們也各自有著不同的理論意義，對他們的判斷或評(píng)價(jià)都會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。行為人認(rèn)識(shí)到了一定的事實(shí)，這在刑法學(xué)中只是為后面的主觀行為奠定了基本的心理事實(shí)基礎(chǔ)，重要的是在認(rèn)識(shí)到這一事實(shí)的基礎(chǔ)上它是如何加以評(píng)價(jià)的，而這種評(píng)價(jià)恰好是規(guī)則的要素之一。具體到不作為犯中，刑法不僅關(guān)心“行為人認(rèn)識(shí)到一定的事實(shí)”，刑法更關(guān)心的是當(dāng)行為人有這種認(rèn)識(shí)之后是如何加以評(píng)價(jià)以及如何選擇自己的行為的。而這種評(píng)價(jià)就是違法性的判斷過程。刑法譴責(zé)的不僅僅是行為人選擇了違法（從法的角度講即客觀的違法）的“不作為”，刑法還譴責(zé)行為人在認(rèn)識(shí)到行為的違法性的情況下形成的反對動(dòng)機(jī)。那么，當(dāng)行為人連作為義務(wù)都沒有認(rèn)識(shí)到的情況下，其反對動(dòng)機(jī)又怎么會(huì)形成呢？所以，在不作為犯中，我們也有必要厘清“事實(shí)的認(rèn)識(shí)”與“事實(shí)的評(píng)價(jià)”，前者為后者提供評(píng)價(jià)的素材或?qū)ο?，認(rèn)識(shí)到前者不代表就對后者一定會(huì)作出“適法性”解釋。

在此基礎(chǔ)上，筆者以為，在我國的犯罪構(gòu)成體系下，不作為犯的主觀方面應(yīng)當(dāng)劃分為兩個(gè)層面，即認(rèn)識(shí)層面與評(píng)價(jià)層面。而在作為義務(wù)錯(cuò)誤的情況下，我們應(yīng)當(dāng)分清行為人是屬于對保證人地位的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤還是對作為義務(wù)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，前者應(yīng)當(dāng)屬于對事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，后者則屬于對法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；在前者的場合，錯(cuò)誤阻卻犯罪故意的成立，在后者的場合則應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析該錯(cuò)誤發(fā)生的具體原因以及行為人當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境，區(qū)分該錯(cuò)誤是否可以避免。具體來說，在行為人對保證人地位發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場合，首先應(yīng)當(dāng)阻卻犯罪故意的成立，其次我們應(yīng)當(dāng)分析行為人對該錯(cuò)誤是否具有不可推卸的責(zé)任，即行為人對該錯(cuò)誤在主觀上存在過失時(shí)，可以以過失論處，當(dāng)行為人已經(jīng)盡了力，當(dāng)由于當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境以及自身的能力限制，根據(jù)當(dāng)時(shí)的判斷，行為人不可能認(rèn)識(shí)到該事實(shí)時(shí)，行為人在主觀上就不具有可譴責(zé)性。同樣，在法律錯(cuò)誤的場合，我們也應(yīng)當(dāng)分析該錯(cuò)誤是否具有可避免性、行為人對錯(cuò)誤是否具有過失，當(dāng)法律處罰過失犯，而行為人對作為義務(wù)的錯(cuò)誤是因其過失導(dǎo)致的，則行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失的責(zé)任；如果法律不處罰過失犯或者行為人對作為義務(wù)的錯(cuò)誤具有不可避免性時(shí)，由于他主觀上不存在過失，不具有非難的可能性，所以不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

注釋：

① 當(dāng)然，在國外有學(xué)者認(rèn)為這兩種分類的稱謂代表不同的意義，從國外學(xué)說發(fā)展的情況來看，大多數(shù)學(xué)者開始采用構(gòu)成要件的錯(cuò)誤與禁止的錯(cuò)誤。但我國學(xué)者則一般沿用通常的稱謂，即法律的錯(cuò)誤與事實(shí)的錯(cuò)誤。需要指出的是，意大利刑法學(xué)者帕多瓦尼認(rèn)為，法律的錯(cuò)誤、事實(shí)的錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)與對法律的錯(cuò)誤與對事實(shí)的錯(cuò)誤做嚴(yán)格的區(qū)分。本文沿用學(xué)界傳統(tǒng)的稱謂方式。

② 這是在保證人的地位與保證人的義務(wù)的關(guān)系問題上堅(jiān)持分離說得出的結(jié)果，如果堅(jiān)持一體說，一般會(huì)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在社會(huì)觀念上對兩者作一體化的把握，作為義務(wù)的錯(cuò)誤當(dāng)然屬于構(gòu)成要件的錯(cuò)誤，不阻卻故意的成立。

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D924.11

A

1674-8557（2010）01-0055-06

2010-01-21

吳振興（1946-），男，遼寧沈陽人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；張偉（1982-），男，甘肅正寧人，武漢大學(xué)法學(xué)院2008級(jí)刑法學(xué)博士研究生。

王魏紅）