李永升

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，中國(guó)重慶 400031）

關(guān)于完善分裂國(guó)家犯罪的立法研究

李永升

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，中國(guó)重慶 400031）

由于我國(guó)現(xiàn)行刑法只規(guī)定了分裂國(guó)家罪和煽動(dòng)分裂國(guó)家罪兩個(gè)具體罪名，對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織、入境發(fā)展分裂國(guó)家組織成員和包庇、縱容分裂國(guó)家組織等犯罪行為就無法可依，不能對(duì)其進(jìn)行有效地懲治和打擊。另外，將分裂國(guó)家犯罪的主體僅限于自然人，而不包括單位犯罪主體，也不能適應(yīng)打擊分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)的需要。此外，鑒于煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的社會(huì)危害性在某種程度上并不比分裂國(guó)家罪要輕，因此有必要適當(dāng)提高煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的法定刑。

刑法分則；危害國(guó)家安全罪；分裂國(guó)家犯罪

近兩年來，在國(guó)外的分裂主義勢(shì)力操縱下，我國(guó)內(nèi)地拉薩和烏魯木齊市連連發(fā)生一系列打砸搶燒暴力犯罪事件。據(jù)中國(guó)新聞網(wǎng)報(bào)道，2008年3月14日下午，在達(dá)賴集團(tuán)的一手操縱下，西藏拉薩市區(qū)發(fā)生了嚴(yán)重的打砸搶燒暴力犯罪事件。犯罪分子縱火 300余處，18名無辜群眾被燒死或砍死，受傷群眾達(dá)382人，造成的直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)3.2億元。2009年7月5日下午，在熱比婭為首的“世維會(huì)”一手操縱下，新疆烏魯木齊市區(qū)也發(fā)生了嚴(yán)重的打砸搶燒暴力犯罪事件。這起事件造成了192人死亡，1721人受傷。該事件還造成了重大財(cái)產(chǎn)損失，有331個(gè)店鋪、627輛汽車被砸被燒。他們手段之殘忍，行徑之惡劣，令人發(fā)指。面對(duì)如此猖狂的分裂主義行徑，我們認(rèn)為，除了要依法嚴(yán)懲為非作歹的犯罪分子以外，另一方面的問題就是要完善我國(guó)的分裂國(guó)家犯罪的刑事立法，從而嚴(yán)密法網(wǎng)，使國(guó)內(nèi)外的分裂國(guó)家勢(shì)力和分裂主義分子無空可鉆。下面筆者擬就我國(guó)的分裂國(guó)家犯罪的立法完善作一初步研究，以饗讀者。

一、增加單位犯罪主體

我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于分裂國(guó)家犯罪的主體，只限于自然人，即年滿 16周歲、具有刑事責(zé)任能力的人，而將單位犯罪主體排除在本罪的主體之外。雖然現(xiàn)行刑法第106條規(guī)定：“與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，實(shí)施本章第103條、第104條、第105條規(guī)定之罪的，依照各該條的規(guī)定從重處罰?！钡菑脑摋l規(guī)定的內(nèi)容來看，與境外的機(jī)構(gòu)、組織相勾結(jié)從重處罰，只是將境外的機(jī)構(gòu)、組織作為刑事責(zé)任適用的主體，而非犯罪主體。從司法實(shí)踐當(dāng)中所發(fā)生的分裂國(guó)家犯罪來看，分裂國(guó)家犯罪的主體除了自然人主體之外，還有單位犯罪主體的存在。這主要表現(xiàn)為國(guó)內(nèi)某些公司、企業(yè)、事業(yè)單位不僅存在著組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家的行為，而且還存在著包庇、縱容分裂國(guó)家組織的行為。從國(guó)外的情況來看，某些國(guó)外的機(jī)構(gòu)、組織不僅對(duì)我國(guó)在國(guó)外的分裂組織和勢(shì)力給予物質(zhì)和精神上的支持和幫助，而且與我國(guó)國(guó)內(nèi)的分裂組織和勢(shì)力相勾結(jié)，遙相呼應(yīng)，共同從事分裂中國(guó)的犯罪活動(dòng)。由于單位實(shí)施的分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)較之自然人犯罪社會(huì)危害性更大，因此，將單位作為本類犯罪的犯罪主體，不僅更加符合司法實(shí)踐的需要，而且能夠更加有效地打擊該類犯罪活動(dòng)，從而使我國(guó)刑事立法對(duì)本類犯罪的規(guī)定更為完善。在這里，作為國(guó)內(nèi)的公司，主要是指以營(yíng)利為目的從事生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織，包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和一人公司。作為國(guó)內(nèi)的企業(yè)，是指公司以外的，以從事生產(chǎn)、流通、科技等活動(dòng)為內(nèi)容，以獲取贏利和增加積累、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富為目的的營(yíng)利性社會(huì)組織。作為國(guó)內(nèi)的事業(yè)單位，是指依法成立的從事各種社會(huì)公益活動(dòng)的組織。這里所說的公司、企業(yè)和事業(yè)單位，是指所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國(guó)有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括集體所有制的公司、企業(yè)、事業(yè)單位以及合資或獨(dú)資、私人所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位。[1]在這里，作為境外機(jī)構(gòu)，是指中華人民共和國(guó)邊境以外的國(guó)家和地區(qū)的官方機(jī)構(gòu)。作為境外組織，是指中華人民共和國(guó)邊境以外的國(guó)家和地區(qū)的政黨、社會(huì)團(tuán)體以及其他企事業(yè)單位，例如商會(huì)、報(bào)社等。這里將機(jī)構(gòu)與組織分別規(guī)定是考慮到危害國(guó)家安全的行為背后往往有某一國(guó)家的政府、軍隊(duì)或者其他地方機(jī)構(gòu)的支持、操縱，因而將機(jī)構(gòu)單列，特指具有官方性質(zhì)的組織，其他組織則是民間的。[2]

增加單位犯罪主體后，關(guān)于境外的機(jī)構(gòu)、組織觸犯本類犯罪的應(yīng)當(dāng)如何追究刑事責(zé)任？筆者認(rèn)為，對(duì)于這一問題，可以適用刑法第8條關(guān)于“保護(hù)原則”的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法第8條規(guī)定：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”在這里，外國(guó)人按一般法理來理解，當(dāng)然也包括外國(guó)的機(jī)構(gòu)、組織。據(jù)此解釋，外國(guó)機(jī)構(gòu)、組織在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外實(shí)施分裂中國(guó)的行為屬于對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家的犯罪，而按照我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，這類犯罪的法定最低刑大多為三年以上有期徒刑。與此同時(shí)，分裂國(guó)家的行為在世界其他各國(guó)刑法的規(guī)定中也是犯罪。因此，我國(guó)完全可以依據(jù)“保護(hù)原則”的規(guī)定對(duì)此類犯罪進(jìn)行管轄。

二、增設(shè)其他相應(yīng)罪名

（一）增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織罪，以有效地打擊有組織的共同犯罪

由于我國(guó)現(xiàn)行刑法只規(guī)定了分裂國(guó)家罪和煽動(dòng)分裂國(guó)家罪，從其行為表現(xiàn)方式來看，僅僅只囊括了一般必要的共同犯罪，而無法將處于共同犯罪最高形態(tài)的有組織的分裂國(guó)家的犯罪行為包括進(jìn)來，因此，為了有效地打擊有組織的分裂國(guó)家的犯罪行為，筆者認(rèn)為有必要增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織罪。

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織罪，是指行為人以分裂國(guó)家為目的，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織的行為。從本罪的概念來看，構(gòu)成本罪必須具備以下幾個(gè)方面的特征：

1.本罪所侵犯的直接客體是國(guó)家與民族的團(tuán)結(jié)與統(tǒng)一。我國(guó)是一個(gè)統(tǒng)一的多民族的國(guó)家，國(guó)家的統(tǒng)一，民族的團(tuán)結(jié)，是我們順利地進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)和改革開放事業(yè)的前提和基本保障，也是全國(guó)各族人民的根本利益之所在。因此，一切國(guó)內(nèi)外的敵對(duì)勢(shì)力和敵對(duì)分子無不將其作為對(duì)我國(guó)進(jìn)行顛覆、破壞的矛頭所向。他們?yōu)榱诉_(dá)到某種不可告人的政治目的，總是企圖通過建立分裂國(guó)家的反動(dòng)組織對(duì)其進(jìn)行分裂和破壞。因此，他們所侵犯的社會(huì)關(guān)系就是我們國(guó)家與民族的團(tuán)結(jié)與統(tǒng)一。

2.本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織的行為。從本罪的客觀方面來看，構(gòu)成本罪的客觀特征，必須具有以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

首先，行為人必須實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織的行為。具體而言，包括以下三種行為方式：（1）組織行為。所謂組織，從靜態(tài)上講，作為名詞使用，是指按照一定的宗旨、目的和系統(tǒng)建立起來的集體、集團(tuán)。我們通常所說的恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織中的“組織”就是這一含義。從動(dòng)態(tài)上講，作為動(dòng)詞使用，是指安排分散的人或事物使之具有一定的系統(tǒng)性或整體性。這樣，從廣義上講，其又包括兩種意義：一是使一些分散的人按照一定的宗旨、目的使他們形成一個(gè)相互聯(lián)系、不可分割的利益整體或集團(tuán)。在本罪中，即為通過策劃、倡議、指使、鼓動(dòng)、召集、引誘、脅迫、招攬、拉攏、安排等手段，使分散的個(gè)人基于分裂國(guó)家的目而成立一個(gè)比較穩(wěn)定組織的行為，包括創(chuàng)立、組建分裂國(guó)家組織，確定分裂國(guó)家組織的目的、宗旨，以及組織機(jī)構(gòu)、人員安排、行為規(guī)范、活動(dòng)方式，發(fā)展分裂國(guó)家組織成員等具體活動(dòng)。在分裂國(guó)家組織尚未建立起來之前所進(jìn)行的一系列成立分裂國(guó)家組織的活動(dòng)，固然屬于本罪的組織行為。另外，在分裂國(guó)家組織成立后，采取引誘、脅迫、招攬、拉攏、鼓動(dòng)、召集等方法使他人加入分裂國(guó)家組織，或者采取脅迫、利誘、打擊、報(bào)復(fù)等手段控制成員，不讓其脫離組織的行為也應(yīng)理解為本罪的組織行為。二是對(duì)一定的事物進(jìn)行處置，使之具有系統(tǒng)性、整體性。在本罪中，即對(duì)分裂國(guó)家組織內(nèi)部事務(wù)或所進(jìn)行的各種活動(dòng)予以策劃、指揮、安排、協(xié)調(diào)等，使之按照分裂國(guó)家組織的宗旨、目的進(jìn)行統(tǒng)一的行動(dòng)。這種對(duì)分裂國(guó)家組織內(nèi)外事務(wù)、犯罪活動(dòng)的策劃、指揮、安排、調(diào)節(jié)，更具有領(lǐng)導(dǎo)行為的特征，因而又是領(lǐng)導(dǎo)行為。為了將之與組織建立的領(lǐng)導(dǎo)行為相區(qū)別，不至使其在含義上交叉、重復(fù)，我們認(rèn)為，組織行為宜作狹義理解即取第一種意義，第二種意義上的行為宜歸屬于領(lǐng)導(dǎo)行為之列。（2）領(lǐng)導(dǎo)行為。所謂領(lǐng)導(dǎo)，是指在分裂國(guó)家組織成立之后，處于統(tǒng)率、支配地位的成員通過策劃、決定、指揮、率領(lǐng)、安排、調(diào)查、協(xié)調(diào)等手段指揮、管理分裂國(guó)家組織人員及其活動(dòng)的行為，其對(duì)象為分裂國(guó)家組織。既包括對(duì)分裂國(guó)家組織成員的率領(lǐng)、指揮、管理及其分工、任務(wù)的安排、調(diào)配，又包括對(duì)分裂國(guó)家組織的各種內(nèi)外事務(wù)、活動(dòng)的策劃、管理和安排，如對(duì)本組織財(cái)物的管理、經(jīng)費(fèi)籌集、犯罪活動(dòng)計(jì)劃的策劃、協(xié)商、確定等。（3）參加行為。所謂參加，則是指明知為分裂國(guó)家組織而主動(dòng)、積極要求加入組織，或者基于組織者、中介人的鼓動(dòng)、利誘、招攬、威脅、欺騙等而加入分裂國(guó)家組織，成為其中一員。然后，在他的領(lǐng)導(dǎo)、指揮下為分裂國(guó)家組織進(jìn)行某一方面的工作，如協(xié)助發(fā)展分裂國(guó)家組織成員，為分裂國(guó)家組織打探信息、情報(bào)，或者聯(lián)絡(luò)組織成員，或者籌措經(jīng)費(fèi)，具體實(shí)施某項(xiàng)分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)，等等。其中，積極參加，既包括在明知是分裂國(guó)家組織的情況下，積極、主動(dòng)要求直接加入或讓第三人介紹加入的行為，又包括在加入分裂國(guó)家組織后，主動(dòng)、積極參加分裂國(guó)家犯罪的重要事務(wù)，如具體進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)，或者努力、積極完成領(lǐng)導(dǎo)者所交付的任務(wù)，還包括在組織、領(lǐng)導(dǎo)者的指使下，安排、指揮一些具體的犯罪活動(dòng)等。其他參加，則主要是指被脅迫、誘惑加入分裂國(guó)家組織，從事的是一些輔助性的非分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)方面的工作，或者雖然參加了分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)，只是消極對(duì)付，起次要作用或輔助作用等。就參加的形式而言，有的采取書面的方式申請(qǐng)加入；有的履行一定的儀式加入；有的明知是分裂國(guó)家組織而參入其中進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪或者其他活動(dòng)，然后為該組織所認(rèn)可；有的是口頭要求加入，被分裂國(guó)家組織接受等等。無論采取何種方式加入，只要得到了分裂國(guó)家組織的批準(zhǔn)、認(rèn)可，即可構(gòu)成本罪且為既遂。

由上可知，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織的行為既相區(qū)別，又相聯(lián)系。組織行為，一般發(fā)生在分裂國(guó)家組織建立之前。組織建立之后，為了壯大組織，采取各種手段使他人加入或者控制成員，不許脫離組織的行為，也應(yīng)屬于組織的范疇。領(lǐng)導(dǎo)，作為指揮、管理分裂國(guó)家組織的行為，必須在組織成立后實(shí)施。組織成立前，不存在對(duì)其的管理、指揮等領(lǐng)導(dǎo)行為，因此，在組織成立分裂國(guó)家組織的過程中進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮創(chuàng)建、成立組織的行為均應(yīng)以組織行為論處。參加行為，則為分裂國(guó)家組織創(chuàng)立初期到其整個(gè)持續(xù)存在的過程中，均可發(fā)生。就三者的聯(lián)系而言，實(shí)施組織行為的組織者在組織建立后通常會(huì)成為領(lǐng)導(dǎo)者而處于支配地位；組織的領(lǐng)導(dǎo)者在指揮、管理組織的過程中，為了壯大組織，擴(kuò)大實(shí)力，常常又會(huì)實(shí)施一些組織行為。這在規(guī)模較小、成員不多的分裂國(guó)家組織中尤其如此。參加者，可能由一般參加者轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極參加者，甚至最終成為領(lǐng)導(dǎo)者。在組織中，究竟是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者還是積極參加者、一般參加者，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體實(shí)施的行為、在組織中的地位、作用確定，不能簡(jiǎn)單地根據(jù)其在組織中的名分認(rèn)定。

還應(yīng)指出，就本罪的構(gòu)成而言，并不要求三種行為同時(shí)具備，只要實(shí)施其中之一，即可構(gòu)成本罪，具體應(yīng)根據(jù)其行為的特征選擇罪名適用，如只實(shí)施了組織行為的，則定為組織分裂國(guó)家組織罪；實(shí)施了領(lǐng)導(dǎo)行為的，則定為領(lǐng)導(dǎo)分裂國(guó)家組織罪，等等。實(shí)施了兩種以上行為，也只構(gòu)成一罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰，如既實(shí)施組織行為又實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)行為的，則定組織、領(lǐng)導(dǎo)分裂國(guó)家組織罪。既實(shí)施組織或領(lǐng)導(dǎo)行為，又實(shí)施了參加行為的，如起初是一般參加者后又轉(zhuǎn)化為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的，或者先是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者后又成為一般參加者的，參加行為應(yīng)被組織、領(lǐng)導(dǎo)行為吸收，以組織分裂國(guó)家組織罪、領(lǐng)導(dǎo)分裂國(guó)家組織罪或組織、領(lǐng)導(dǎo)分裂國(guó)家組織罪依法定罪處罰。

其次，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的必須是分裂國(guó)家組織。行為人雖有組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的行為，但組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的并非分裂國(guó)家組織，也不能構(gòu)成本罪。至于分裂國(guó)家組織，是我國(guó)大陸內(nèi)地滋生的，還是境外人員到內(nèi)地建立的，以及境外分裂國(guó)家組織滲透后成立的，甚或是上述多種組織相互聯(lián)合成立的，則不影響本罪成立。在這里，需要弄清的問題就是何謂分裂國(guó)家組織。根據(jù)刑法第26條第2款的規(guī)定，所謂分裂國(guó)家組織，是指三人以上（包括三人）基于分裂國(guó)家的政治目的，共同進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)而形成的較為固定的犯罪組織。其基本特征如下：

第一，組織成員的多數(shù)性。任何犯罪組織，都以具有三個(gè)或者三個(gè)以上的成員為構(gòu)成必要，二人不能構(gòu)成犯罪組織，只能成立共同犯罪，作為犯罪組織之一的分裂國(guó)家組織也不能例外。三人，是指至少具有三名達(dá)到刑事責(zé)任年齡即年滿 16周歲具有刑事責(zé)任能力的人。雖有多人，但達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人沒有三人，也不能構(gòu)成犯罪組織。另外，三人都具有結(jié)成組織以進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)的故意。雖有多人，但基于此種故意的人沒有三人，如有的是因蒙蔽而為分裂國(guó)家犯罪分子招攬從事打掃衛(wèi)生等非犯罪性的日常輔助事務(wù)，沒有進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)的意圖，則也不能構(gòu)成分裂國(guó)家組織。還應(yīng)指出，三人僅是分裂國(guó)家組織成立的成員底線，至于上線沒有任何限制。在司法實(shí)踐中，有的少則幾人，有的多則數(shù)十上百成千上萬，這對(duì)構(gòu)成分裂國(guó)家組織沒有影響。

第二，犯罪目的的明確性。分裂國(guó)家組織設(shè)立的目的，就是共同進(jìn)行分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)。這種進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪的目的，將分裂主義分子緊密聯(lián)系在一起，相互配合，相互支持，形成一個(gè)罪惡的整體，共同危害社會(huì)。因此，行為人在主觀上不具有分裂國(guó)家這一犯罪目的的，不能認(rèn)定為分裂國(guó)家組織。當(dāng)然，基于共同進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪的主觀意圖組成分裂國(guó)家組織，并不要求每一成員都實(shí)際會(huì)進(jìn)行具體的分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)。尤其是規(guī)模龐大的分裂國(guó)家組織，其成員之間基于不同分工，有的專門進(jìn)行具體的犯罪，有的則專司管理成員、籌措經(jīng)費(fèi)、對(duì)外聯(lián)系等活動(dòng)，但其基于分裂國(guó)家犯罪這一目的而聯(lián)系成為一個(gè)整體，因而仍然構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織罪。

第三，較強(qiáng)的組織性。分裂國(guó)家組織，作為一種有組織工作犯罪的結(jié)構(gòu)形態(tài)，成員之間由于一致的犯罪目的而存在較為緊密的聯(lián)系，結(jié)構(gòu)比較嚴(yán)密，如組織特別是規(guī)模較大的組織成員之間一般有明確的分工，有組織工作、領(lǐng)導(dǎo)犯罪組織的首要分子；重要成員尤其是骨干成員基本固定；組織、領(lǐng)導(dǎo)者和一般參加者之間，層次通常比較分明，等級(jí)界線比較森嚴(yán)；紀(jì)律比較嚴(yán)格，有的還較為殘酷，以此約束、規(guī)范組織成員等等。

第四，一定的穩(wěn)定性。分裂國(guó)家組織一旦成立，成員之間因?yàn)槊鞔_一致的目的和較為嚴(yán)格的紀(jì)律約束，相對(duì)穩(wěn)定；他們以首要分子為核心，相互聯(lián)系，在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行各種分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)，或以此為常業(yè)，表現(xiàn)出一定的穩(wěn)定性。

第五，嚴(yán)重的危害性。分裂國(guó)家組織所犯罪行基于其目的，不僅性質(zhì)嚴(yán)重，而且因?yàn)榉缸飼r(shí)通常都有比較周密的計(jì)劃，手段狡猾，舉組織之全力，從而對(duì)社會(huì)所造成的危害性異常嚴(yán)重，有的甚至駭人聽聞，危害之巨，無法想象。

分裂國(guó)家組織，除了具有上述內(nèi)在的基本特征外，還具有以下非本質(zhì)的外在表現(xiàn)特征，即犯罪活動(dòng)的公然性、犯罪方式的多樣性以及犯罪活動(dòng)的日趨國(guó)際化等等。應(yīng)當(dāng)指出，上述分裂國(guó)家組織的外在非本質(zhì)特征與內(nèi)在的本質(zhì)特征具有不同的意義。前者這些外在特征，并不影響分裂國(guó)家組織的本質(zhì)，缺少它們分裂國(guó)家組織仍可成立。而后者乃是分裂國(guó)家組織構(gòu)成的必要條件，是認(rèn)定分裂國(guó)家組織及其犯罪活動(dòng)的基本依據(jù)，是每一分裂國(guó)家組織所具有的共同特征，缺一即不能成立為所謂的分裂國(guó)家組織。因此，在司法實(shí)踐中不能將二者混為一談。需要注意加以區(qū)分。

3.本罪的主體為一般主體。凡年滿 16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人，無論是我國(guó)公民，還是外國(guó)人、無國(guó)籍人，均可構(gòu)成本罪。但是，在司法實(shí)踐中，實(shí)際能夠成為本罪主體的應(yīng)是組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加分裂國(guó)家組織的人員，多為分裂國(guó)家組織的成員，包括首要分子及其參加者。對(duì)于一般參加者，不能絕對(duì)化地不分情況一律以犯罪論處。對(duì)于那些因不明真相而參加分裂國(guó)家組織，一旦發(fā)現(xiàn)即脫離關(guān)系，實(shí)際上也未參加分裂國(guó)家組織活動(dòng)或只是一般性的日常活動(dòng)的，或者受欺騙、蒙蔽、利誘或者脅迫參加分裂國(guó)家組織，但消極對(duì)待，經(jīng)教育后痛改前非，積極檢舉、揭發(fā)分裂國(guó)家組織成員及其犯罪活動(dòng)的，則可根據(jù)刑法第 13條“但書”的規(guī)定認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”而不認(rèn)為是犯罪。另外，年滿14周歲不滿16周歲的人僅僅參加甚至組織、領(lǐng)導(dǎo)分裂國(guó)家組織的，不能以本罪論處。但是如果組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織的故意殺人、傷害致人重傷或者死亡、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品等八種犯罪的，則應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。

4.本罪在主觀方面必須出于故意。即行為人明知是分裂國(guó)家的犯罪組織而仍決意組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加。對(duì)于組織者而言，其主觀意圖上必須是組織成立以進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪為目的的組織，不以組織進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪組織的目的而組織成立其他組織如黑社會(huì)性質(zhì)組織，即使該組織也實(shí)施了打、砸、搶、燒等犯罪行為，也不能以組織分裂國(guó)家組織罪論處，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)是他罪，如組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等。對(duì)于領(lǐng)導(dǎo)者而言，則明知自己領(lǐng)導(dǎo)、指揮的是分裂國(guó)家組織及其有關(guān)事務(wù)而仍決意而為之。一般說來，對(duì)于分裂國(guó)家組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，其故意內(nèi)容和以進(jìn)行分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)為宗旨的行動(dòng)目的非常清楚。對(duì)參加者而言，其明知是分裂國(guó)家組織而仍決意參加，即自愿從屬于所要參加的分裂國(guó)家組織，遵守規(guī)章制度，服從組織領(lǐng)導(dǎo)指揮。倘若確實(shí)不知道是分裂國(guó)家組織，如在完全受蒙蔽的情況下參加了組織，則不應(yīng)以本罪論處。當(dāng)然，參加時(shí)不知道是分裂國(guó)家組織，但事后知道了仍不退出，并不影響本罪成立。應(yīng)當(dāng)指出，明知是分裂國(guó)家組織，既包括確知即確確實(shí)實(shí)知道是分裂國(guó)家組織，也包括可能知道即知道可能是分裂國(guó)家組織，而不要求參加者完全肯定是分裂國(guó)家組織。另外，無論是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者還是參加者，都以進(jìn)行分裂國(guó)家活動(dòng)為目的，但不要求其在分裂國(guó)家組織中實(shí)際進(jìn)行了分裂國(guó)家活動(dòng)。在分裂國(guó)家組織中，其成員的分工并不一定都與分裂國(guó)家活動(dòng)直接相關(guān)，如分工從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而為分裂國(guó)家組織籌集經(jīng)費(fèi)，但這都是分裂國(guó)家組織賴以存在、發(fā)展的組成部分，與分裂國(guó)家組織所進(jìn)行的分裂國(guó)家活動(dòng)不可分割?？偠灾灰袨槿顺鲇谶M(jìn)行分裂國(guó)家活動(dòng)的目的而組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加了分裂國(guó)家組織，不論其實(shí)際分工如何，都可構(gòu)成本罪，不能以其分工作為區(qū)分本罪與非罪的界限。

關(guān)于本罪的刑事責(zé)任，依據(jù)有關(guān)法律結(jié)合本罪的實(shí)際情況，可以規(guī)定如下：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。犯本罪并同時(shí)實(shí)施其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

（二）增設(shè)入境發(fā)展分裂國(guó)家組織成員罪，以有效地防范境外勢(shì)力的滲透

在司法實(shí)踐中，由于分裂國(guó)家的犯罪組織具有國(guó)際化的趨勢(shì)，因此，境外人員入境發(fā)展分裂國(guó)家組織成員的現(xiàn)象也比較常見。因此，為了有效地防范境外勢(shì)力的滲透，增設(shè)入境發(fā)展分裂國(guó)家組織成員罪就十分必要。

入境發(fā)展分裂國(guó)家組織成員罪，是指境外的分裂國(guó)家組織人員到中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)展組織成員的行為。從本罪的概念來看，構(gòu)成本罪必須具備以下幾個(gè)方面的特征：

1.本罪侵犯的直接客體是我國(guó)的統(tǒng)一與民族的團(tuán)結(jié)。境外的分裂國(guó)家組織一旦滲入我國(guó)境內(nèi)，便會(huì)造成當(dāng)?shù)胤至褔?guó)家組織犯罪萌芽、滋長(zhǎng)的嚴(yán)峻形勢(shì)，從而給我國(guó)的統(tǒng)一與民族團(tuán)結(jié)造成嚴(yán)重的威脅和危害。因此，這種犯罪行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，必須依法嚴(yán)懲。

2.本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人到中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)展境外分裂國(guó)家組織成員的行為。此處的“中華人民共和國(guó)境內(nèi)”，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)階段的現(xiàn)實(shí)情況，應(yīng)是指我國(guó)大陸地區(qū)，而不包括香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)。此處的“發(fā)展”，是指通過引誘、腐蝕、強(qiáng)迫、賄賂、欺騙或其他手段在我國(guó)境內(nèi)吸收組織成員。行為人必須是為境外的分裂國(guó)家組織發(fā)展成員方可構(gòu)成本罪，如果是其自行創(chuàng)建、組織一個(gè)獨(dú)立的分裂國(guó)家組織，則應(yīng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)分裂國(guó)家組織罪論處。行為人只要實(shí)施了在我國(guó)境內(nèi)發(fā)展組織成員的行為，不論其是否發(fā)展成功，也不論其發(fā)展的是否是中國(guó)公民，均構(gòu)成本罪。若行為人在入境發(fā)展分裂國(guó)家組織的同時(shí)又犯有其他罪行，則應(yīng)依法實(shí)行數(shù)罪并罰。

3.本罪的主體是特殊主體，亦即必須是境外的分裂國(guó)家組織的成員。這里的境外分裂國(guó)家組織，主要是指在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外建立的分裂國(guó)家組織；根據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情和司法實(shí)踐，亦包括我國(guó)香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的分裂國(guó)家組織。某一違法犯罪組織究竟是否系境外的分裂國(guó)家組織，應(yīng)參酌其是否已被境外國(guó)家和地區(qū)明確宣布為分裂國(guó)家組織進(jìn)行認(rèn)定，但不應(yīng)以此作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，因判斷某一組織是否為境外的分裂國(guó)家組織，最終仍應(yīng)由我國(guó)司法機(jī)關(guān)依我國(guó)法律的規(guī)定和我國(guó)刑法理論的通行認(rèn)識(shí)作出認(rèn)定。這里的境外分裂國(guó)家組織的人員，應(yīng)是指正式參加境外分裂國(guó)家組織的人員，如非系正式加入境外分裂國(guó)家組織的人員，他們到我國(guó)境內(nèi)替境外分裂國(guó)家組織發(fā)展其成員的，不構(gòu)成本罪，而應(yīng)以參加分裂國(guó)家組織罪論處。至于這些人員的身份、國(guó)籍，是境外分裂國(guó)家組織的一般參加者，還是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是中國(guó)人、外國(guó)人還是無國(guó)籍人，則非所問。

有些學(xué)者認(rèn)為，本罪的主體必須是外國(guó)人或無國(guó)籍人，且為分裂國(guó)家組織成員。[3]這種認(rèn)識(shí)亦顯失偏頗：一者我國(guó)新刑法并未對(duì)境外分裂國(guó)家組織的人員的國(guó)籍作出明確限制，此應(yīng)意味著無論這些人員國(guó)籍如何，均可成為本罪主體；二者境外的分裂國(guó)家組織的人員具有中國(guó)國(guó)籍的絕非少數(shù)，若將他們排斥在本罪主體的范圍之外，無疑將會(huì)削弱刑法設(shè)立本罪懲治和防范境外分裂國(guó)家組織向我國(guó)境內(nèi)滲透的功能，且有放縱犯罪之嫌疑。

4.本罪的主觀方面須出自故意，且只能是直接故意。間接故意或者過失均不能構(gòu)成本罪。行為人實(shí)施本罪的動(dòng)機(jī)多種多樣，有的是為了在我國(guó)建立分裂國(guó)家犯罪的據(jù)點(diǎn)，壯大境外分裂國(guó)家組織的勢(shì)力；有的是尋求避風(fēng)港和保護(hù)傘；有的是為了牟取不法經(jīng)濟(jì)利益；有的是為了對(duì)我國(guó)的統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)進(jìn)行破壞等等。行為人的犯罪動(dòng)機(jī)如何，不影響本罪的成立，但可作為量刑情節(jié)予以考慮。

關(guān)于本罪的刑事責(zé)任，依據(jù)有關(guān)法律結(jié)合本罪的實(shí)際情況，可以規(guī)定如下：入境發(fā)展分裂國(guó)家組織成員的，處3年以上10年以下有期徒刑。犯本罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

（三）增設(shè)包庇、縱容分裂國(guó)家組織罪，以有效地打擊“黑保護(hù)傘”

近年來，分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)之所以甚囂塵上，與極少數(shù)國(guó)家工作人員的包庇、縱容行為不能說沒有一定的關(guān)系。因此，為了有效地打擊“黑保護(hù)傘”，在刑法中增設(shè)包庇、縱容分裂國(guó)家組織罪是十分必要的。

包庇、縱容分裂國(guó)家組織罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇分裂國(guó)家組織，或者縱容分裂國(guó)家組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為。從本罪的概念來看，構(gòu)成本罪必須具備以下幾個(gè)方面的特征：

1.本罪所侵犯的直接客體是我國(guó)的統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員對(duì)分裂國(guó)家組織的包庇、縱容行為，不僅使這些分裂國(guó)家組織的犯罪分子膽大妄為，而且嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家機(jī)關(guān)形象，對(duì)我國(guó)的統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)具有極大的社會(huì)危害性，因此，對(duì)之進(jìn)行打擊和懲治是完全必要的。

2.本罪在客觀方面表現(xiàn)為包庇分裂國(guó)家組織，或者縱容分裂國(guó)家組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為。關(guān)于何為“包庇”、“縱容”行為，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，這里的“包庇”，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為使分裂國(guó)家組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報(bào)信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為。這里的“縱容”，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱分裂國(guó)家組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為。由于本罪在客觀上屬于選擇性行為，因此，只要行為人具備其中之一的，即可構(gòu)成本罪。此外，由于本罪屬于行為犯的范疇，只要行為人實(shí)施了包庇或者縱容的行為，即可構(gòu)成本罪的既遂。

3.本罪的主體是特殊主體，即必須是國(guó)家工作人員方可成為本罪的主體。其他人員若對(duì)分裂國(guó)家的組織進(jìn)行包庇，或放縱其從事違法犯罪活動(dòng)的，不能成立本罪。如符合其他犯罪構(gòu)成特征的，應(yīng)以其他罪論處。在這里，所謂國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及軍事機(jī)關(guān)中依法從事公務(wù)的人員。但是，對(duì)于本罪的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”是否必須為非分裂國(guó)家組織的成員，我國(guó)刑法學(xué)界尚有不同的理解。少數(shù)學(xué)者對(duì)此持肯定說，大多數(shù)學(xué)者對(duì)此持否定說。我們認(rèn)為，本罪的主體只須系國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員即可，至于是否同時(shí)為分裂國(guó)家組織成員，則在所不問；若其同時(shí)具備分裂國(guó)家組織成員的身份，則應(yīng)以本罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加分裂國(guó)家組織罪實(shí)行并罰。

4.本罪在主觀方面必須出于故意，且多系直接故意，但亦不排除間接故意的存在。其具體表現(xiàn)為行為人明知是分裂國(guó)家組織，或者分裂國(guó)家組織所進(jìn)行的違法犯罪活動(dòng)，明知其包庇、縱容行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，仍希望或者放任這一危害結(jié)果的發(fā)生。本罪的成立必須以行為人對(duì)其所包庇、縱容的是分裂國(guó)家組織、分裂國(guó)家組織所進(jìn)行的違法犯罪活動(dòng)這一事實(shí)有明知，如果缺乏這一明知，則說明行為人主觀上并無犯罪之故意，不能成立本罪。此外，若行為人過失地包庇了分裂國(guó)家組織，或者過失地縱容了分裂國(guó)家組織所進(jìn)行的違法犯罪活動(dòng)，那么，雖然不能成立本罪，但有可能構(gòu)成玩忽職守罪等瀆職犯罪。

關(guān)于本罪的刑事責(zé)任，依據(jù)有關(guān)法律結(jié)合本罪的實(shí)際情況，可以規(guī)定如下：包庇、縱容分裂國(guó)家組織的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑。犯本罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。[5]

三、適當(dāng)提高煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的法定刑

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法第103條第2款規(guī)定：“煽動(dòng)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。”筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的法定刑與其實(shí)際的社會(huì)危害性相比顯然過輕。因?yàn)椋縿?dòng)分裂國(guó)家的行為與組織、策劃、實(shí)施等其他各種分裂國(guó)家的行為相比，對(duì)我國(guó)的統(tǒng)一和各民族的團(tuán)結(jié)的破壞雖然行為方式不同，社會(huì)危害性程度也有一定的區(qū)別，但是，值得我們注意的問題是，煽動(dòng)分裂國(guó)家的行為往往是其他分裂國(guó)家行為的源頭與禍水，雖然其行為方式多以造謠、誹謗或者其他非暴力的方式實(shí)施，但是其行為對(duì)我國(guó)的統(tǒng)一和民族的團(tuán)結(jié)的破壞并不亞于其他各種分裂國(guó)家的行為。所以，本人認(rèn)為，對(duì)于煽動(dòng)分裂國(guó)家的犯罪行為雖不至于判處死刑，但起碼應(yīng)提高到無期徒刑。之所以提出這一立法建議，除了上述理由之外，還有其他理由如下：一是該類犯罪在司法實(shí)踐中所占的比例較大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1979年刑法頒布后的10多年時(shí)間內(nèi)，反革命宣傳煽動(dòng)罪約占全部反革命犯罪總數(shù)的20%左右。[4]可見，該類犯罪不僅犯罪率較高，比例較大，對(duì)我國(guó)人民民主專政的國(guó)家政權(quán)和社會(huì)主義制度的破壞也比較嚴(yán)重，因此，必須從嚴(yán)懲處。二是從新中國(guó)成立以來的刑事立法來看，對(duì)于本罪的法定最高刑都規(guī)定得比較高。例如，根據(jù) 1951年2月20日中央人民政府委員會(huì)第11次會(huì)議批準(zhǔn)的《懲反條例》第10條規(guī)定：“以反革命為目的，有下列挑撥、煽動(dòng)行為之一者，處三年以上徒刑；其情節(jié)重大者處死刑或無期徒刑：（1）……；（2）挑撥離間各民族、各民主階級(jí)、各民主黨派、各人民團(tuán)體或人民與政府間的團(tuán)結(jié)者；（3）……?！痹摋l例將本罪的法定最高刑規(guī)定為死刑。又如，根據(jù)1950年7月25日中央人民政府法制委員會(huì)起草的《刑法大綱草案》第二部分分則第四章反革命罪第47條的規(guī)定：“以反革命為目的，用挑撥、離間、煸惑或其他方法，破壞各民主黨派間、各民主階級(jí)間、各民族間之團(tuán)結(jié)者，處死刑，終身監(jiān)禁，或三年以上十五年以下監(jiān)禁，并可沒收其財(cái)產(chǎn)之全部或一部?！痹摬莅笇⒈咀锏姆ǘㄗ罡咝桃惨?guī)定為死刑。再如，根據(jù)1954年9月30日，中央人民政府法制委員會(huì)起草的《刑法指導(dǎo)原則草案》第三章幾類犯罪量刑的規(guī)定第一節(jié)反革命罪第33條規(guī)定：“以反革命為目的，犯下列罪行之一者，判處三年以上徒刑；情節(jié)重大的，判處無期徒刑或者死刑：（1）……；（2）挑撥離間各民族、各民主階級(jí)、各民主黨派、各人民團(tuán)體或者群眾和政府間的團(tuán)結(jié)的；（3）……；（4）……。”該草案將本罪的法定最高刑亦規(guī)定為死刑。三是從我們的現(xiàn)實(shí)生活來看，無論是“臺(tái)獨(dú)”、“藏獨(dú)”或者“疆獨(dú)”及其他分裂勢(shì)力，之所以敢于為非作惡，發(fā)動(dòng)騷亂，實(shí)施打、砸、搶、燒等暴亂行為，與某些“臺(tái)獨(dú)”、“藏獨(dú)”或者“疆獨(dú)”分子的造謠誹謗、挑撥離間、蠱惑人心、煽風(fēng)點(diǎn)火都有著千絲萬縷的密切聯(lián)系。比如“臺(tái)獨(dú)”的首要分子陳水扁、“藏獨(dú)”的首要分子達(dá)賴?yán)?、“疆?dú)”的首要分子熱比婭等分裂主義者，都是分裂國(guó)家的狂熱分子，對(duì)其煽動(dòng)分裂國(guó)家的行為若不從嚴(yán)懲治，則很難遏制其實(shí)行分裂國(guó)家的活動(dòng)。因此，將煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的法定最高刑提高到無期徒刑，不僅是必要的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

[1] 高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)(上編)[M].北京:中國(guó)法制出版社,1999:193.

[2] 陳興良.刑法疏議[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1997:216—217.

[3] 周振想.中國(guó)新刑法釋論與罪案(下)[M].北京:中國(guó)方正出版社,1997:1228.

[4] 于志剛.危害國(guó)家安全罪[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1999:129.

[5] 李永升.黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪特征的認(rèn)定[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào),2003(4):25.

D924.31

A

1674-8557（2010）01-0047-08

2010-01-02

李永升（1964-），男，安徽懷寧人，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

王魏紅）