徐冬根

（上海交通大學凱原法學院，中國上海 200240）

后危機時期高風險金融交易法律規(guī)制的國際法分析

徐冬根

（上海交通大學凱原法學院，中國上海 200240）

作為國際金融法領域中的法律規(guī)制對象，高風險金融交易這個概念，是指以信用違約掉期、風險投資行為、對沖基金投資行為、金融衍生交易行為為代表的從事高度風險的金融投資行為和交易行為的統(tǒng)稱。高風險金融交易具有行為強杠桿性和結果高危害性。從國際法視角看，對高風險金融交易的法律規(guī)制是一國主權的體現(xiàn)。在金融全球化的今天，高風險金融交易法律規(guī)制的國際合作是必不可少的。國際證券監(jiān)管委員會組織和巴塞爾委員會在高風險金融交易法律規(guī)制的國際合作中發(fā)揮了重要作用。

高風險；金融交易；國際法分析

一、次貸危機全球化凸顯研究高風險金融交易的重要意義

美國次貸（subprime）危機①引發(fā)了全球的金融海嘯。②這次危機的根源在于以信用違約掉期（credit default swap, CDS）③等衍生品（derivatives）為代表的高風險金融交易及相關的法律本身存在的重大缺陷。因此，高風險金融交易及其法律規(guī)制也就成為后次貸危機時期國際金融法的重要法律規(guī)制對象和研究課題。

（一）對“高風險金融交易”類型概念的概括與提煉

本文所謂的“高風險金融交易”，主要是指以金融衍生交易為代表的從事高度風險的金融投資行為和交易行為，包括信用違約掉期、風險投資（venture capital）活動④，利用遠期（forward）、期貨（futures）、期權（options）、互換（swap）等衍生工具進行金融交易的行為，對沖基金追求高風險利潤的投資或交易等各種高風險金融投資和交易行為的統(tǒng)稱。這里所稱的高風險金融交易，是我們對那些為追求高額利潤回報而自愿冒高風險進行投資和交易的同一類型行為的概括和提煉。

作為一種科學研究活動，國際金融法理論的構造必須借助于概念而得以實現(xiàn)。隨著社會的發(fā)展和國際金融投資和金融交易活動的多樣化，我們的研究必須跟上時代發(fā)展的步伐。國際金融法理論不能墨守成規(guī)，應當以科學發(fā)展觀為指導，根據(jù)社會法律實踐和國際金融活動的新情況、新趨勢，作出相應的回應。國際金融法的學術研究也必須根據(jù)時代的發(fā)展和社會的進步，提煉出相應的新概念，以適應和解決我們在新時代所遇到的新的金融法律問題?！霸谀撤N程度上說，法學的進步也在于新的概念的使用以及內涵的不斷更新和發(fā)展”。[1]作為國際金融法研究領域中的法律規(guī)制對象，“高風險金融交易”這個概念，相對于以往的風險投資、金融衍生工具、對沖基金等，是一個新的類型概念⑤。

隨著社會實踐的發(fā)展、金融投資和金融交易活動的多樣化，我們發(fā)現(xiàn)除了金融衍生工具之外，還存在著其他一些具有高風險的金融投資或者金融交易活動，如風險投資機構的風險投資行為，對沖基金的投資行為等，這些金融投資或者金融交易活動所面臨的風險，遠遠超過一般風險。法學研究主要采用歸納或抽象演繹的方法來展開的。我們需要從現(xiàn)實存在的金融投資和金融交易行為中歸納或抽象演繹出其本質特性，從而在其他的金融投資和金融交易行為中發(fā)現(xiàn)其同質特性的對應行為，把那些雖然沒有冠以高風險名稱，卻具有高風險本質特性的行為作為高風險金融投資和交易行為對待。為了更好地規(guī)避這些金融投資或者金融交易活動所面臨的高風險，維護金融市場秩序和金融投資或者金融交易主體的合法權益，有必要對這些具有共性的金融投資或者金融交易活動進行合并研究，并從理論上歸納到同一類型之中。為此，我們提出了“高風險金融交易”這一類型概念，以涵蓋包括風險投資機構的風險投資活動，利用遠期、期貨、期權、互換、信用違約掉期等衍生工具進行金融交易的行為，以及對沖基金追求高風險利潤的投資或交易等各種從事高風險金融投資和金融交易的行為。

（二）高風險金融交易具有行為強杠桿性和結果高危害性

以金融衍生交易為代表的高風險金融交易常常采取“以小博大”，即以少量資金從事數(shù)倍乃至數(shù)十倍的交易，應用財務杠桿以獲取最大利潤，具有典型的行為強杠桿性，十分容易放大風險，其結果具有高度危害性。高風險金融交易的強杠桿性在為高風險金融交易主體提供了以較少的資金博取更大盈利機會的同時，也具有急劇放大交易風險的負面效果，埋下了高度危害性的種子。在逐利動機的驅使下，高風險金融交易主體往往背離高風險金融交易風險管理的創(chuàng)制初衷，熱衷于從事高風險的惡性投機炒作，使高風險金融交易市場的風險負荷嚴重超載。例如美國加州奧蘭治縣（Orange County）司庫和財政基金管理人Robert L. Citron投資金融衍生產品失敗，使74億美元的財政基金出現(xiàn)了16.9億美元的虧損，直接影響到該縣發(fā)行的市政債券無法贖回，以及貸款銀行信貸資金的巨額損失等，導致該縣及其投資基金在1994年12月6日根據(jù)《聯(lián)邦破產法》第九章向圣地安那聯(lián)邦法院申請破產保護。[2]英國巴林銀行破產案、[3]美國信孚銀行危機案、日本住友銀行危機案等一連串由不當從事高風險金融交易而引發(fā)巨額虧損的惡性事件的接踵發(fā)生，一再向世人提示著以衍生金融工具為代表的高風險金融交易的高風險的存在。[4]2009年位于荷蘭的全球第三大石油化工生產商因參與信用違約掉期出現(xiàn)巨額虧損而提出破產申請。[5]而 2009年 11月底出現(xiàn)的迪拜主權債務危機，更引發(fā)了全球金融大震蕩。⑥以衍生金融工具為代表的高風險金融交易，其風險從類型上看和傳統(tǒng)金融體系中的風險并無明顯差別。但受高風險金融交易特性的影響，這些風險在某些情況下可能更難控制并表現(xiàn)出更大的破壞性。高風險金融交易復雜多變的關系構造，使高風險金融交易主體難以對其風險程度，在交易之前或者交易過程中，做出充分、準確的評估，或者經常由于忽視風險管理，或發(fā)生風險錯配，從而招致災難性后果。

20世紀90年代以來，全球幾乎每一場金融風暴都與高風險金融交易聯(lián)系在一起。市場主體運用高風險金融交易實施的動態(tài)避險策略，使得全球金融體系乃至整個經濟體系各組成部分間的關聯(lián)程度空前加強，金融風險在金融體系的不同層次間、不同地域的金融市場間、經濟體系的不同環(huán)節(jié)間、不同市場主體間相互滲透、交叉?zhèn)鬟f，因此局部的、個別性風險很容易被擴散為整體性、集合性風險，構成金融市場的系統(tǒng)性風險。[6]諾貝爾經濟學獎獲得者阿萊（Maurice Allais）⑦甚至將高風險金融交易的急劇膨脹稱為“發(fā)瘋”。⑧而對于高風險金融交易的復雜性，1994年 3月7日《財富》雜志用這樣的話來形容：高風險金融交易“有如沼澤中的鱷魚”，“潛伏在全球財經界?！盵7]巴菲特（Warren Buffet）也將信用違約掉期等衍生交易工具視為“具有巨大殺傷力的金融武器”（financial weapons of mass destruction）。[8]因高風險金融交易而爆發(fā)并席卷全球的國際金融危機，已經演變?yōu)榻倌陙砗币姷挠绊懭澜缟鐣⒔洕?、政治的大事?/p>

受此次金融危機的影響，全球高風險金融交易投資者都在承受不同程度的損失，世界上幾乎每個人的收入和生活水平都會直接或間接地受到不同程度的影響。根據(jù)公開資料估計，近年中國企業(yè)在海外套期保值賬面虧損約 56億美元，海外股權投資賬面虧損約 293億-1000億美元。[9]根據(jù)美國高盛公司估計, 此次金融危機使全球信貸危機損失總額高達 1.4萬億美元，[10]間接損失更是大到無法統(tǒng)計。

二、高風險金融交易法律規(guī)制與國家主權

從國際法視角看，對高風險金融交易的法律規(guī)制是一國的主權的體現(xiàn)。高風險金融交易法律規(guī)制與國家主權的關系是非常緊密的。金融業(yè)是一國非常重要的經濟部門，是經濟命脈，關系到社會的穩(wěn)定和經濟的發(fā)展。金融自由化或通過國際組織的規(guī)則實施的國際合作都不能剝奪一國的金融監(jiān)管主權。因為法律規(guī)制是必須的，而要想有效實施法律規(guī)制，在經濟全球化和金融自由化的今天非常困難，金融事件的傳導效應非常迅捷。因此，各國的金融市場已經是全球金融市場不可或缺的一個環(huán)節(jié)。一個國家再也無力僅依靠自身力量實現(xiàn)自己的經濟目標，法律規(guī)制的國際合作協(xié)議是必不可少的。特別是，高風險金融交易是隨著金融自由化和金融全球化的發(fā)展而獲得發(fā)展的，因此我們可以說高風險金融交易就是金融全球化的產物，因而對于高風險金融交易的法律規(guī)制，最有效的方式就是實施法律規(guī)制的國際合作，這樣可以避免因為國際金融中心地位的競爭而導致放松法律規(guī)制情況的發(fā)生，也可以避免離岸金融交易逃避法律規(guī)制，真正地實現(xiàn)所有的金融機構都處在監(jiān)管之下。而法律規(guī)制的國際合作的實現(xiàn)，自然要依靠各主權國家，也就不可避免地與國家主權相關聯(lián)。全球化下的主權地位一直是爭論的熱點。因此，實施法律規(guī)制的國際合作需要明確幾個問題：法律規(guī)制的國際合作組織是一個什么性質的組織，如何解決與國家主權的關系；法律規(guī)制的國際合作組織的組成；法律規(guī)制的國際合作組織的立法機構和執(zhí)行機構在國際金融體系中的地位。

國家主權在高風險金融交易全球化的過程中一直是一個最敏感的問題，金融主權是一主權國家政府實行其貨幣金融政策并達到一定的政策目標的最基本的權力。如果金融主權不存在的話，再談其它主權也是無意義的。因為金融關系到國民經濟的各個方面，其影響之深、范圍之廣是其它任何經濟部門所不能比擬的。而且，目前的經濟全球化的同時，實踐中還存在一個悖論，那就是政治分散化。經濟的國際化同許多新國家爭取更大的獨立性的努力形成了明顯的矛盾，而且現(xiàn)在還沒有解決的方法，斯德哥爾摩國際和平研究所所長亞當羅特費爾德博士認為，全球化不僅包含著更好地實現(xiàn)一體化的可能性，而且也包含著對和平的威脅。在當前階段，也就是在一體化階段還沒有得到高度發(fā)展的時候，只強調一體化，而忽視各國的國情和歷史差距，輕視主權，就會導致動蕩，威脅世界和平，也最終會損害一體化的進程，特別是在當今西方發(fā)達國家操縱著大多數(shù)國際組織，尤其是在國際經濟組織中，國際貨幣基金組織、國際復興開發(fā)銀行、國際開發(fā)協(xié)會和國際金融公司是處于西方工業(yè)大國影響下的當今世界金融機構中會員國最多、影響最大的機構。占世界人口70%以上的發(fā)展中國家，在這幾個機構中所擁有的資金只占總數(shù)的三分之一。

然而國家主權也不是絕對的，近年來，國際法的發(fā)展已經充分證明這一點。進入 20世紀，國家主權受到了一些限制，從絕對豁免發(fā)展到相對豁免，特別是近年來的國際法的實踐使得國際法出現(xiàn)一種新的趨勢。國際組織在數(shù)量上和職能上的巨大發(fā)展，大大促進了國際法律制度的發(fā)展。因為國際組織的形成與發(fā)展，既符合國家離心傾向的要求，也符合國家向心傾向的要求。[11]國際法新發(fā)展表現(xiàn)在：國家管轄的范圍相對縮小，國際組織的觸角不斷深入以往國家主權管轄的范圍，包括人權、環(huán)境保護、知識產權等，聯(lián)合國在柬埔寨、索馬里、前南斯拉夫和科索沃的“武裝”維和行動都超出了以往的范疇，對前南戰(zhàn)犯的追捕使得國家主權在國際強行法面前無能為力。但是國際社會的基本結構還未發(fā)生根本變化，國際法仍將基本上是一種調整國家之間法律關系的法律。因此，我們認為，超國家的國際金融組織與其根本屬性是矛盾的，國際金融組織的改革應當充分尊重各國的主權和提供平等的參與機會。對高風險金融交易的國際法規(guī)制，必須以尊重國家主權為前提。

三、高風險金融交易法律規(guī)制的國際合作

高風險金融交易的發(fā)展是隨著金融國際化的發(fā)展而發(fā)展的，對高風險金融交易最有效的法律規(guī)制當然是國際法律規(guī)制。但是由于各國對高風險金融交易的法律規(guī)制還沒有達成一致，而且在近期也不可能達成一致，[12]因此在現(xiàn)階段還主要依靠各國的法律法規(guī)來進行法律規(guī)制。國際法律規(guī)制還只能停留在國際合作的層面上。

目前，由于高風險金融交易是為了規(guī)避各國的國內法而產生的各種風險度比較高的金融交易方式，許多國家，尤其是各類高風險金融交易業(yè)務發(fā)達的美國等，并沒有專門針對高風險金融交易制訂國內立法來加以規(guī)制。美國的金融交易法律制度基本上都是在危機發(fā)生后采取措施建立的，被稱為“補丁產品”，[13]所以是否要對高風險金融交易實施專門的法律規(guī)制一直爭議較大。美國的金融家認為如果加強法律規(guī)制，就會導致絕大多數(shù)的高風險金融交易將離岸設立，既不利于美國的國際競爭，也不利于法律規(guī)制。但是美國的長期資本管理公司事件使得美國金融界重新評估了高風險金融交易的影響，也在考慮加強對高風險金融交易的法律規(guī)制。美國的態(tài)度很大程度上決定了國際法律規(guī)制的進程。

我們認為，高風險金融交易的國內法律規(guī)制應包括監(jiān)管機構和法律規(guī)制制度。高風險金融交易的監(jiān)管機構應是一個頗具權威的機構，目前，各國都有自己的法律規(guī)制體制，如美國是典型的多重法律規(guī)制體制，美國聯(lián)邦儲備委員會規(guī)制銀行系統(tǒng)，美國證券交易委員會（SEC）統(tǒng)一管理證券行業(yè)，既是證券市場的立法機構又是證券市場的執(zhí)法機構。[14]在美國特色的法律規(guī)制體制下，只需把高風險金融交易中的不同金融交易行為納入已有的法律規(guī)制體系就行了，這樣做的好處是，一個相對統(tǒng)一的監(jiān)管機構可以比較全面掌握高風險金融交易信息，可以及時履行其職責，而設立專門的高風險金融交易監(jiān)管機構不但會增加成本，也會導致監(jiān)管機構之間扯皮和推諉，以致影響到職責的履行。中國也是同樣道理，在現(xiàn)有體制下，對高風險金融交易完全可以實行規(guī)制。

在對高風險金融交易的法律規(guī)制的國際合作方面，國際組織的作用越來越大。其中國際證券監(jiān)管委員會組織（International Organization of Securities Commissions，IOSCO）⑨在高風險金融交易法律規(guī)制的國際合作中，發(fā)揮了重要作用。國際證券監(jiān)管委員會組織的宗旨是：通過成員機構的合作，保證在本國及國際范圍的有效監(jiān)管，以維持公正和高效的市場；通過交換信息和交流經驗，發(fā)展各國的國內市場；共同努力建立國際證券發(fā)行與交易的規(guī)范和有效監(jiān)控；互相幫助，通過嚴格執(zhí)法和有效稽查來保證市場的公正性。國際證券監(jiān)管委員會組織共有三個委員會，即執(zhí)行委員會、技術委員會和新興市場委員會。在這三個委員會中，對證券跨國發(fā)行與交易行的法律監(jiān)管起主導作用的則是技術委員會。技術委員會由世界上大多數(shù)發(fā)達市場的證監(jiān)機構組成，其工作分為五個工作小組來執(zhí)行。[15]第一工作小組負責審議國際會計、多國信息披露與稽核，即一級市場的監(jiān)管。第二工作小組負責證券、期貨交易、結算、交割三個環(huán)節(jié)的監(jiān)管，即二級市場的監(jiān)管。第三工作小組負責經紀機構、投資銀行、財務顧問機構等的監(jiān)管，即中介機構的監(jiān)管。第四工作小組負責法規(guī)執(zhí)行，目前主要研究防止及打擊利用國際互聯(lián)網進行非法活動，比如跨地區(qū)的內幕交易。第五工作小組負責投資基金業(yè)的監(jiān)管，研究為集體投資機構提供健全的操作規(guī)則。在五個工作小組協(xié)調一致的努力下，技術委員會發(fā)表和通過了一系列有關國際證券監(jiān)管的報告、決議以及建議標準。

從歷史和現(xiàn)實來看，國際證券監(jiān)管委員會組織是在證券、期貨市場的國際監(jiān)管與調控方面做得最好的國際組織。其突出貢獻首先在于制定、通過了一系列協(xié)議、標準與準則。國際證券監(jiān)管委員會組織通過的正式協(xié)議包括：《國際商業(yè)行為準則》、《洗錢》、《國際審計標準》、《金融合并監(jiān)管》、《清算和結算》、《國際會計標準》、《現(xiàn)金和衍生產品市場間的協(xié)調》、《跨國證券和期貨欺詐》等。這些協(xié)議和上述技術委員會發(fā)布的報告、決議、建議標準被各國所采用，對各國證券與期貨市場的發(fā)展起到了規(guī)范作用。此外，國際證券監(jiān)管委員會組織為打擊國際證券與期貨領域的各種犯罪制定了有關制度規(guī)則，并且付諸了跟蹤、打擊等具體活動，對抑制和懲治證券業(yè)欺詐犯罪活動的國際合作起到了巨大的推動促進作用。

各國政府間通過簽訂司法互助協(xié)定（Mutual Legal Assistance Treaties）是對高風險金融交易進行國際合作和協(xié)調的一種重要形式。1973年美國和瑞士簽訂了第一個關于證券的司法互助協(xié)定后，已有幾十個國家之間采取了這種合作方式。[16]不過這類協(xié)議對于證券境外發(fā)行監(jiān)管問題著墨不多。各國證券監(jiān)管機構之間簽訂的雙邊諒解備忘錄（Memoranda of Understanding）是證券監(jiān)管國際協(xié)調的另一個重要途徑。1982年美國和瑞士簽訂了第一個關于證券監(jiān)管雙邊諒解備忘錄，至今已經有100多個國家和地區(qū)相互之間達成此類雙邊協(xié)議。這類雙邊諒解備忘錄主要規(guī)定各證券監(jiān)管機構之間相互交流信息以打擊證券違法行為，對于境外發(fā)行證券的監(jiān)管則一般僅強調尊重發(fā)行地國的管轄權。⑩

巴塞爾銀行監(jiān)管委員會（以下簡稱巴塞爾委員會）?在對高風險金融交易的法律規(guī)制中的地位越來越突出。2009年3月12日，巴塞爾委員會發(fā)表了新聞公報，明確表示將吸收澳大利亞、巴西、中國、印度、韓國、墨西哥和俄羅斯為該組織的新成員。中國加入巴塞爾委員會，標志著我國將全面參與銀行領域國際標準的制定，更加有效地維護我國利益，并為高風險金融交易法律規(guī)制的國際合作做出貢獻。巴塞爾委員會發(fā)表的各類監(jiān)管文件大致分為兩類，一是最低標準，二是最佳做法。這兩類文件都不具備也同時不被期望具備法律效力。在重大國際監(jiān)管問題上，若成員國能達成一致，巴塞爾委員會則努力形成最低標準文件，如《對銀行國外機構的監(jiān)管原則》（又稱《巴塞爾協(xié)定》）及《資本協(xié)議》（又稱《巴塞爾資本協(xié)議》）。若各國監(jiān)管方式各異，且無法求得一致，巴塞爾委員會則泛泛地制定一些僅具指導性的最佳原則，總結各國成功有效的監(jiān)管經驗，供有關各國監(jiān)管部門及業(yè)界參考。巴塞爾委員會為其成員國在金融交易規(guī)制問題上的合作提供了條件。根據(jù)十國集團行長們的要求，委員會的首要任務原本是探討“早期預警”系統(tǒng)的方法。其后，委員會曾研究過國際合作的形式，以便彌補金融交易規(guī)制國際合作上的漏洞，提高金融交易規(guī)制水平，改善全球金融交易規(guī)制質量。其主要方式有：交換各國在金融交易規(guī)制安排方面的信息；提高國際銀行業(yè)務監(jiān)管技術的有效性；建立資本充足率的最低標準及研究在其它領域制定標準的有效性。委員會不具備任何凌駕于國家之上的特權，其文件從不具備、亦從未試圖具備任何法律效力。不過，它制定了廣泛的金融交易規(guī)制標準和指導原則，提倡最佳金融交易規(guī)制做法，期望各國采取措施，根據(jù)本國的情況通過具體的立法和其它安排予以實施。委員會鼓勵采用同樣的標準和方法，但并不強求成員國在金融交易規(guī)制技術上的一致性。委員會遵循兩項基本原則：沒有任何境外銀行機構可以逃避規(guī)制；規(guī)制應當是充分的。多年來，委員會一直與證監(jiān)會國際組織密切合作。自 1994年以來，已就關于銀行和證券公司的衍生產品活動的管理、報告和披露發(fā)布了多篇聯(lián)合報告。委員會還與一些外部組織研究了銀行與會計方面的諸多技術性問題，與許多金融交易監(jiān)管機構保持聯(lián)系。委員會在促進建立全球范圍內穩(wěn)健的金融交易規(guī)制標準的作用正在逐步加強。

在法律規(guī)制的國際合作方面，WTO的作用也越來越重要。因此WTO的相關規(guī)則也不能忽視。此外，在積極進行多邊合作的同時，也要大力發(fā)展雙邊國際合作。雙邊合作還是目前主要的國際合作形式，在對國際金融機構的法律規(guī)制方面發(fā)揮著主要的作用。

結語

高風險金融交易法律規(guī)制的國際法分析，涉及到諸多問題，其中包括對高風險金融交易類型概念的概括與提煉，對高風險金融交易行為強杠桿性和結果高危害性的充分認識。理性化的法律制度并不是直接去調整那些個別存在的利益和行為，而是運用理性的抽象來形成各種形式化的法律概念和范疇，然后把各種形式化的法律概念和范疇適用于那些需要由法律來調整的社會關系。[17]高風險金融交易范疇凸顯金融市場和金融產品的創(chuàng)新性，反映了金融投資與金融交易活動發(fā)展的基本規(guī)律。高風險金融交易命題的提出，將法律調整的對象從遠期、期貨、期權、互換、信用違約掉期等具體金融行為，上升到金融衍生交易的集合范疇，然后進一步上升到包含風險投資活動，利用遠期、期貨、期權、互換、信用違約掉期等衍生工具進行金融交易的行為，以及對沖基金追求高風險利潤的投資或交易等各種高風險金融投資和交易行為的類型概念，凸顯法律制度的理性化和法律規(guī)范對法律行為調整的涵攝性。從國際法視角看，對高風險金融交易的法律規(guī)制是一國的主權的體現(xiàn)。在金融全球化的今天，高風險金融交易法律規(guī)制的國際合作是必不可少的。國際證券監(jiān)管委員會組織和巴塞爾委員會在高風險金融交易法律規(guī)制的國際合作中發(fā)揮了重要作用。

注釋：

① 2007年4月2日，美國第二大次級抵押貸款公司——新世紀金融公司申請破產保護，標志著美國次貸危機的爆發(fā)。2007年8月，美國道瓊斯指數(shù)和納斯達克與標準普爾500出現(xiàn)大幅度下挫，世界各地央行火速注入資金進場救市，美聯(lián)儲曾一天二次向銀行注資380億美元以穩(wěn)定股市。大致估算，美國次級抵押債發(fā)行總規(guī)模在6000億美元以上，因其年收益率比同期信用等級債券高出30%左右，所以受到很多投資機構的追捧，投資于次級債的金融機構也成了這場危機的直接受害者。在此后的數(shù)月內又有眾多涉足美國次貸業(yè)務的貸款機構和抵押貸款經紀公司宣布巨額虧損和申請破產保護。參見齊萌：《美國次貸危機對完善我國金融法律的啟示》，載《江西金融職工大學學報》2009年第3期。

② The number of subprime-related cases filed in federal court is accelerating dramatically. Indeed, the number of filings nearly doubled during the second half of 2007, from 97 to 181 (total of 278). Major case categories include borrower class actions(43 percent), securities cases (22 percent) and commercial contract disputes (22 percent), along with employment class actions,bankruptcy-related, and other cases. See Jeff Nielsen, Scott Paczosa and William Schoeffler, Practising Law Institute Corporate Law and Practice Course Handbook Series, PLI Order No. 17803, September 23, 2008--PLI New York Center,Subprime Institute 2008.

③ 有關信用違約掉期，參見 Andrew M. Kulpa The Market Impact, Legal Fallout, and Impending Regulation of Credit Default Swaps, Journal of Law, Economics & Policy, 291 (Fall, 2009).

④ 有關風險投資及其法律問題，參見徐冬根著：《國際金融法高級教程》，對外經濟貿易大學出版社2009 年版，第187－242頁。

⑤ 在法學上，部分與抽象概念相接近的類型又可被稱之為“類型式概念”（黃茂榮語）或“類型概念”（韋伯語）。類型概念可以簡稱為類型。參見李可：《類型思維及其法學方法論意義——以傳統(tǒng)抽象思維作為參照》，金陵法律評論2003年秋季卷，第109頁。

⑥ 2009年11月27日迪拜宣布，將重組其最大的企業(yè)實體——政府投資機構迪拜世界集團（Dubai World）債務，并將把迪拜世界集團債務償還暫停6個月。消息令全球金融市場氣氛逆轉，引發(fā)風險資產市場資金快速出逃。受此影響，各國股市紛紛大跌。See Vivian Salama, Dubai Shares Fall Most in a Year on Dubai World Restructuring,November 30, 2009.

⑦ Maurice Félix Charles Allais is a French economist, and was the 1988 winner of the Nobel Memorial Prize in Economics“for his pioneering contributions to the theory of markets and efficient utilization of resources.”

⑧ 在1994年法國《世界報》的連載文章中，阿萊警告說，世界經濟已成為“賭場”。參見李羅力：《亞洲金融風暴實錄》，http://www.8nn8.com/zt/002/16.htm。

⑨ IOSCO是一個常設國際性組織，成立于1974年，總部設在加拿大的蒙特利爾。

⑩ 參見國際證券監(jiān)督管理委員會網站：www.iosco.org。

? 巴塞爾委員會是由十國集團中央銀行行長們于1974年底建立的法規(guī)與監(jiān)管事務委員會，當時，貨幣與銀行市場剛剛經歷了劇烈地動蕩（特別是原聯(lián)邦德國的赫斯塔特銀行倒閉事件）。其第一次會議于1975年2月召開，此后每年定期召集三至四次會議。委員會的成員來自比利時、加拿大、法國、德國、意大利、日本、盧森堡、荷蘭、瑞典、瑞士、英國和美國。各國的代表機構是中央銀行，但如果中央銀行不負責銀行業(yè)的審慎監(jiān)管，那么銀行監(jiān)管當局也是代表機構。

[1] 胡玉鴻.法學方法論導論[M].濟南:山東人民出版社,2002:41.

[2] 胡繼之.金融衍生產品及其風險管理[M].北京:中國金融出版社,1997:331-336.

[3] The Lesson from Barings', Business Week, March 13,1995, p.30.

[4] Jonathan R. Macey, Symposium: Derivatives Instruments: Lessons for the Regulatory State, Journal of Corporation Law(Fall, 1995).

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D996.2

A

1674-8557（2010）01-0013-07

2009-12-20

徐冬根（1961-），男，上海人，上海交通大學凱原法學院教授，博士生導師，金融法律與政策研究中心主任，國際法研究所所長，中國國際私法學會副會長。

張 韓）