柳經(jīng)緯

（中國(guó)政法大學(xué)科研處，中國(guó)北京 102249）

我國(guó)土地權(quán)利制度的變遷與現(xiàn)狀──以土地資源的配置和土地財(cái)富的分配為視角

柳經(jīng)緯

（中國(guó)政法大學(xué)科研處，中國(guó)北京 102249）

我國(guó)現(xiàn)行的土地權(quán)利制度是在以市場(chǎng)化為目標(biāo)取向的改革過(guò)程中逐步形成的。在現(xiàn)行的土地權(quán)利制度里，承載著土地資源的優(yōu)化配置和利用以及實(shí)現(xiàn)社會(huì)個(gè)體對(duì)土地財(cái)富的分配是土地的使用權(quán)制度。承包合同（債）、登記制度不健全、受讓主體范圍限制、土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的缺失是當(dāng)前制約土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的因素。

制度的變遷；承載的功能；制度的差異性

我國(guó)現(xiàn)行的土地權(quán)利制度是在以市場(chǎng)化為目標(biāo)取向的改革過(guò)程中逐步形成的。由于特殊的政治、經(jīng)濟(jì)以及歷史的原因，現(xiàn)行的土地權(quán)利制度極具特色。將現(xiàn)行的土地權(quán)利制度置于市場(chǎng)化的改革背景下考察，可能會(huì)對(duì)土地權(quán)利制度得出不同的認(rèn)知。本文擬從土地資源的配置和土地財(cái)富的分配角度，對(duì)此作一考察，希望能夠?yàn)槿藗冋J(rèn)知我國(guó)現(xiàn)行土地權(quán)利制度提供一個(gè)可供選擇的視角。

一、我國(guó)土地權(quán)利制度的歷史變遷

在中國(guó)的歷史上，土地上的權(quán)利制度①曾經(jīng)有“田骨權(quán)”（又稱“田底權(quán)”）與“田皮權(quán)”（又稱“田面權(quán)”，即永佃權(quán)）的“一地兩主”結(jié)構(gòu)，[1]形式較為簡(jiǎn)單。清末以來(lái)，西法東漸，伴隨著大陸法系私法體系的繼受，至民國(guó)時(shí)期，建立起了以物權(quán)為表現(xiàn)形式的土地權(quán)利制度。土地上的權(quán)利有：以確定土地歸屬關(guān)系的所有權(quán)，以規(guī)范土地利用關(guān)系的他物權(quán)。后者則包括對(duì)土地的使用價(jià)值加以利用的用益物權(quán)（地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)）和對(duì)土地的交換價(jià)值加以利用的抵押權(quán)。

新中國(guó)成立后，廢棄了國(guó)民黨的“六法全書”，清末至民國(guó)時(shí)期建立起來(lái)的土地權(quán)利制度蕩然無(wú)存。與此同時(shí)，新生的政權(quán)為了摧毀舊制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，曾一度在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)行土地改革運(yùn)動(dòng)，變封建地主的土地私有制為農(nóng)民的土地私有制，實(shí)現(xiàn)了“耕者有其田”的新民主主義革命的目標(biāo)。然而，這并不是新執(zhí)政黨的最終目標(biāo)（其目標(biāo)是建立社會(huì)主義制度進(jìn)而最終實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義），只是一個(gè)過(guò)渡性的政策，新生的政權(quán)隨即在經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)上全盤照搬蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)，并很快建立起了高度集中的公有制加計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度。

在生產(chǎn)資料所有制方面，從 1953年開(kāi)始，通過(guò)社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)，全面建立起了社會(huì)主義生產(chǎn)資料公有制。土地作為最為重要的生產(chǎn)資料，經(jīng)過(guò)社會(huì)主義改造以后，變?yōu)閲?guó)家所有（全民所有）和集體所有，②土地的私有徹底被廢除。1982年《憲法》對(duì)此予以了確認(rèn)，憲法第 10條第1款規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！?/p>

在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制方面，建立起高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行被全方面地納入國(guó)家的計(jì)劃體制之內(nèi)，工商企業(yè)完全按照國(guó)家的計(jì)劃從事產(chǎn)品的生產(chǎn)與供應(yīng)，農(nóng)民成為人民公社的成員在公社的體制下按照國(guó)家的要求從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)。高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制完全否定了市場(chǎng)的作用。在這種高度集中的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制下，法律禁止任何形式的土地交易。1982年《憲法》第3款規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！?986年《民法通則》第80條第3款仍規(guī)定“土地不得買賣、出租、抵押或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓?！?/p>

一方面是土地只能歸國(guó)家所有或集體所有，另一方面是法律禁止以土地為對(duì)象的任何交易，其結(jié)果導(dǎo)致了土地權(quán)利制度的單一性。除了國(guó)家的土地所有權(quán)和集體的土地所有權(quán)外，其它土地上的權(quán)利基本失去了存在的基礎(chǔ)。雖然，這個(gè)時(shí)期也存在著企事業(yè)單位和公民個(gè)人使用國(guó)有或集體土地的情形，但在法律上并不足以構(gòu)成一項(xiàng)權(quán)利。其典型是，國(guó)家可以根據(jù)需要隨時(shí)將任何企事業(yè)單位或公民使用的國(guó)有土地收回或者將其劃撥給其它企事業(yè)單位，使用土地的企事業(yè)單位或公民均不能予以拒絕，或者要求給予補(bǔ)償。顯而易見(jiàn)，這種使用不構(gòu)成基于權(quán)利的使用，而僅僅是一種事實(shí)的使用。③這樣，以土地的使用收益為目的的用益物權(quán)不可能存在。在擔(dān)保物權(quán)方面，由于法律明文禁止土地抵押，因此即便是隨著房屋抵押而事實(shí)上存在著的土地抵押，法律上也難以成立。這一點(diǎn)從最高人民法院在相當(dāng)長(zhǎng)期間內(nèi)所作的有關(guān)房屋典當(dāng)和抵押的司法解釋中可見(jiàn)一斑，在這些司法解釋中，最高人民法院只字不提土地典當(dāng)和抵押?jiǎn)栴}，對(duì)隨房屋而存在的土地設(shè)典和抵押的事實(shí)完全“視而不見(jiàn)”，似乎我國(guó)的房屋不是建立在土地之上。④

改革開(kāi)放以后，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，在不改變土地公有制的前提下，土地制度發(fā)生了新的變化，土地權(quán)利制度也改變了過(guò)去的僅有所有權(quán)而無(wú)其它權(quán)利的單一狀態(tài)，逐漸形成了包括土地所有權(quán)和其它土地權(quán)利共存的多元的土地權(quán)利制度。

改革首先從農(nóng)村開(kāi)始。發(fā)端于安徽農(nóng)村的聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制打破了農(nóng)村土地“集體所有、集體經(jīng)營(yíng)”的舊的經(jīng)營(yíng)方式，一紙承包合同創(chuàng)立了集體土地“集體所有、社員承包經(jīng)營(yíng)”的新的經(jīng)營(yíng)方式，產(chǎn)生了農(nóng)村社員對(duì)集體土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。1986年《民法通則》第80條第2款規(guī)定：“公民、集體依法對(duì)集體所有的或者國(guó)家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，受法律保護(hù)。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定?！?986年通過(guò)的《土地管理法》第 12條也對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作了規(guī)定。2002年的《農(nóng)村土地承包法》進(jìn)一步對(duì)農(nóng)村的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作了規(guī)定。

在城市國(guó)有土地改革方面，1979年制定的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第5條第2款規(guī)定：“中方合營(yíng)者的投資可包括為合營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期間提供的場(chǎng)地使用權(quán)。如果場(chǎng)地使用權(quán)未作為中方合營(yíng)者投資的一部分、合營(yíng)企業(yè)應(yīng)向中國(guó)政府繳納使用費(fèi)。”國(guó)有土地上的使用權(quán)第一次得到確認(rèn)。1987年，深圳市首開(kāi)土地使用權(quán)有償出讓的先例，國(guó)有土地使用權(quán)制度隨之得以確立。1988年的憲法修正案規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，為國(guó)有土地使用權(quán)的確立提供了憲法的依據(jù)。同年修改的《土地管理法》第2條第5款進(jìn)而規(guī)定：“國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度?！?990年，國(guó)務(wù)院第55號(hào)令發(fā)布《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，規(guī)定“國(guó)家按照所有權(quán)和使用權(quán)分離的原則，實(shí)行城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度”（第2條），出讓的土地“使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其它經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，合法權(quán)益受國(guó)家法律保護(hù)”（第4條）。土地使用權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度得到了法律的確認(rèn)。除出讓土地使用權(quán)外，上述國(guó)務(wù)院第55號(hào)令第七章規(guī)定了“劃撥土地使用權(quán)”，依行政劃撥方式所取得的國(guó)有土地使用權(quán)（即劃撥土地使用權(quán)）也得到法律的確認(rèn)。

同時(shí)，土地使用權(quán)尤其是出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)抵押被廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)生活，抵押權(quán)作為一種他物權(quán)在立法上得到確認(rèn)。1994年7月通過(guò)的《城市房地產(chǎn)管理法》和1995年6月通過(guò)的《擔(dān)保法》等都對(duì)抵押權(quán)作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。

2007年，在總結(jié)以往立法的基礎(chǔ)上，全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)了《物權(quán)法》，規(guī)定了所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，對(duì)改革中產(chǎn)生的農(nóng)村土地承包權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)做了規(guī)定，同時(shí)還規(guī)定了地役權(quán)，建立了包括土地所有權(quán)、農(nóng)村土地承包權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)（包括國(guó)有土地的建設(shè)用地使用權(quán)和集體土地的建設(shè)用地使用權(quán)⑤）、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)和抵押權(quán)（土地使用權(quán)抵押）在內(nèi)的多元的土地權(quán)利制度。

二、我國(guó)土地權(quán)利制度所承載的功能

土地是人類社會(huì)賴以生存的最為重要的自然資源，具有不可再生的特點(diǎn)；同時(shí)，也是最為重要的社會(huì)財(cái)富，具有保值、增值的特性。在歷史的長(zhǎng)河中，爭(zhēng)奪土地資源幾乎構(gòu)成了幾千年來(lái)戰(zhàn)爭(zhēng)的主要原因。作為一種不可再生的自然資源，存在著一個(gè)如何合理配置和有效利用的問(wèn)題；作為一種具有保值增值功能的社會(huì)財(cái)富，則存在著由誰(shuí)占有且如何占有為公平的問(wèn)題。

在法制社會(huì)里，解決上述問(wèn)題的制度設(shè)計(jì)是土地法律制度，一般包括土地權(quán)利制度和土地管理制度，但土地的管理制度須以土地的權(quán)利制度為基礎(chǔ)，因此土地權(quán)利制度是土地法律制度的根本。一般說(shuō)來(lái)，土地上的權(quán)利越是單一，意味著土地資源利用的效用越小，土地所釋放出來(lái)的財(cái)富價(jià)值也越少；反之，土地上的權(quán)利越多元，意味著土地利用的效用越大，土地所釋放出來(lái)的財(cái)富價(jià)值就越大。因此，考察土地上的權(quán)利構(gòu)造是單一的還是多元的，對(duì)于判斷土地資源的利用和財(cái)富效用，是一個(gè)較為直接的途徑。

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革之前，土地只能歸國(guó)家或集體所有，而不能私有；且在土地上排除任何個(gè)體（公民個(gè)人和法人組織）對(duì)土地的權(quán)利。這是一種將土地資源和土地財(cái)富都集中在國(guó)家和集體的單一的土地權(quán)利制度，任何個(gè)體尤其是公民個(gè)人是不能直接參與土地資源的利用和對(duì)土地財(cái)富的分配的。在這種土地權(quán)利制度下，土地資源沒(méi)有得到有效的配置和利用，土地所蘊(yùn)含的財(cái)富價(jià)值也就沒(méi)有得到應(yīng)有的釋放，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，導(dǎo)致人民普遍的貧窮。改革開(kāi)放以后，逐步建立起多元的土地權(quán)利制度，公民個(gè)人以及法人組織不僅可以參與土地資源的利用，而且可以直接參與土地財(cái)富的分配，土地資源得到了較為合理的配置和利用，土地發(fā)揮了巨大的財(cái)富作用。農(nóng)村土地承包制的推行，徹底改變了我國(guó)農(nóng)村長(zhǎng)期以來(lái)經(jīng)濟(jì)落后的面貌，解決了農(nóng)村乃至全國(guó)人民的基本溫飽問(wèn)題，億萬(wàn)農(nóng)民也從中獲得利益，為國(guó)家的發(fā)展與穩(wěn)定奠定了必要的基礎(chǔ)；城鎮(zhèn)國(guó)有土地出讓制的推行使得土地所蘊(yùn)含的財(cái)富價(jià)值得到空前的釋放，帶來(lái)了城市建設(shè)日新月異的變化，也大大改善了城市居民的居住條件和生活條件。

從我國(guó)土地權(quán)利制度的變遷看，土地的所有權(quán)沒(méi)有變化，仍然是國(guó)家所有和集體所有；變化的是土地的使用權(quán)，農(nóng)村土地承包制和國(guó)有土地使用權(quán)出讓制的推行，使得土地資源和土地財(cái)富不再完全集中在國(guó)家和集體手中，公民個(gè)人和法人組織也有權(quán)分享土地資源和土地財(cái)富，這使得土地資源和土地財(cái)富的占有和享用趨于合理和公平。因此，在我國(guó)現(xiàn)行的土地權(quán)利制度里，承載著土地資源的優(yōu)化配置和利用以及實(shí)現(xiàn)社會(huì)個(gè)體對(duì)土地財(cái)富的分配的不是所有權(quán)制度，而是土地的使用權(quán)制度，包括土地承包權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)以及基于此的抵押權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)抵押）等。

上述情形與允許土地私有的社會(huì)不同。在土地私有的國(guó)家和地區(qū)，承載著土地資源配置和實(shí)現(xiàn)個(gè)體對(duì)土地財(cái)富的分配的主要是土地的所有權(quán)制度。因此，在私有制社會(huì)，所有權(quán)絕對(duì)原則構(gòu)成了其財(cái)產(chǎn)法乃至整個(gè)社會(huì)法律體系的最為重要的支柱。但在我國(guó)，在土地公有制下，所有權(quán)制度無(wú)力承載土地資源配置和實(shí)現(xiàn)個(gè)體對(duì)土地財(cái)富的擁有的功能，人們只能從土地的其它權(quán)利上去尋找能夠承載這種功能作用的權(quán)利制度。

造成上述不同的主要原因在于：在土地私有的社會(huì)，土地所有權(quán)可以進(jìn)入市場(chǎng)，進(jìn)行自由交易，社會(huì)可以充分利用市場(chǎng)機(jī)制，通過(guò)土地所有權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，實(shí)現(xiàn)對(duì)土地資源的合理配置和對(duì)土地財(cái)富的分配；但在我國(guó)土地公有制下，土地所有權(quán)不能進(jìn)入市場(chǎng)，人們無(wú)法利用市場(chǎng)機(jī)制，通過(guò)轉(zhuǎn)讓和取得土地的所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)土地資源的合理配置和土地財(cái)富的分配。在這種情況下，土地使用權(quán)制度便取而代之，成為實(shí)現(xiàn)對(duì)土地資源進(jìn)行市場(chǎng)化配置和實(shí)現(xiàn)個(gè)體對(duì)土地財(cái)富擁有的法律載體。這就是我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)不同于大陸法系民法的地上權(quán)而更加接近于土地所有權(quán)的原因所在，⑥也是一些民法學(xué)者多年來(lái)力主物權(quán)立法應(yīng)從所有權(quán)中心移轉(zhuǎn)到“以利用為中心”的實(shí)質(zhì)所在。[2][3]

土地的使用權(quán)包括對(duì)土地使用價(jià)值利用的用益物權(quán)和對(duì)土地交換價(jià)值利用的抵押權(quán)，它們?cè)诔休d土地資源配置和土地財(cái)富的分配方面具有的功能是不完全相同的。即便是用益物權(quán)，不同的用益物權(quán)所具有功能也有較大的差別。在土地使用權(quán)制度中，抵押權(quán)的對(duì)象只能是土地使用權(quán)（包括出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)以及隨著房屋而抵押的其它建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)），其所承載的參與土地資源配置和土地財(cái)富的分配功能只能從屬于土地使用權(quán)。在用益物權(quán)中，農(nóng)村土地承包權(quán)和集體所有的建設(shè)用地使用權(quán)以及宅基地使用權(quán)，則承載著實(shí)現(xiàn)集體土地的合理配置和財(cái)富分配的功能作用；國(guó)有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)尤其是出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，承載著實(shí)現(xiàn)國(guó)有土地資源配置和財(cái)富分配的功能作用。在目前的城鄉(xiāng)二元社會(huì)結(jié)構(gòu)下，集體土地上的使用權(quán)所發(fā)揮的土地資源配置和土地財(cái)富分配的功能顯然不如國(guó)有土地上的使用權(quán)。用益物權(quán)中的地役權(quán)屬于從物權(quán)，其作用僅在于解決相鄰關(guān)系而發(fā)生的土地利用問(wèn)題，雖然在土地資源配置和土地財(cái)富的分配方面也有一定的作用，但顯然不如其它用益物權(quán)，甚至不如抵押權(quán)。

三、城鄉(xiāng)二元社會(huì)體制下的土地權(quán)利制度

在城鄉(xiāng)二元社會(huì)體制下，集體土地上的權(quán)利與國(guó)有土地上的權(quán)利存在著明顯的差別。

首先，盡管法律規(guī)定禁止土地買賣或以其它方式非法轉(zhuǎn)讓，土地所有權(quán)的民事流轉(zhuǎn)不具有法律的可行性，但是這并不排除通過(guò)其它方式實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)。在城鄉(xiāng)二元社會(huì)體制下，通過(guò)其它方式實(shí)現(xiàn)的所有權(quán)流轉(zhuǎn)的一個(gè)基本特點(diǎn)是“強(qiáng)制性”和“單向性”。所謂“強(qiáng)制性”是指國(guó)家基于“公共利益”的需要可以通過(guò)強(qiáng)制征收的方式，將集體土地變?yōu)閲?guó)有土地?！稇椃ā返?0條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！边@里所說(shuō)的土地，從所有權(quán)的角度看，只能是集體所有的土地。這一點(diǎn)，《物權(quán)法》就規(guī)定的更為明確?！段餀?quán)法》第 42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其它不動(dòng)產(chǎn)?！薄罢魇占w所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益?！闭魇帐且环N強(qiáng)制措施，而不論被征收人同意與否。所謂“單向性”，是指在我國(guó)的土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)中，只存在著土地從集體所有向國(guó)家所有的流動(dòng)，而不存在國(guó)有土地向集體土地的反向流動(dòng)的情形。其結(jié)果自然是，國(guó)有土地的范圍越來(lái)越大，而集體土地的范圍則越來(lái)越小。這導(dǎo)致了一些社會(huì)問(wèn)題，典型的就是在城市擴(kuò)張過(guò)程中，大量農(nóng)民失去了土地，造成了日益嚴(yán)重的“失地農(nóng)民問(wèn)題”。⑦

其次，在我國(guó)，土地市場(chǎng)基本上由國(guó)家壟斷，最具財(cái)富意義的建設(shè)用地使用權(quán)只能由國(guó)家（實(shí)際上是各級(jí)政府）出讓，作為集體土地所有權(quán)人的集體經(jīng)濟(jì)組織并不享有此項(xiàng)權(quán)利。如果要在集體土地上設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，則須先由國(guó)家征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地，再由國(guó)家按照國(guó)有土地使用權(quán)的出讓方式將使用權(quán)出讓給使用人。這不僅限制了農(nóng)民直接參與土地資源的配置和土地財(cái)富的分配，也限制了作為所有權(quán)人的集體經(jīng)濟(jì)組織參與土地資源的配置和土地財(cái)富的分配。國(guó)家在征收集體土地時(shí)，雖然給被征收人一定的補(bǔ)償（非市場(chǎng)價(jià)格），但這與國(guó)家出讓土地使用權(quán)獲得的收益（市場(chǎng)價(jià)格）之間形成了巨大的懸殊，集體土地所蘊(yùn)含的財(cái)富在征收過(guò)程中部分（甚至是大部分）被轉(zhuǎn)移到國(guó)家（各級(jí)政府）手里，這也加劇了失地農(nóng)民的社會(huì)問(wèn)題。

再次，城鎮(zhèn)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包權(quán)的創(chuàng)設(shè)，都對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了巨大的作用，并構(gòu)成了承載當(dāng)前城市與農(nóng)村土地資源配置和土地財(cái)富分配的最為重要的法律形式。然而，在城鄉(xiāng)二元體制的社會(huì)格局里，二者發(fā)揮的作用卻相距甚遠(yuǎn)。主要原因有二：一是經(jīng)濟(jì)方面的原因。城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，市場(chǎng)化程度懸殊，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后、市場(chǎng)化程度相對(duì)偏低的農(nóng)村，其土地的資源與財(cái)富意義遠(yuǎn)不如城市，因此在農(nóng)村土地資源的配置和土地財(cái)富的分配方面，市場(chǎng)機(jī)制所起的作用明顯偏小。二是政策方面的原因，由于國(guó)家糧食安全方面的考慮，國(guó)家實(shí)行嚴(yán)格的耕地保護(hù)政策，農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所受的限制遠(yuǎn)大于國(guó)有土地使用權(quán)。例如，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第 33條規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)須受“不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途”、“受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)能力”、“本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)”等限制，而國(guó)有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就沒(méi)有這些限制。此外，農(nóng)村土地承包權(quán)一般也不允許設(shè)立抵押。

由于城鄉(xiāng)二元體制造成了城鄉(xiāng)差別，在改革開(kāi)放以來(lái)不僅沒(méi)有縮小，相反還在進(jìn)一步擴(kuò)大，億萬(wàn)農(nóng)民并沒(méi)有很好地享受經(jīng)濟(jì)體制改革帶來(lái)的實(shí)惠，2008年10月召開(kāi)的中共十七屆三中全會(huì)通過(guò)了《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》，提出了“城鄉(xiāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展一體化”的新思路，提出要建立和健全農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，試圖通過(guò)促進(jìn)農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)改革，促進(jìn)農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，縮小城鄉(xiāng)差別，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的目標(biāo)。然而，由于制度上的因素，農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)仍然存在著諸多瓶頸。當(dāng)前制約土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的因素，主要有四項(xiàng)：

（1）來(lái)自承包合同（債）的制約。從法律上看，權(quán)利要成為交易的對(duì)象，必須具有獨(dú)立性。雖然《物權(quán)法》已經(jīng)將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)定為物權(quán)，但從實(shí)際情況看，尤其是在經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的地方，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的物權(quán)性沒(méi)有得到應(yīng)有的彰顯，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受到承包合同的制約還是非常突出的。這主要表現(xiàn)在土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)受到發(fā)包方集體經(jīng)濟(jì)組織的制約上，不僅承包人無(wú)法自主的轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，甚至承包人的承包權(quán)還會(huì)受到來(lái)自發(fā)包方隨意解除承包合同收回承包地的威脅而無(wú)法自保。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受到來(lái)自承包合同的制約情形，與城鎮(zhèn)依出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)形成了鮮明的對(duì)比，后者雖然也產(chǎn)生于出讓合同，但建設(shè)用地使用權(quán)一旦成立后，即具有了獨(dú)立性，其受土地出讓合同的約束就相對(duì)小，建設(shè)用地使用權(quán)人只要不改變土地用途，一般不會(huì)受到出讓方的制約。建設(shè)用地使用權(quán)的獨(dú)立性為其依法流轉(zhuǎn)提供了內(nèi)在的條件。

（2）來(lái)自登記制度不健全的制約。按照公示公信原則，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)以物的交付為準(zhǔn)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)以權(quán)利登記為準(zhǔn)。因此，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的流轉(zhuǎn)必須依賴于健全的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記，使得物權(quán)得以確定，可以為人們所認(rèn)知，從而有利于確保交易的確定性和安全性。只有在具有確定性和安全性的情況下，交易才是可行的。然而，在土地承包制推行的 30多年時(shí)間，我們一直沒(méi)有建立相應(yīng)的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)登記制度。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)只要依承包合同即可發(fā)生，也不需登記。這一規(guī)定對(duì)于確認(rèn)承包戶的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)具有積極的意義，但對(duì)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)卻是不利的，它難以解決土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的確定性和安全性問(wèn)題。這也是構(gòu)成不利土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的一個(gè)制度性因素。

（3）來(lái)自受讓主體范圍限制的制約。在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的社會(huì)體制下，城市與農(nóng)村之間存在著一道不可逾越的鴻溝。反映在土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，就是對(duì)集體土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)中受讓主體范圍的限制。按照現(xiàn)行的政策法律，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)只限于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的成員之間，不僅城鎮(zhèn)居民不能受讓集體土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，而且集體組織成員也不能跨集體經(jīng)濟(jì)組織受讓土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。這就大大限制了土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

（4）來(lái)自土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)缺失的制約。市場(chǎng)是長(zhǎng)期交易形成的產(chǎn)物，也是交易順利進(jìn)行的平臺(tái)。在市場(chǎng)化改革過(guò)程中，許多市場(chǎng)都是在政府的主導(dǎo)下逐步建立起來(lái)，這種政府主導(dǎo)構(gòu)建的市場(chǎng)對(duì)于促進(jìn)交易的發(fā)展具有積極的作用。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)就更需要在政府主導(dǎo)下建立相應(yīng)的市場(chǎng)。這主要是由于土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)必須堅(jiān)持三個(gè)“不得”（“不得改變集體土地所有權(quán)性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益”）的原則，為了確保三個(gè)“不得”，不可能對(duì)土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)采取放任的態(tài)度，而必須嚴(yán)加管理。這就需要在政府主導(dǎo)下來(lái)構(gòu)建土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)。因此，缺乏土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，使得土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)缺乏應(yīng)有的平臺(tái)。

因此，以農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)為主要內(nèi)容的新一輪的農(nóng)村改革，能否像 30年前的土地承包制一樣，帶來(lái)新一輪的農(nóng)村乃至整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的跨越式發(fā)展，尚待時(shí)間的驗(yàn)證。

注釋：

① 本文所討論的“我國(guó)”現(xiàn)行土地權(quán)利制度，僅指中國(guó)內(nèi)地（大陸地區(qū)）的土地權(quán)利制度，并不包括臺(tái)灣、香港和澳門地區(qū)的土地權(quán)利制度。

② 在社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)中，農(nóng)村集體所有的土地來(lái)自農(nóng)村社會(huì)主義改造，通過(guò)引導(dǎo)農(nóng)民走集體化道路，將農(nóng)民的私有土地，變?yōu)榧w的土地。國(guó)有土地則主要來(lái)自對(duì)資本主義工商業(yè)和城市私有房屋的社會(huì)主義改造，隨著資本主義工商業(yè)被改造為國(guó)有企業(yè)，其擁有的土地也變?yōu)閲?guó)有土地；在私有房屋的社會(huì)主義改造中，城市大量的私有房屋變?yōu)閲?guó)有，其所占有的土地也隨之變?yōu)閲?guó)有土地。

③ 這個(gè)時(shí)期，大概只有農(nóng)民的宅基地使用權(quán)有點(diǎn)例外，1963年，中共中央《關(guān)于各地對(duì)社員宅基地問(wèn)題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》指出“生產(chǎn)隊(duì)?wèi)?yīng)保護(hù)社員的使用權(quán)，不能想收就收，想調(diào)劑就調(diào)劑。”

④ 這些司法解釋包括：1979的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)》和1984年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》等。直至1988年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》也還是如此。

⑤ 《物權(quán)法》第151條：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！边@是對(duì)集體土地建設(shè)用地使用權(quán)的確認(rèn)。根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》以及《物權(quán)法》的規(guī)定，出讓的建設(shè)用地使用權(quán)也包括占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能，與所有權(quán)的權(quán)能基本相同，只是建設(shè)用地使用權(quán)有期限的限制，而所有權(quán)具有永續(xù)性。

⑥ 根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》以及《物權(quán)法》的規(guī)定，出讓的建設(shè)用地使用權(quán)也包括占有、使用、收益和處分四項(xiàng)權(quán)能，與所有權(quán)的權(quán)能基本相同，只是建設(shè)用地使用權(quán)有期限的限制，而所有權(quán)具有永續(xù)性。

⑦“當(dāng)前，失地農(nóng)民問(wèn)題已成為日益嚴(yán)峻的社會(huì)問(wèn)題。據(jù)最新的統(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示為4000萬(wàn)。在2009年的兩會(huì)提案中，失地農(nóng)民問(wèn)題成為此次政協(xié)會(huì)議的一號(hào)提案。提案指出，由于在征地運(yùn)動(dòng)中各地對(duì)農(nóng)民的土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)普遍偏低，難以維持長(zhǎng)遠(yuǎn)生計(jì)，而在當(dāng)前整個(gè)社會(huì)就業(yè)壓力增大、社會(huì)保障制度還不健全的情況下，土地一旦被征占，就意味著農(nóng)民失去了基本生存保障，就會(huì)成為種田無(wú)地、就業(yè)無(wú)崗、低保無(wú)份的三無(wú)人員，成為社會(huì)的流民。因此，解決失地農(nóng)民難題也已成為各地政府工作的重中之重?！保ㄕ浴罢f(xié)一號(hào)提案及中國(guó)失地農(nóng)民問(wèn)題透視”， http://www.96156.gov.cn/sqjs/sqjsAction.gooperate=view&lm=SQJS_LLYJ&jbshj_id=346683，下載時(shí)間2009年8月30日）

[1] 趙曉力.中國(guó)近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國(guó)家法[J].北大法律評(píng)論,1998(2):427-504.

[2] 林剛.物權(quán)理論:從所有向利用的轉(zhuǎn)變[J].現(xiàn)代法學(xué),1994(1):23-27.

[3] 房紹坤.用益物權(quán)三論[J].中國(guó)法學(xué),1996(2):91-98.

D992.3

A

1674-8557（2010）01-0020-06

2010-01-22

柳經(jīng)緯（1955-），男，福建壽寧人，中國(guó)政法大學(xué)科研處處長(zhǎng)，教授，博士生導(dǎo)師。

王魏紅）