程維榮

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020）

論秦漢城旦舂刑的變遷及其影響

程維榮

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020）

城旦舂是秦漢時(shí)期徒刑最重的一種。前期城旦舂有的附加肉刑，包括斬趾為城旦、黥為城旦舂，沒(méi)有刑期，可以認(rèn)為是上古肉刑與徒刑的結(jié)合。漢文帝改革刑制，廢除肉刑，出現(xiàn)了髡鉗城旦舂的刑種，城旦舂刑從而進(jìn)入后期，具備了明確的刑期。在漢魏之際特定歷史條件下，城旦舂等各種舊有徒刑之名消失，到北朝，取消髡刑，建立起新的刑罰體系。從以上過(guò)程，可以看到城旦舂刑在秦漢徒刑向隋唐徒刑轉(zhuǎn)變中所占的地位，以及中國(guó)刑罰史的某些規(guī)律性問(wèn)題。

城旦舂；髡鉗；睡虎地秦簡(jiǎn)；張家山漢簡(jiǎn)；囚徒

中國(guó)古代的徒刑，即因罪或受牽連而被官府剝奪人身自由并服勞役的刑罰，至遲出現(xiàn)于商周?！妒酚洝ひ蟊炯o(jì)》記載：武丁“得說(shuō)于傅險(xiǎn)中。是時(shí)說(shuō)為胥靡，筑于傅險(xiǎn)”。胥靡意為以繩索牽系而勞作之人。《周禮·秋官》之《大司寇》載：“以嘉石平罷民，凡萬(wàn)民之有罪過(guò)而未麗于法而害于州里者，桎梏而坐諸嘉石，役諸司空?！逼洹端緟枴穭t說(shuō)當(dāng)時(shí)的囚徒“男子入于罪隸，女子入于舂藁”。城旦舂，是秦漢時(shí)期一種特有的徒刑種類，也可指被判處這種刑罰的囚徒。除了傳統(tǒng)文獻(xiàn)上的記載，上世紀(jì)70年代出土的云夢(mèng)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)《秦律十八種》、《秦律雜抄》、《法律答問(wèn)》，以及80年代出土的江陵張家山247號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)《二年律令》等各篇，填補(bǔ)了從秦代到西漢早期律令與訴訟材料的缺漏，使我們得以進(jìn)一步窺見(jiàn)當(dāng)時(shí)有關(guān)城旦舂刑的一些情況。

一、前期城旦舂刑的基本形態(tài)

春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，戰(zhàn)亂頻仍，出于筑城防衛(wèi)、抵御敵寇以及其他各種勞役的需要，徒刑廣泛存在?！妒酚洝ど叹袀鳌氛f(shuō)，商鞅在秦變法，曾對(duì)犯法的太子“黥其師公孫賈”，又“刑其傅公子虔”，表明當(dāng)時(shí)秦國(guó)也普遍施行上古遺留下來(lái)的肉刑。于是，徒刑很自然地與肉刑結(jié)合起來(lái)，通常先對(duì)囚犯施以某種肉刑，再迫使其服役。城旦舂之名出現(xiàn)于秦國(guó)，當(dāng)在商鞅變法以后、秦朝統(tǒng)一以前。衛(wèi)宏《漢舊儀》中述及秦制，有“凡有罪，男髡鉗為城旦，城旦者治城也；女為舂，舂者，治米也，皆作五歲；完，四歲”之語(yǔ)，1認(rèn)為秦朝城旦舂已分為髡鉗城旦舂和完城旦舂兩類，分別有五年與四年的刑期。但是，《漢舊儀》的這段記載并沒(méi)有說(shuō)明所依據(jù)的材料，關(guān)于當(dāng)時(shí)城旦舂的種類及與其他徒刑的輕重關(guān)系，歷來(lái)存在不同看法，有必要加以澄清。

從史籍記載與出土文獻(xiàn)資料看，以漢文帝改革刑制為界，秦漢時(shí)期的城旦舂刑可以分為前后兩期。前期城旦舂的形態(tài)包括以下兩種。

第一種附加肉刑。秦代對(duì)犯罪情節(jié)輕重的觀念，往往與后世不一樣；用后世的標(biāo)準(zhǔn)看，秦代罪刑不一定相符。但當(dāng)時(shí)城旦舂的種類卻很明確，包括三類，前兩類主要適用于男性。其一是斬趾（足）而為城旦，是對(duì)城旦附加刖刑，有時(shí)再加黥刑，通常針對(duì)嚴(yán)重犯罪或者作為死刑減刑一等。睡虎地秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》：“五人盜，臧（贓）一錢(qián)以上，斬左止（趾），有（又）黥以為城旦?！?張家山漢簡(jiǎn)《具律》：“鞫獄故縱、不直，及診、報(bào)、辟故弗窮審者，死罪，斬左止（趾）為城旦”；同簡(jiǎn)《襍律》：“強(qiáng)略人以為妻及助者，斬左止（趾）以為城旦?！?其二是黥劓為城旦，即對(duì)城旦同時(shí)附加面部刺字及割鼻的肉刑，亦針對(duì)嚴(yán)重犯罪?！斗纱饐?wèn)》：“不盈五人，盜過(guò)六百六十錢(qián)，黥劓以為城旦?！逼淙趋魹槌堑?，針對(duì)其他比較嚴(yán)重的犯罪?！斗纱饐?wèn)》：“人臣甲謀遣人妾乙盜主牛，買(mǎi)（賣），把錢(qián)偕邦亡，出徼，得，論各可（何）也？當(dāng)城旦黥之，各畀主?！鼻厥蓟蕰r(shí)，丞相李斯請(qǐng)燒書(shū)，“令下三十日不燒，黥為城旦”。4漢初廣泛使用黥為城旦舂，男女均適用。如：“（賊）燔寺舍、民室屋廬舍、積聚，黥為城旦舂”；“謀賊殺、傷人，未殺，黥為城旦舂”；“證不言請(qǐng)（情），以出入罪人者，死罪，黥為城旦舂”；有時(shí)則作為對(duì)斬趾為城旦舂犯人的一種寬大處罰：“女子……當(dāng)斬為城旦者黥為舂?！?施加肉刑，是對(duì)罪犯的懲罰，也是對(duì)囚徒的羞辱。受刑之后，這些城旦舂必須為官府服役，盡管被斬趾者已經(jīng)沒(méi)有多少勞動(dòng)能力可言。

第二種不加肉刑，即完城旦舂。完，意為保留罪犯身體肌膚及鬢發(fā)的完整，適用于比黥為城旦舂輕一些的犯罪?！斗纱饐?wèn)》：“甲盜牛，盜牛時(shí)高六尺，系一歲，復(fù)丈，高六尺七寸，問(wèn)甲可（何）論？當(dāng)完城旦”；人盜一羊，又誣人盜一豬，誣者“當(dāng)完城旦”。漢初，“偽寫(xiě)徹侯印，棄市；小官印，完為城旦舂”。6不滿10歲的兒童一般罪可以免除，惟犯殺人罪也要處以完城旦舂，即“有罪年不盈十歲，除；其殺人，完為城旦舂”。7達(dá)到一定年齡的完城旦舂者同樣必須到官府勞作。

除了附加肉刑的城旦舂與完城旦舂以外，秦代及漢初徒刑種類還有以下幾種。（1）鬼薪白粲。即男“取薪給宗廟為鬼薪”，女“坐擇米使正白為白粲”。8睡虎地秦簡(jiǎn)《司空》：“鬼薪白粲……皆赤其衣?！保?）隸臣妾。隸臣與隸妾分別是被判處徒刑而在官府服雜役的男女。睡虎地秦簡(jiǎn)《倉(cāng)律》：“隸臣妾其從事公”，一般附加耐刑，即剃削鬢眉而保留頭發(fā)的象征性肉刑：“毀封（文書(shū)上的封泥），以它完封印印之，耐為隸臣妾?！?有時(shí)則附加宮刑而為“宮隸臣”。（3）司寇作，男備守，女為作，以防衛(wèi)邊塞。按，以上各刑為《漢書(shū)·刑法志》所載徒刑種類，構(gòu)成一個(gè)完整的徒刑體系。根據(jù)《漢舊儀》，鬼薪白粲以下則分別為“皆作二歲”的司寇作，以及“男為戍罰作，女為復(fù)作，皆一歲”的罰作、復(fù)作，而不存在隸臣妾。從出土簡(jiǎn)牘資料看，《漢舊儀》的囚徒排列有所不確。

從等級(jí)上說(shuō)，城旦舂是當(dāng)時(shí)徒刑中最重的一類。秦與漢初很少有單純的肉刑與徒刑，兩者一般互相結(jié)合，如“耐為隸臣妾”、“宮隸臣”、“斬趾為城旦”等。嚴(yán)重犯罪而又夠不上死刑的，通常被判處肉刑加城旦舂，其次是完城旦舂。張家山漢簡(jiǎn)《具律》規(guī)定了一些量刑原則，如自首減刑：“其自出者，死罪，黥為城旦舂；它罪，完為城旦舂。”其《告律》則規(guī)定：“死罪黥為城旦舂，城旦舂罪完為城旦舂。”后句城旦舂，應(yīng)該是黥為城旦舂的簡(jiǎn)稱。然后，依次是鬼薪白粲。睡虎地秦簡(jiǎn)《秦律雜抄》：“有為故秦人出，削籍，上造以上為鬼薪，公士以下刑為城旦?！贝送猓捌洚?dāng)刑及當(dāng)為城旦舂者，耐以為鬼薪白粲”。10上造以上士吏地位稍高，所以處刑輕一些。再下是隸臣妾與司寇：殺所捕貲罪，“完為城旦；傷之，耐為隸臣”。11

各種徒刑的輕重關(guān)系，還可以從以下材料中判明：“盜臧（贓）直（值）過(guò)六百六十錢(qián)，黥為城旦舂。六百六十到二百廿錢(qián)，完為城旦舂。不盈二百廿到百一十錢(qián)，耐為隸臣妾?！?2當(dāng)時(shí)盜竊罪分別以贓物價(jià)值百一十、二百廿、六百六十為等級(jí)而處以不同刑罰。上條規(guī)定，顯然來(lái)自秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》中類似的條文：“盜過(guò)六百六十錢(qián)，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢(qián)，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢(qián)，遷之?！钡啃躺暂p，說(shuō)明漢初經(jīng)過(guò)劉邦廢除苛法，已經(jīng)不存在“黥劓以為城旦”的刑罰，有一些涉及囚徒的律條已經(jīng)輕于秦律；同時(shí)也顯示出漢初黥為城旦舂、完城旦舂與耐為隸臣妾之間的輕重關(guān)系。以下一條更清楚地表明，判斷徒刑的輕重，首先取決于徒刑等級(jí)，而不是其附加的肉刑等級(jí)：“復(fù)（意為報(bào)，奸淫）兄弟、孝（季）父柏（伯）父之妻、御婢，皆黥為城旦舂。復(fù)男弟兄子、孝（季）父柏（伯）父子之妻、御婢，皆完為城旦”；“強(qiáng)與人奸者，腐以為宮隸臣”。13在這兩條中，與兄弟、伯叔父之妻通奸的，性質(zhì)要重于與侄妻、堂兄弟妻等通奸，所以分別被處以黥城旦和完城旦；至于一般強(qiáng)奸，則處以附加宮刑的隸臣。又如，“當(dāng)戍，已受令而逋不行盈七日，若戍盜去署及亡一日到七日，耐贖；過(guò)七日，耐為隸臣；過(guò)三月，完為城旦”。14接到命令而不出征或者逃亡的，過(guò)了七日，耐為隸臣；過(guò)了三個(gè)月，就要完為城旦。

因此，秦至漢初刑罰體系中，刑罰從重到輕依次為：死刑——斬趾（或并黥）為城旦——黥（劓）為城旦舂——完城旦舂——鬼薪白粲——隸臣妾——司寇。

二、城旦舂的人身狀況與經(jīng)濟(jì)生活

考察城旦舂的人身狀況與經(jīng)濟(jì)生活，對(duì)于認(rèn)識(shí)其法律地位至關(guān)重要。

囚徒不列入國(guó)家版籍，不為國(guó)家服徭役。因此張家山漢簡(jiǎn)《傅律》中沒(méi)有規(guī)定城旦舂的傅籍。城旦除了筑城以外，有時(shí)還要承擔(dān)其他各種勞役。如秦簡(jiǎn)《倉(cāng)律》：城旦“守署及為它事者，參食之”；“不操土攻（功），以律食之”。

作為城旦舂服役的，由官府提供衣物：“人奴妾系城旦舂，貸衣食公，日未備而死者，出其衣食。”15各種囚徒的服裝都有一定的配給標(biāo)準(zhǔn)，如“大（十五歲以上）男，冬稟布袍表里七丈，絡(luò)絮四斤，绔二丈、絮二斤；大女及使?。ㄆ邭q至十四歲）男，冬袍五丈六尺、絮三斤、绔丈八尺、絮二斤”等。16就日常穿著的衣服來(lái)說(shuō)，各種囚徒受到嚴(yán)格的等級(jí)限制，衣物的尺寸、材料均有規(guī)定：“司寇以下布（指麻布）表、里?！?7

城旦舂與其他囚徒一樣，吃的有定量，而且定量隨性別、身高，以及勞動(dòng)強(qiáng)度而有不同。秦簡(jiǎn)《倉(cāng)律》：“小城旦、隸臣作者，月禾一石半石；未能作者，月禾一石。小妾、舂作者，月禾一石二斗半斗；未能作者，月禾一石”；“隸臣、城旦高不盈六尺五寸，隸妾、舂高不盈六尺二寸，皆為??；高五尺二寸，皆作之。”秦六尺五寸約今1.5米；六尺二寸約今1.4米；五尺二寸約今1.2米?！秱}(cāng)律》又規(guī)定：“城旦之垣及它事而勞與垣等者，旦半夕參”；旦半夕參，即早飯半斗、晚飯三分之一斗。監(jiān)管城旦的官吏不得擅自增加其定量：“城旦為安事而益其食，以犯令律論吏主者?！背缘亩恳部梢愿鶕?jù)錢(qián)幣計(jì)算。秦簡(jiǎn)《司空》：“系城旦舂，公食當(dāng)責(zé)者，石卅錢(qián)。”就伙食來(lái)說(shuō)，即使在官府賜食的場(chǎng)合，包括城旦舂在內(nèi)的司寇及其以下囚徒當(dāng)然也比其他人低一等：“賜不為吏及宦皇帝……毋爵者，飯一斗、肉五斤、酒大半斗、醬少半升。司寇、徒隸，飯一斗，肉三斤，酒少半斗，鹽廿分升一（二十分之一升）?！?8

城旦舂人身受到嚴(yán)格束縛。其必須穿戴官府特制的衣帽，套上防止其逃亡的械具。秦簡(jiǎn)《司空》：“城旦舂衣赤衣，冒赤氈，枸櫝欙杕之。”枸櫝為枷或桎梏之類木械；欙，系在囚徒頸上黑索；杕，讀為釱，套在囚徒足脛上的鐵鉗。也有一些原先有身份的人得以享受特權(quán)，免穿規(guī)定的服裝，免戴械具?！端究铡罚骸肮恳韵戮于H刑罪、死罪者，居于城旦舂，毋赤其衣，勿枸櫝欙杕。”城旦舂外出服役，應(yīng)有人監(jiān)管，禁止隨便在外行走逗留：“仗城旦勿將司；其名將司者，將司之。舂城旦出徭者，毋敢之市及留舍阓外；當(dāng)行市中者，回，勿行?！北O(jiān)督城旦舂勞動(dòng)的人為城旦司寇，當(dāng)其人手不夠時(shí)，可以派隸臣妾或資歷比較老的城旦舂犯人代為監(jiān)管：“城旦司寇不足以將，令隸臣妾將”；也可“免城旦勞三歲以上者，以為城旦司寇”。19城旦舂在服役中考核居末或者損壞官物的，要給予嚴(yán)厲懲治。《秦律雜抄》：“城旦為工殿者，治（笞）人百?！庇秩纾骸俺堑д弁咂?、鐵器、木器，為大車折輮，輒治（笞）之。直（值）一錢(qián)，治（笞）十；直（值）廿錢(qián)以上，孰（熟）治（笞）之，出其器。”20如果城旦舂逃亡，監(jiān)管者有罪：“人奴妾居贖貲責(zé)（債）于城旦，皆赤其衣，枸櫝欙杕，將司之；其或亡之，有罪?！?1

城旦舂等囚徒的法律地位十分低微。第一，城旦舂等不得與民雜居：“隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲家室居民里中者，以亡論之?！?2他們的人身地位低于一般平民，當(dāng)然也不得與平民任意往來(lái)。第二，城旦舂無(wú)控告能力：“城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿聽(tīng)?！?3這與奴婢無(wú)控告能力是相同的。第三，更為嚴(yán)重的是，官吏笞打囚徒致死的，可以減輕刑事責(zé)任而贖死罪：“諸吏以縣官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令贖死?！?4

需要指出的是，城旦舂等囚徒的法律地位與奴婢有所不同。囚徒屬于官府，奴婢則可以屬于官府，更多屬于主人私有。因此，奴婢可以像牛馬等財(cái)產(chǎn)一樣被分配、繼承與買(mǎi)賣：主人兒子或兄弟“欲相分予奴婢、馬牛羊、它財(cái)物者，皆許之，輒為定籍”。25囚徒則不算作財(cái)物，不能被隨便分配。囚徒到了一定年紀(jì)，可以“免老”，即免除囚徒本人身份而成為平民，奴婢則完全是終身的，除非奴婢“為善”而由主人予以放免，即使如此，奴婢對(duì)主人仍然有依附關(guān)系，“事之如奴婢”，并且隨時(shí)可以被主人重新罰為奴婢。只有在主人死了沒(méi)有后代、奴婢失去依附對(duì)象的情況下，才有可能真正免為庶人。在囚徒中，情況也有不同。司寇是比較輕的罪犯，可以從官府領(lǐng)取小塊份地耕種，當(dāng)然其土地?cái)?shù)量無(wú)法與貴族官員相比，也少于庶民：“關(guān)內(nèi)侯九十五頃……庶人各一頃，司寇、隱官各五十畝?！狈梢?guī)定司寇居住的房屋遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于貴族官僚，也小于庶民：“宅之大方卅步。徹侯受百五宅，關(guān)內(nèi)侯九十五宅……庶人一宅，司寇、隱官半宅。欲為戶者，許之”；“不幸死者，令其后先擇田”。26司寇的兒子可以改變身份，為“士伍”（指庶民，他們應(yīng)該傅籍，即在官府登記戶口并服徭役）。因此，司寇身份實(shí)際上已經(jīng)接近于自耕農(nóng)。而城旦舂等較嚴(yán)重的罪犯，則根本無(wú)權(quán)擁有自己的田地與房屋，只能無(wú)償為官府勞作，并由官府供給低微的生活待遇，不得逃亡，無(wú)控告權(quán)，生命也得不到法律保護(hù)。

三、城旦舂的刑期及向后期的轉(zhuǎn)折

關(guān)于秦代及漢初囚徒，主要由于上引《漢舊儀》的內(nèi)容，導(dǎo)致認(rèn)識(shí)上的混亂，特別是對(duì)城旦舂的刑期等問(wèn)題存在諸多分歧。最近一些年來(lái)，通過(guò)考古發(fā)掘資料的釋讀與研究，對(duì)于秦代至漢初囚徒?jīng)]有年限、一直到“免老”都是終身服役，而且由子孫繼承的觀點(diǎn)，已經(jīng)成為越來(lái)越多學(xué)者的共識(shí)。但是，對(duì)這種刑罰變化的過(guò)程以及若干相關(guān)問(wèn)題，仍然存在不同看法。

秦簡(jiǎn)中，“小隸臣妾”、“小城旦”只要身高達(dá)到五尺二寸的，“皆作之”。他們之中甚至還有“小高五尺以下”的兒童。這樣小的年齡成為刑徒，當(dāng)然不可能是因?yàn)榉缸铮荒苁巧矸莸睦^承。秦簡(jiǎn)《倉(cāng)律》明文規(guī)定，“小隸臣妾以八月傅為大隸臣妾”，開(kāi)始承擔(dān)成年囚徒的勞役。只有到“免老”即六十五歲的年齡，或者有其他人來(lái)贖免，刑徒才可以改變身份。所以《倉(cāng)律》規(guī)定，隸臣“其老當(dāng)免老、小高五尺以下及隸妾欲以丁粼（成年）者一人贖，許之”。同時(shí)，秦律規(guī)定囚徒可以因功而免為庶人，卻沒(méi)有刑期的其他限制，絕非偶然。它表明，秦時(shí)的囚徒，可能就是沒(méi)有服刑期限的終身服役。也就是說(shuō)，不是服刑一定年限之后，能夠恢復(fù)其自由人的身份，這一點(diǎn)與后世的囚徒是很不相同的。上引《漢舊儀》所謂“秦制”“男髡鉗為城旦”，“皆作五歲。完，四歲”云云，不但對(duì)秦朝囚徒的種類混雜想象成分，對(duì)其刑期的記載也有憑空之嫌。

秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》中有葆子犯罪“又系城旦六歲”的規(guī)定，但那只是偶然出現(xiàn)的對(duì)官僚子弟“葆子”犯死罪的寬大辦法。另一種情況是應(yīng)該被判處隸臣的人誣告他人，他除了被執(zhí)行“耐為隸臣”的刑罰以外，還要附加“系城旦六歲”的刑罰，“當(dāng)耐為隸臣，以司寇誣人，可（何）論？當(dāng)耐為隸臣，有（又）系城旦六歲”。27因此，刑期并不是普遍現(xiàn)象。漢初繼承了秦朝的某些律條，對(duì)城旦舂有“系六歲”的規(guī)定，如張家山漢簡(jiǎn)《具律》：“隸臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六歲”；《亡律》：“系城旦舂六歲?！敝饕轻槍?duì)有罪的隸臣妾的加重處罰，所以有一定的年限。就一般情況來(lái)說(shuō)，漢初囚徒差不多是終身的，而且囚徒身份還要傳給自己的子女，使他們一出生就處在囚徒的地位。

當(dāng)然，漢初刑徒也不是完全不可以改變身份，主要靠立功。張家山漢簡(jiǎn)《錢(qián)律》規(guī)定：“捕盜鑄錢(qián)及佐者死罪一人，予爵一級(jí)。其欲以免除罪人者，許之。捕一人，免除死罪一人，若城旦舂、鬼薪白粲二人，隸臣妾、收人、司空三人以為庶人?！?/p>

據(jù)《漢書(shū)·刑法志》載，漢文帝十三年（公元前167年），由于緹縈上書(shū)，改革刑制被提上日程。經(jīng)過(guò)眾臣討論，文帝批準(zhǔn)，采取了切實(shí)的改革步驟，其中關(guān)鍵的是：“諸當(dāng)完者，完為城旦舂；當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂?！标P(guān)于前句，臣瓚注曰：“文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止（趾）代刖。今既曰完矣，不復(fù)云以完代完也，此當(dāng)言髡者完也?！贝苏f(shuō)為諸家所采納，其實(shí)具有想當(dāng)然的成分。我們知道，漢文帝十三年以前存在“完城旦舂”之刑，卻并不存在真正的髡刑。雖然秦簡(jiǎn)中多次出現(xiàn)髡字，如《法律答問(wèn)》規(guī)定：“擅殺、刑、髡其后子，讞之”；“主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂‘非公室告’。”但這里的“髡”僅是私刑，不是國(guó)家刑罰。上引“諸當(dāng)完者，完為城旦舂”的意思是“應(yīng)該處以完為城旦舂的，就處以該刑”，也就是繼續(xù)維持原來(lái)的完為城旦舂之刑，因此無(wú)所謂“以完代髡”。至于“髡鉗為城旦舂”，就是將原來(lái)的黥為城旦舂改為剃去鬢發(fā)的輕微肉刑并加戴束頸械具的城旦舂。髡鉗，即削去鬢發(fā)，同時(shí)戴束頸鐵具，《漢書(shū)·高帝紀(jì)下》注：“鉗，以鐵束頸也?！摈浙Q有助于識(shí)別囚犯并防止其逃脫，在廢止肉刑以后，用髡鉗代替肉刑施加于城旦舂，就是很自然的事情了?！妒酚洝じ呋莞吆笪墓Τ急怼份d，文帝十三年，汾陰侯周意“坐行賕，髡為城旦”，28已經(jīng)開(kāi)始執(zhí)行上述改革。至于“斬趾以為城旦”，由于當(dāng)時(shí)廢除刖刑，也就自然消失了。

當(dāng)時(shí)還規(guī)定：“罪人獄已決，完為城旦舂，滿三歲為鬼薪白粲。鬼薪白粲一歲，為隸臣妾。隸臣妾一歲，免為庶人。隸臣妾滿二歲，為司寇。司寇一歲，及作如司寇二歲（指因罪直接被處以司寇的人），皆免為庶人?！?9關(guān)于這一段，理解上分歧很大，其中混雜著直接被判刑和刑罰被降等的年限。如果排除后者，一般認(rèn)為意為髡鉗城旦舂五歲，完城旦舂四歲，鬼薪白粲三歲，隸臣妾二歲，司寇一歲。除了以髡鉗代替肉刑以外，其他徒刑與過(guò)去仍然一致。這樣，就明確了各種囚徒的服刑年限。他們?cè)谛虧M后可以成為庶人，獲得人身自由。也就是說(shuō)，直到文帝十三年詔令以后，因犯罪而被判城旦、鬼薪等徒刑者，才成為服一定期限勞役的囚徒，而不再是終身服役了。30這是一項(xiàng)具有深遠(yuǎn)影響的改革。后世的徒刑之所以有一定的年限，就是從漢文帝時(shí)嬗變而來(lái)的。

日本學(xué)者也持類似的觀點(diǎn)。滋賀秀三認(rèn)為，身體受損者被社會(huì)排斥，受肉刑者只能終身為奴隸身份?；u山明在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，肉刑廢止的同時(shí)之所以出現(xiàn)刑徒的有期化，正是由于無(wú)期的勞役和肉刑之間有著密切的關(guān)系。漢文帝刑制改革廢止了一般人和其他刑徒特征中恒久的身體變形，只保留了一時(shí)的變形。肉刑即恒久的身體變形的廢止，擯棄了對(duì)人身體的毀損改變，最終去除了原始的刑罰屬性。身體損毀者被社會(huì)排斥為官有奴隸，這些轉(zhuǎn)化為奴隸身份的刑徒，其前身是肉刑和無(wú)期刑的混合體。與之相應(yīng)，肉刑的廢止必然意味著無(wú)期勞役刑的消亡。宮宅潔指出，漢文帝十三年的刑制改革，即無(wú)期向有期的改革也意味著官有勞動(dòng)力的減少。31

這樣，城旦舂刑在出現(xiàn)大約100多年以后，到漢文帝時(shí)期，開(kāi)始進(jìn)入了后半階段即與肉刑相脫離并確定年限的階段。

四、城旦舂刑在中國(guó)刑罰史上的地位

對(duì)于城旦舂擺脫肉刑以后的發(fā)展趨勢(shì)，它何時(shí)、為什么會(huì)消亡等問(wèn)題，歷來(lái)均含糊其辭，語(yǔ)焉不詳。沈家本也只說(shuō)：城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇諸名，魏、晉以降不具，蓋已除之。32其實(shí)，城旦舂等與后世徒刑的關(guān)系非常值得關(guān)注，這是理解中國(guó)古代刑罰體系發(fā)展過(guò)程及其規(guī)律性的關(guān)鍵問(wèn)題之一。對(duì)此，我們可以將其劃分為兩個(gè)階段加以探討。

第一個(gè)階段在東漢，是城旦舂等舊有徒刑逐漸走向衰落的時(shí)期。

當(dāng)時(shí)史籍上依然有一些關(guān)于城旦舂的記載。1999年至2002年在內(nèi)蒙古額濟(jì)納旗漢代烽燧遺址出土的竹簡(jiǎn)，以西漢中期至東漢早期者為多，其中就有“□完為城旦”的記載。33《后漢書(shū)·明帝紀(jì)》載：中元二年（57）十二月詔：“天下亡命殊死以下，聽(tīng)得贖論：死罪入縑二十匹，右趾至髡鉗城旦舂十匹，完城旦舂至司寇作三匹?！蓖瑫?shū)《章帝紀(jì)》：章和元年（87）詔“亡命者贖，死罪縑二十匹，右趾至髡鉗城旦舂七匹，完城旦至司寇三匹”。按，漢文帝已廢刖刑，這里的“右趾”當(dāng)如《漢書(shū)·刑法志》臣瓚注，指釱左右止（趾）?！逗鬂h書(shū)·韓棱傳》亦載，和帝永元時(shí)，有尚書(shū)左丞王龍私奏記上牛酒于大將軍竇憲，尚書(shū)令韓棱舉奏龍，龍論為城旦。但總體上，城旦舂一詞，在東漢中后期出現(xiàn)得比較少，不像過(guò)去那樣頻繁，而且已經(jīng)開(kāi)始向后世徒刑的轉(zhuǎn)折。

究其原因，與當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景有著密切關(guān)系。第一，城旦原來(lái)是一種重在筑城防衛(wèi)的刑罰，主要目標(biāo)是防衛(wèi)匈奴邊患以及可能出現(xiàn)的諸侯叛亂。自漢武帝時(shí)期開(kāi)始，隨著國(guó)家實(shí)力的增強(qiáng)，對(duì)邊患采取了主動(dòng)出擊的戰(zhàn)略，加上中央集權(quán)的強(qiáng)化與削藩政策的實(shí)施，導(dǎo)致原來(lái)單純建城防守的現(xiàn)象減少，城旦舂也就逐步削弱了其存在的意義。第二，武帝時(shí)征發(fā)頻繁，百姓貧耗，社會(huì)矛盾尖銳，犯罪現(xiàn)象大量滋生。政府為此設(shè)置了許多監(jiān)獄。天下獄達(dá)到二千余所，仍然是人滿為患。統(tǒng)治者轉(zhuǎn)而將其中的死刑與肉刑罪犯減刑，囚徒大多變成了被征發(fā)屯守北疆的戍卒。早在宣帝神爵元年（公元前61年），就曾“發(fā)三輔、中都官徒弛刑”。34東漢建武十二年（公元36年），遣驃騎大將軍杜茂“將眾郡施（弛）刑屯北邊，筑亭候，修烽燧”。35特別是從明帝時(shí)起，多次詔令減死戍邊，而不再把城旦舂作為減死一等的刑罰。如永平八年（公元65年）“募郡國(guó)中都官死罪系囚，減死一等”，“屯朔方、五原之邊縣”；永平十七年（公元74年），“令武威、張掖、酒泉、敦煌及張掖屬國(guó)，系囚右趾已下任兵者，皆一切勿治其罪，詣軍營(yíng)”。36永元八年（公元96年），又詔郡國(guó)中都官系囚減死一等，詣敦煌戍。37減刑戍邊既可以清理監(jiān)獄，標(biāo)榜仁政，又有利于充實(shí)邊疆，防備外患，因此成為東漢經(jīng)常采用的政策。這樣，與國(guó)家的邊防政策相適應(yīng)，城旦被免于“赤其衣，枸櫝欙杕”，從筑城的苦役變成了屯田守邊的戍卒。

當(dāng)然，剩下的囚徒的狀況也值得注意。隨著城旦舂人數(shù)的大量減少，東漢統(tǒng)治者似乎也在有意識(shí)地削弱城旦舂的地位與影響。光武帝一再下詔：“死罪系囚皆一切募下蠶室”，38而不再把城旦舂作為死刑減輕一等。和帝永元六年（公元94年），陳寵為廷尉，復(fù)校律令，上奏稱“今律令，犯罪應(yīng)死刑者六百一十，耐罪千六百九十八，贖罪以下二千六百八十一”。39這里只說(shuō)耐，并未區(qū)分城旦舂與其他各種徒刑。安帝元初元年（公元114年），耿夔坐徵下獄，以減死論，笞二百，40也沒(méi)有減死為城旦舂，而直接以笞刑代之。還有，東漢晚期，徒刑即使保留“髡鉗”，也已經(jīng)稱為“五歲刑”，而無(wú)“城旦舂”等名目。《三國(guó)志·魏書(shū)·王凌傳》注：“《魏略》曰：‘凌為長(zhǎng)，遇事，髡刑五歲，當(dāng)?shù)罀叱?。時(shí)太祖車過(guò)，問(wèn)此何徒，左右以狀對(duì)?！逼涫略诮ò仓?，是漢末已有五歲刑。至于東漢山陽(yáng)太守翟超、東海相黃浮并坐髡鉗，則輸作左校；41郡督郵蘇謙“部案得其臧，論輸左?！?；42以及韋著“坐論輸左校”，43似乎已經(jīng)沒(méi)有屬于司空管轄的城旦舂，而只有輸左校了。仲長(zhǎng)統(tǒng)說(shuō)當(dāng)時(shí)“下死則得髡鉗，下髡鉗則得鞭笞”，44原來(lái)的各種徒刑已經(jīng)不成體系。但是，作為肉刑殘余的髡，以及直接束縛人身的鉗仍然存在。

第二個(gè)階段在魏晉至北朝，是城旦舂等舊有徒刑消亡、而為新的五等徒刑所取代的時(shí)期。

《三國(guó)志·魏書(shū)·文帝紀(jì)》：黃初五年（公元224年）八月，“揚(yáng)州界將吏士民，犯五歲刑已下，皆原除之”?！稌x書(shū)·刑法志》：魏有髡刑四，完刑、作刑各三，又說(shuō)“魏法，毆兄姊加至五歲刑”。晉律亦有“三歲刑”、“四五歲刑”之別。在南朝，宋有“髡鉗五歲刑”，齊有“五歲刑”，梁律仍有髡鉗五歲刑，以及四歲刑、三歲刑等。顯然，以上各朝，對(duì)漢代城旦舂有所沿襲，也有變化。沿襲是繼承了髡鉗之名，繼續(xù)對(duì)重罪囚徒的削發(fā)與束縛；變化是刪削了城旦舂以及鬼薪白粲、隸臣妾等名，徒刑為二年至五年共四等，獨(dú)缺一歲刑。

隨著時(shí)代的演進(jìn)，廢止髡鉗的條件逐漸成熟，新的徒刑體系已經(jīng)呼之欲出。特別應(yīng)該注意，承擔(dān)起這樣一個(gè)重任的，是北魏王朝。根據(jù)《魏書(shū)·刑罰志》所載，北魏大臣崔浩“除五歲四歲刑，增一歲刑”，也就是刪除舊“髡鉗五歲”及四歲刑，填補(bǔ)魏晉南朝一歲刑的空缺，重新確立一歲至五歲五等徒刑。而《唐六典》卷六《尚書(shū)刑部》則更為明確地加注：北魏崔浩定刑名，“于漢魏以來(lái)律除髡鉗五歲、四歲刑，增二歲刑”。這里的“二歲刑”，根據(jù)《通典》卷一六四《刑制中》以及上引《魏書(shū)·刑罰志》，應(yīng)作“一歲刑”。我們知道，由鮮卑拓拔部建立的北魏，是一個(gè)善于籠絡(luò)漢族士人、學(xué)習(xí)漢族文化，同時(shí)又有自己的創(chuàng)造力的王朝，曾經(jīng)先后數(shù)次頒布法典，努力推行漢化，實(shí)行“八議”、“官當(dāng)”和刑訊的規(guī)范化。這樣一個(gè)王朝，對(duì)中國(guó)古代法制的另一項(xiàng)貢獻(xiàn)，就是廢除髡鉗，確立了新的五等徒刑體系。如北魏賊律規(guī)定“謀殺人而發(fā)覺(jué)者流，從者五歲刑”；斗律規(guī)定“以兵刃殺子孫者五歲刑，毆?dú)⒄咚臍q刑”等。以后北齊、北周律亦各有一年至五年共五等徒刑，“并鎖輸左校而不髡。無(wú)保者鉗之”，另加鞭或笞。45到隋開(kāi)皇律，徒刑進(jìn)一步減輕，變成一年至三年共五等，并列為五刑之一，為唐所沿襲。

經(jīng)過(guò)秦漢以及魏晉南北朝的演變，到隋唐，確立了一年、一年半、二年、二年半、三年五等徒刑，而且置于流刑與杖刑之間，形成了一個(gè)結(jié)構(gòu)完整、具有內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)、等級(jí)遞進(jìn)的刑罰體系。隋唐徒刑無(wú)附加刑，犯人唯須戴刑具?！短坡伞嗒z》載：“諸囚應(yīng)禁而不禁，應(yīng)枷、鏁、杻而不枷、鏁、杻及脫去者，杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等；迥易所著者，各減一等。”根據(jù)疏議引獄官令，“禁囚，死罪枷、杻，婦人及流以下去杻，其杖罪散禁”，而“即是犯笞者不合禁，杖罪以上始合禁推”；“徒罪不禁及不枷、鏁若脫去者，笞四十”。如果“應(yīng)枷而鏁，應(yīng)鏁而枷”，“徒罪者，笞三十”。據(jù)此，唐代徒刑囚犯加枷、鎖而不杻不髡。宋代沿襲了此規(guī)定，并規(guī)定了官員，以及老、婦、孕等“散禁”的權(quán)利。元代徒刑分一年至五年，分別附加杖刑六十七至一百七。明清律規(guī)定的徒刑，包括從一年到三年共五等，附加杖刑分別為六十至一百，“拘收在官”，從事“煎鹽炒鐵（或發(fā)本省驛遞），一應(yīng)用力辛苦之事”。徒罪犯人戴二十（或二十五）斤枷，勞作時(shí)帶三斤鐐。

刑罰的種類及其演變，是中國(guó)刑罰史的主要內(nèi)容。史籍以及出土簡(jiǎn)牘有關(guān)記載，以具體形象的表述，使人們對(duì)秦漢代的刑罰制度，特別是各種囚徒的等級(jí)關(guān)系有了更加清晰的認(rèn)識(shí)。它告訴人們，從刑罰體系的發(fā)展來(lái)說(shuō)，秦至漢初的城旦舂刑屬于前期，刑罰力度僅次于死刑，包括附加肉刑和不附加肉刑兩類，基本上都是終身服役，傳及子孫。漢高祖劉邦廢秦苛法，主要廢除嚴(yán)酷的死刑，而對(duì)徒刑觸動(dòng)不大。漢初有關(guān)囚徒的法律，正是秦代法律的延續(xù)，也是向后世的過(guò)渡。漢初囚徒?jīng)]有人身自由和生命保障。只有司寇等較輕的囚徒才比較接近庶民。漢文帝改革，使?jié)h代徒刑的狀況有了明顯的改變，城旦舂刑的變化進(jìn)而轉(zhuǎn)入后期。漢武帝以后，特別是在東漢時(shí)期，隨著大規(guī)模對(duì)外征戰(zhàn)，很大一部分囚徒演變?yōu)橥褪剡吔氖?，城旦舂的重要性逐漸下降，至漢魏之際，城旦舂與鬼薪白粲、隸臣妾等名目先后消失。到魏晉以后，特別是通過(guò)北魏刑制改革，髡鉗之名亦不復(fù)存在，新的“五歲刑”、“四歲刑”等各種純粹的徒刑完全取代了髡鉗等原先的徒刑。這是向隋唐五刑中的徒刑轉(zhuǎn)變的重要一步。換言之，從東漢后期開(kāi)始的髡鉗城旦舂等徒刑的變化過(guò)程，到北魏已經(jīng)完成，漢代以來(lái)的髡鉗城旦舂、完城旦舂等名稱已經(jīng)完全消失，而為一年至五年的徒刑體系所取代。雖然，囚徒之勞作、監(jiān)管等制度仍多與前朝相似，但囚徒不再被髡，許多人不再被鉗，自然也就無(wú)所謂完。這種變化表明上古以來(lái)具有野蠻性與羞辱性的肉刑即使在象征意義上也被廢止，徒刑完全擺脫肉刑而單純化，并最終發(fā)展到隋唐徒刑的歷史進(jìn)步。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，可以認(rèn)為漢代的髡鉗城旦舂刑代表了中國(guó)刑罰史上，徒刑從與肉刑相結(jié)合走向擺脫肉刑羈絆而獨(dú)立的過(guò)渡階段。而髡鉗城旦舂刑的消失，也意味著上述過(guò)程的最終完成。從這個(gè)歷史演變中，我們還可以比較清晰地認(rèn)識(shí)到城旦舂作為徒刑，在整個(gè)古代刑罰從以殘害人的肌膚與生理機(jī)能的肉刑為主逐步走向以剝奪犯人自由并強(qiáng)迫其服役的徒刑為主的發(fā)展進(jìn)程中，所扮演的角色和占有的重要地位。

注：

1見(jiàn)孫星衍等：《漢官六種》，中華書(shū)局1990年版，第85頁(yè)。

2本文所引睡虎地秦簡(jiǎn)，見(jiàn)《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》（文物出版社1978年版）各篇。

3本文所引張家山漢簡(jiǎn)，見(jiàn)《張家山漢墓竹簡(jiǎn)（二四七號(hào)墓）》（釋文修訂本，文物出版社2006年版）各篇。

4《史記·秦始皇本紀(jì)》。

5張家山漢簡(jiǎn)《賊律》、《具律》。斬，此處為斬趾之省稱。

6、24張家山漢簡(jiǎn)《賊律》。

7、10張家山漢簡(jiǎn)《具律》。

8《漢書(shū)·惠帝紀(jì)》注。

9張家山漢簡(jiǎn)《賊律》。在日本的德國(guó)學(xué)者陶安（あんど）認(rèn)為，城旦舂與隸臣妾的勞役內(nèi)容，不僅在漢代，甚至從秦代到漢初就有許多重復(fù)，不能被明確區(qū)分。與一般徭役作業(yè)必須接受各種限制相對(duì)，城旦舂刑徒可以被自由役使，有關(guān)規(guī)定集中在司空律中。隸臣妾的管理則無(wú)委于司空律的跡象，如秦律十八種是委于倉(cāng)律，因此其管理機(jī)關(guān)不確定，勞動(dòng)力并不配屬一定的機(jī)構(gòu)。見(jiàn)陶安：《秦漢刑罰體系の研究》，日本創(chuàng)文社2009年版，第65頁(yè)-第67頁(yè)。

11、27睡虎地秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》。

12張家山漢簡(jiǎn)《盜律》。

13張家山漢簡(jiǎn)《襍律》。

14張家山漢簡(jiǎn)《興律》。

15、19、20、21睡虎地秦簡(jiǎn)《司空》。

16張家山漢簡(jiǎn)《金布律》。

17、18張家山漢簡(jiǎn)《賜律》。

22、25、26張家山漢簡(jiǎn)《戶律》。

23張家山漢簡(jiǎn)《告律》。

28日本學(xué)者富谷至認(rèn)為這是史籍記載的最早的髡鉗城旦舂案例，并指出，秦代并不存在髡鉗城旦舂的刑罰，到文帝時(shí)才把原來(lái)管理奴隸或刑徒的髡鉗適用于勞役刑。至于完城旦舂，意思也有變化，以前相對(duì)于黥，此時(shí)相對(duì)于髡鉗了。見(jiàn)富谷至：《秦漢刑罰制度的研究》，柴生芳等譯，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第89頁(yè)。

29《漢書(shū)·刑法志》。

30高恒：《秦漢簡(jiǎn)牘中的法制文書(shū)輯考》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第63頁(yè)、第96-98頁(yè)。

31參見(jiàn)[韓]林炳德：《秦漢的官奴婢和漢文帝刑制改革》，載《簡(jiǎn)帛研究》，廣西師范大學(xué)出版社2008年版。

32沈家本：《歷代刑法考》，中華書(shū)局1985年版，第一冊(cè)，第22、293頁(yè)。

33額濟(jì)納漢簡(jiǎn)2000ES9SF4：43，見(jiàn)孫家洲主編：《額濟(jì)納漢簡(jiǎn)釋文校本》，文物出版社2007年版，第230頁(yè)。

34《漢書(shū)·宣帝紀(jì)》。

35、38《后漢書(shū)·光武紀(jì)下》。

36《后漢書(shū)·明帝紀(jì)》。

37《后漢書(shū)·和帝紀(jì)》。

39《晉書(shū)·刑法志》。

40《后漢書(shū)·耿夔傳》。

41《后漢書(shū)·陳蕃傳》。

42《后漢書(shū)·蘇不韋傳》。

43《后漢書(shū)·韋彪傳》，其注：“左校，署名，屬將作也?！蓖瑫?shū)《龐參傳》：參“坐法輸作若廬”。注：“若廬，獄名?！?/p>

44《后漢書(shū)·仲長(zhǎng)統(tǒng)傳》。

45《隋書(shū)·刑法志》。

（責(zé)任編輯：鄭 平）

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1005-9512（2010）11-0128-09