李海良

摘要當(dāng)下“和諧發(fā)展、以人為本”的時代主旋律,要求我們重新審視我國之刑法,尤其是對其根基——犯罪構(gòu)成應(yīng)有新的發(fā)展,其自身既要有入罪的門檻,又要有出罪的通道。而我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成卻只有入罪的預(yù)設(shè)而沒有出罪的路徑,埋下了刑法的安全之隱患。至此,從出罪機(jī)制方面對我國犯罪構(gòu)成進(jìn)行反思和設(shè)想,實(shí)為“與時俱進(jìn)”之需要。

關(guān)鍵詞犯罪構(gòu)成入罪出罪

中圖分類號:D917文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

回顧我國當(dāng)下傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生過程:起步較晚,從文革末的空白到初成體系僅有三、四年的時間;還有文革所致刑法理論的斷層,而又急需確立、發(fā)展的渴望;以及意識形態(tài)之因素;歷史地、客觀地決定了我國倉促照抄照搬前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論。故此在確立之當(dāng)時,沒有時間也沒有理論基礎(chǔ)去對這一淵源于前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行反思和考量,更不可能懷疑其正確性。而今天的“和諧發(fā)展、以人為本”,要求我們用發(fā)展的眼光、和諧的理念、人本的思維去重新解讀我們現(xiàn)有的一切,尤其是事關(guān)基本人權(quán)的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論。

1 我國當(dāng)下的犯罪構(gòu)成

我國犯罪構(gòu)成體系,基本上是以前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系為藍(lán)本,這是受當(dāng)時深刻的歷史背景和政治因素所決定的,尤其是意識形態(tài)的因素。通常認(rèn)為犯罪構(gòu)成是成立犯罪所必需的一切要件,包括犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件。犯罪客體是刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系,犯罪客觀要件是刑法規(guī)定成立犯罪所必須的以行為為中心的客觀事實(shí),包括犯罪行為與由該行為引起的危害結(jié)果。犯罪行為包括作為與不作為,還有犯罪行為和危害結(jié)果的因果關(guān)系,以及犯罪對象、時間、地點(diǎn)、環(huán)境等犯罪行為實(shí)施的客觀條件。犯罪主體要件是指行為成立犯罪所必須具備的主體資格,如刑事責(zé)任年齡、精神障礙、生理缺陷等。犯罪主觀要件是指成立犯罪必須具備的主觀心理狀態(tài),包括犯罪故意、過失、犯罪目的和動機(jī)。我國的犯罪構(gòu)成是一次性整體評價的犯罪構(gòu)成體系,具有一損俱損、一榮俱榮的理論品性;呈現(xiàn)出一定的封閉性,其犯罪構(gòu)成要件是犯罪成立的全部要件,屬于犯罪成立意義上的犯罪構(gòu)成。而大陸法系、英美法系的犯罪構(gòu)成要件只是犯罪成立的條件之一,大陸法系的犯罪構(gòu)成要成立犯罪,除了具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性之外,還要依次具備違法性和有責(zé)性要件;英美法系的還要有排除合法辯護(hù)的責(zé)任充足要件。

這種傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成在過去相當(dāng)長的時期內(nèi)是符合或者基本符合我國國情的。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革開放的深入,傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系日漸跟不上時代發(fā)展的步伐。揚(yáng)湯止沸的“許霆案”由無期到5年高度落差判決找不到合理之解釋,還有新近備受關(guān)注的“梁麗案”之所以讓司法人員甚感棘手,筆者認(rèn)為這與傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的不協(xié)調(diào)息息相關(guān)。因此,對之進(jìn)行反思和改善,日益成為必要。

2 對我國當(dāng)下犯罪構(gòu)成的反思

2.1對我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的缺憾思考

刑法有打擊犯罪防衛(wèi)社會和不罰無辜保障人權(quán)兩大功能,在實(shí)踐中主要體現(xiàn)為入罪機(jī)制和出罪機(jī)制,入罪注重合法性即實(shí)然的罪刑法定,出罪強(qiáng)調(diào)合理性即應(yīng)然的自然法。不同犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)在入罪方面的作用大體一致,區(qū)別之處主要體現(xiàn)在出罪的通道上。德日大陸法系和英美法系犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)的出罪機(jī)制體現(xiàn)在遞進(jìn)式的犯罪圈逐步收縮的過程,在體系上有其直觀的理論相互銜接,體現(xiàn)了入罪和出罪的統(tǒng)一、完整和有序。我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)則不反映出罪之機(jī)制,而是將出罪事由游離于犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)之外來考慮,并且對出罪事由要素的納入也不夠法定和全面,給人一種雜亂無序之感,缺乏理論體系的完整性和系統(tǒng)性。從理論體系建構(gòu)的價值層面來看,李潔教授認(rèn)為我國通說的四要件犯罪構(gòu)成理論體系,一次性評價的體系設(shè)計,出罪通道的不暢通,導(dǎo)致刑法運(yùn)行安全方面的保障欠缺。將一個總體的犯罪評價對象即犯罪行為拆分為四個方面的理論體系思路,難以符合我們東方人整體性思維的一般思維習(xí)慣,具有可操作性方面的問題,缺乏法的實(shí)務(wù)操作性和法的實(shí)質(zhì)安全性。豍

2.2 我國犯罪構(gòu)成的出罪事由與國外之對比

不同國家刑法上規(guī)定的出罪事由范圍略有不同,主要是理論創(chuàng)制的差異。德日大陸刑法的社會相當(dāng)性理論,期待可能性理論和超法規(guī)免責(zé)事由理論;英美刑法的充滿人性的“可得寬恕”免責(zé)概念,不問小事原理、法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)這種實(shí)用主義理念并配以控辯對抗式訴訟。兩法系“權(quán)利外延開放”的理念導(dǎo)致出罪機(jī)制暢通。反觀我國犯罪構(gòu)成理論尚欠缺這些理論學(xué)說,確實(shí)沒有將出罪事由明確納入其中作為有機(jī)組成部分,而是由“四要件整合的定罪規(guī)格”外加“排除社會危害性的行為”兩塊內(nèi)容拼接而成。目前可用的法律資源充其量只是用足《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪”這一具有刑事政策性的法律規(guī)范。豎(P101)對此,筆者確有種捉襟見肘的理論匱乏之感。我國游離于犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)之外的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險,則對應(yīng)著德日犯罪構(gòu)成要件違法性阻卻事由和英美法系犯罪構(gòu)成責(zé)任充足要件的合法辯護(hù)的正當(dāng)理由。

2.3 我國刑法中“期待可能性”之體現(xiàn)和“輕微行為”之理論

我國《刑法》第16條規(guī)定“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果,但不是出于故意或過失,而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的,不是犯罪”。其中“不能抗拒或不能預(yù)見的原因”就彰顯了德日犯罪構(gòu)成中“期待可能性的責(zé)任阻卻事由”。豏(P224)另外我國《刑法》第5條、第15條、第17條、第18條、第19條、第20條、第28條、第37條、第61條、第63條以及分則第143條第二款,都從不同側(cè)面反應(yīng)和體現(xiàn)了期待可能性的理論精髓。筆者認(rèn)為我國《刑法》第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大,不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定則是“法律不理會瑣細(xì)之事”刑法格言的具體體現(xiàn)。對此,李潔教授認(rèn)為:在出罪事由中討論輕微行為出罪范圍也頗具合理性的。在排除犯罪事由的內(nèi)容中,除了法定的與超法規(guī)的排除犯罪事由的情況外,法律不關(guān)注細(xì)小事的原理,也導(dǎo)致了在犯罪成立條件中輕微行為的處理問題必然受到關(guān)注。因此在犯罪的輪廓中包含的輕微情況也可以通過違法的輕微與責(zé)任的輕微而將其在解釋中排除在犯罪之外,同時,將排除犯罪的輕微行為放在作為排除犯罪性事由中解決,在具體案件處理中將內(nèi)容確定化,也頗具對司法的參考功能。

筆者看來,在我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中賦予“期待可能性理論”和“輕微行為責(zé)任阻卻事由”應(yīng)有的理論地位,并不是對罪刑法定的沖突,反而是對之的豐富和發(fā)展。因?yàn)樽镄谭ǘū旧淼暮诵囊x是反對罪刑擅斷,保障人權(quán);這與“傾注刑法同情之淚”的期待可能性的理論精髓不謀而合。筆者認(rèn)為持期待可能性理論會導(dǎo)致刑法的彈性過大、與罪刑法定相沖突的論者,堅(jiān)持的是僵化的、教條的罪刑法定。當(dāng)然對期待可能性的限制使用本來就是其本身的題中之義,限于篇幅在此不再做贅述。從我們當(dāng)下國情來看,對超法規(guī)阻卻事由的“期待可能性理論”與“輕微行為理論”的理論確認(rèn),也是有效回應(yīng)當(dāng)前國內(nèi)“和諧發(fā)展、以人為本”的主旋律之需,堪稱是推動刑法理論與時俱進(jìn)的“助推器”。

3 對我國當(dāng)下犯罪構(gòu)成的設(shè)想

通過對我國犯罪構(gòu)成理論的反思和對比,筆者認(rèn)為我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成應(yīng)該重構(gòu)如下:犯罪構(gòu)成要件由犯罪入罪要件(或稱犯罪本體要件)和犯罪出罪要件組成。其具體內(nèi)容應(yīng)包括:

第一層面:犯罪入罪要件(或稱犯罪本體要件)和犯罪出罪要件。

第二層面:(1)犯罪入罪要件包括傳統(tǒng)的犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件。(2)犯罪出罪要件包括違法阻卻事由、例外責(zé)任阻卻事由、輕微行為阻卻事由。

第三層面:(1)犯罪客觀要件包括犯罪行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系、犯罪對象、時間、地點(diǎn)、環(huán)境等客觀方面內(nèi)容;犯罪主體要件包括刑事責(zé)任年齡、精神病、生理功能喪失、生理性醉酒等主體適格內(nèi)容;犯罪主觀要件包括故意、過失等主觀內(nèi)容。(2)違法阻卻事由包括形式違法性阻卻事由:正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險;實(shí)質(zhì)違法阻卻事由:法令事由、被害人同意行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、執(zhí)行命令行為等。豐例外責(zé)任阻卻事由:期待可能性理論、輕微行為阻卻事由。

筆者認(rèn)為,該犯罪構(gòu)成體系既有入罪的條件又有出罪的通道。將犯罪成立的積極成立條件與消極阻卻條件融合在一個理論體系中,形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),更有利于司法劃一的刑法安全,也符合我們東方人一般的整體性思維習(xí)慣。較好地阻卻了由于思維慣性而對出罪事由的忽略,從而導(dǎo)致侵犯人權(quán)的刑法不安全。避免了那種帶著“有罪”眼鏡去看待犯罪嫌疑人的思維模式,更加公正地既打擊了犯罪又保障了人權(quán);較好地履行“刑法既是善良人的大憲章又是犯罪人的大憲章”的刑法格言。

再一點(diǎn),從司法實(shí)務(wù)來看,無論是從偵查、起訴、乃至審判,司法實(shí)務(wù)工作者大都是首先從犯罪客觀要件入手再到主體要件、主觀要件來審視案件的前前后后;最后再考慮是否有正當(dāng)防衛(wèi),緊急避險等事由的存在。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險雖然沒有規(guī)定在我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成要件的法定之列,但實(shí)務(wù)中一直是在犯罪構(gòu)成之外按排除社會危害性的行為來考慮的。筆者把此類阻卻、減輕責(zé)任的事由歸入犯罪構(gòu)成要件的法定之列,也是順應(yīng)實(shí)踐之需,更有助于司法實(shí)務(wù)者處理司法實(shí)務(wù)時在法定的犯罪構(gòu)成中能夠找到實(shí)定法的立法依據(jù)。在犯罪構(gòu)成的入罪要件上,筆者是沿用我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成要件的三個主要傳統(tǒng)要件,更易于為司法實(shí)務(wù)工作者所接受,同時又符合犯罪判斷過程中的認(rèn)知規(guī)律,是切實(shí)可行的。