延　麗

《勞動合同法》第二十三條在承繼了《勞動法》第二十二條即用人單位與勞動者可以訂立保密協(xié)議的基礎(chǔ)上增加了競業(yè)限制的規(guī)定，即用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，用人單位給予勞動者一定的經(jīng)濟補償，勞動者就不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品，勞動者若違反約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

筆者認為這不是簡單的條款增加，而是實質(zhì)性地變更了用人單位與勞動者之間的權(quán)利、義務(wù)，具體說明如下：

《勞動法》第二十二條“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項”，意即勞動合同當(dāng)事人在勞動合同中約定的勞動者負有的保密義務(wù)既可包括勞動合同有效期內(nèi)，又可包括勞動合同解除或終止后，換言之，用人單位并不需要對勞動者在勞動合同解除或終止后履行的保密義務(wù)額外支付任何補償金?！秳趧雍贤ā吩黾恿烁倶I(yè)限制條款，申言之，用人單位若想讓負有保密義務(wù)的勞動者在勞動合同解除或終止后依然負有保密義務(wù)，必須在競業(yè)限制期限內(nèi)給予勞動者一定的經(jīng)濟補償，故筆者認為這是實質(zhì)性地變更了用人單位與勞動者之間的權(quán)利、義務(wù)；用人單位必須清醒地認識到此點，從而才能避免因勞動合同中約定的保密條款有瑕疵而給企業(yè)造成的損失。

實踐當(dāng)中，關(guān)于競業(yè)限制條款的適用，往往在以下幾方面存在爭議、困惑。

“勞動合同中約定將競業(yè)限制補償金納入工資福利待遇的條款是否無效?”

很多用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，將每月支付給勞動者的工資福利待遇進行逐項分解，例如工資包括基本工資、加班工資、績效工資、保密工資等，并認為保密工資就是用人單位提前支付給勞動者的在合同解除或終止后應(yīng)支付的競業(yè)限制補償金。司法實踐中對該約定是否有效存在很大爭議，勞動者的工資及福利待遇是勞動所得，屬于勞動報酬的范疇；競業(yè)限制補償是對勞動者在勞動合同終止或解除以后因履行保密義務(wù)而限制從業(yè)期間的補償，屬于補償金性質(zhì)，用人單位作為勞動合同的強勢一方在合同中約定每月支付給勞動者的工資福利待遇中包含竟業(yè)限制補償金，其目的顯然是為了規(guī)避勞動合同規(guī)定的用人單位在解除或終止合同后應(yīng)支付競業(yè)限制補償金的義務(wù)。從保護勞動者合法權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認定該約定無法律效力。

“未約定用人單位支付競業(yè)限制補償金，勞動者是否受競業(yè)限制條款的約束?”

司法實踐中很多用人單位與勞動者訂立的競業(yè)限制條款，往往只約定勞動者應(yīng)當(dāng)在一定年限內(nèi)受競業(yè)限制的約束，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但協(xié)議中往往未約定用人單位需向勞動者支付經(jīng)濟補償或在勞動者簽署勞動合同的同時即要求勞動者承諾放棄應(yīng)得到的經(jīng)濟補償，在此種情況下，競業(yè)限制協(xié)議的效力如何?換言之，勞動者在此種情況下末遵守協(xié)議中競業(yè)限制的約定，是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?

實踐中，有的法院認為，未約定用人單位支付補償或用人單位未實際支付補償?shù)母倶I(yè)限制條款，屬無效條款，故勞動者不予遵守，不需承擔(dān)違約責(zé)任；有的法院認為，協(xié)議中未約定補償或用人單位未實際支付補償?shù)母倶I(yè)限制條款，司法機關(guān)應(yīng)認定競業(yè)限制條款有效，但可根據(jù)實際情況予以確定用人單位應(yīng)支付的經(jīng)濟補償，但勞動者仍需受競業(yè)限制條款的約束，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

勞動者離職后，在沒有得到經(jīng)濟補償?shù)那闆r下，如果仍要求勞動者遵守競業(yè)限制條款，其只能通過仲裁、訴訟的途徑索取經(jīng)濟補償，這種途徑勞神費力，成本是較高的；而對用人單位來說，不主動向勞動者支付競業(yè)限制補償?shù)慕Y(jié)果，并不會導(dǎo)致勞動者不受競業(yè)限制的約束，即便勞動者采取仲裁、訴訟途徑，用人單位被要求支付了經(jīng)濟補償，該經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額基本上就是用人單位本應(yīng)支付的數(shù)額，意即用人單位不會增加更多的成本，故筆者認為，未約定用人單位支付補償或用人單位未實際支付補償?shù)母倶I(yè)限制條款如被認定有效，極易誘使大量用人單位采取該種方式與勞動者簽訂競業(yè)限制條款，從而導(dǎo)致勞動者的權(quán)益遭受侵害。簽此，筆者認為，從《勞動合同法》保護勞動者的立法目的出發(fā)，末約定用人單位支付補償或用人單位未實際支付補償?shù)母倶I(yè)限制條款，應(yīng)屬當(dāng)然無效。

“用人單位違法解除勞動合同或勞動者被迫解除勞動合同的，競業(yè)限制條款對勞動者是否仍有約束力?”

用人單位違法解除勞動合同是指用人單位違反勞動合同法規(guī)定的可解除勞動合同的條件、程序，單方面解除與勞動者的勞動合同，勞動者被迫解除勞動合同是指因用人單位存在違法行為損害勞動者的合法權(quán)益，迫使勞動者提出解除勞動合同。在用人單位違法解除勞動合同，或者用人單位因違法行為迫使勞動者提出解除合同的，合同解除后，競業(yè)限制條款對勞動者是否具有法律約束力?

實踐中有觀點認為，競業(yè)限制協(xié)議是對勞動者勞動權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)的限制，如果由于用人單位的違法行為導(dǎo)致勞動合同被提前解除，其過錯責(zé)任不在勞動者，勞動者無須承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)。

筆者認為，勞動者是否承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的關(guān)鍵是用人單位是否支付了補償金這一對價，勞動合同無論基于何種原因被解除，只要用人單位按時支付了補償金，勞動者就應(yīng)當(dāng)遵守競業(yè)限制的義務(wù)；反之，如果用人單位未按時支付補償金，勞動者就有權(quán)選擇不受競業(yè)限制條款的約束。

“競業(yè)限制補償與違約金的標(biāo)準如何確定?”

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同約定，因競業(yè)限制，用人單位應(yīng)支付給勞動者的經(jīng)濟補償金數(shù)額，及勞動者違反競業(yè)限制約定應(yīng)向用人單位支付的違約金數(shù)額。

由于勞資雙方地位的不平等，實踐中難免出現(xiàn)用人單位利用其優(yōu)勢地位訂立不平等協(xié)議的情形。但是，在司法實踐中對是否公平的認定有一定的難度，到底多少的補償金對應(yīng)多少的違約金才是公平合理的?二者之間的平衡點在哪里?

建議制定相關(guān)的行政法規(guī)，對此規(guī)定一個可操作的評判標(biāo)準，例如以員工在職時的工資的一定幅度為參照等，以使用人單位、勞動者在制定勞動合同時都有一個合理的預(yù)見，從而減少不必要的糾紛。