陳世偉

（西南政法大學，重慶400031）

摘要：關于共犯的屬性，國內外刑法學界存在著“共犯獨立性說”、“共犯從屬性說”和“教唆犯二重性說”之間的聚訟。但是，由于錯誤地理解了行為的概念進而錯誤地詮釋共犯的屬性，導致現有的共同犯罪理論存在著巨大的理論和現實困境。實際上，共犯并非只具有現有共同犯罪理論所堅持的“從屬性”，而應當是“獨立性”和“從屬性”兩重屬性的有機統一。在這兩重屬性中，共犯以“獨立性為主、從屬性為輔”。

關鍵詞：行為；共同犯罪行為；共犯二重性；共犯從屬性說

中圖分類號：DF61

文獻標識碼：A

在刑法理論中，“共犯”一詞一是作為與單獨犯罪相對應的共同犯罪這一形態(tài)的簡稱；二是對實施共同犯罪之人即共犯人（者）的簡稱。后一種意義上講的“共犯”一般又分為廣義共犯和狹義共犯。廣義共犯包括共同正犯、教唆犯以及幫助犯；狹義共犯則僅指與共同正犯相對的教唆犯與幫助犯，本文即采“狹義共犯”之內涵（為行文方便，以下簡稱“共犯”）。

共同犯罪是刑法理論中“最黑暗而混亂”的“絕望”之章。總的來講，共同犯罪問題的核心或難點就在于正確揭示共犯行為的屬性，從而科學解決教唆和幫助他人犯罪的人的罪責根據問題。本文以重新解讀“行為”理論作為切入點，從新的視角重新詮釋“共同犯罪行為”，進而揭示出共犯的屬性，解決教唆、幫助他人犯罪的人的行為基礎和罪責根據問題。本文的核心雖然在于科學解決共犯的獨立行為基礎和罪責根據，不過本文所得出的結論也同樣適用于包括實行犯在內的所有共同犯罪人。

一、共犯屬性論爭述評

關于共犯的屬性（也即共犯獨立的行為基礎和罪責根據），大陸法系刑法學界素有“共犯從屬性說”與“共犯獨立性說”之間的長期聚訟。實際上，這是客觀主義刑法理論與主觀主義刑法理論所持的兩種不同立場在共同犯罪問題上的具體反映?！肮卜傅谋举|論是犯罪論的基本的對立的投影。新派刑法學與舊派刑法學在犯罪論上最大的對立點之一，就是關于共犯本質的獨立性說與從屬性說之爭?！保?］為了調和“共犯從屬性說”與“共犯獨立性說”二者之間的矛盾，我國有學者于1980年代初提出了教唆犯既具有“獨立性”，也具有“從屬性”的觀點，從而首創(chuàng)“教唆犯（共犯）二重性說”。因此，為了研究的需要，接下來本文將對國內外學者的這三種觀點進行述評。

（—）共犯屬性論爭概述

1．共犯從屬性說

一般來講，“共犯從屬性說”是客觀主義刑法論者的“共犯屬性論”。“共犯從屬性說”認為，共犯的成立和可罰性都是從屬于正犯的。共犯具有罪責必須以正犯至少已經違法地著手犯罪的實行為前提。正犯如果沒有實施犯罪行為，共犯也就不存在犯罪性和可罰性?！肮卜傅奶幜P要以正犯的處罰為前提，這是從屬性的本質?！保?］德國學者麥耶爾（M．E．Mayer）在承認“共犯從屬性”的前提下根據從屬的程度進一步提出了共犯的四種從屬形式：“（1）最小限度的從屬形式（minimal-akzessorischeForm）凡對他人為教唆或幫助行為，而該他人（正犯）因之實行一定行為與構成犯罪事實相當者，則教唆或幫助者，即可從屬于其行為而成立共犯，亦即被教唆或者被幫助者之行為有‘構成犯罪事實該當性，縱或欠缺‘違法性及‘有責性，亦無礙于教唆或幫助者之成立共犯。（2）限制的從屬形式（limitiert-akzessorischeForm）只須被教唆或幫助者所實行之行為具備‘構成犯罪事實該當性及‘違法性，則教唆或者幫助之者，即可從屬于對方之實行行為而成立共犯，縱或被教唆或被幫助者之行為欠缺‘有責性，亦復無礙。（3）極端的從屬形式（extrem-akzessorischeForm）被教唆或者被幫助者之實行行為必須具備‘構成犯罪事實該當性、‘違法性及‘有責性而成為正犯，然后教唆或幫助之者始能成立共犯。（4）夸張的從屬形式（hyper-akzessorischeForm）教唆或幫助之從屬于正犯，除正犯須具備‘構成犯罪事實該當性、‘違法性及‘有責性外，如因身分而發(fā)生刑之加重或減免原因者，其原因之有無，亦須就正犯決之?！保?］日本刑法學者對“共犯從屬性”的內涵也存在著不同的看法。例如，植田重正認為，共犯的從屬性具有三種意義，即實行從屬性、犯罪（罪名）從屬性、可罰從屬性；平野龍一主張，共犯從屬性具有實行從屬性、罪名從屬性、要素從屬性三種意義；山中敬一指出，從犯從屬性的概念在如下4種意義上使用：（1）實行從屬性＝共犯的處罰從屬于正犯的實行。（2）罪名從屬性＝共犯的罪名從屬于正犯的罪名。（3）可罰從屬性＝共犯的處罰根據從屬于正犯的犯罪。（4）要素從屬性＝共犯的處罰從屬于正犯的構成要件或者違法性或責任［1］659。

2．共犯獨立性說

“共犯獨立性說”（也稱“共犯獨立犯說”）是主觀主義刑法學者的“共犯屬性論”。主觀主義刑法學者認為犯罪是反社會的主觀惡性的一種表現，共同犯罪不過是共同犯罪人各自征表其主觀惡性的行為。正因為只要表現出主觀惡性就標志著犯罪成立，而直接實施犯罪行為（實行行為）的人、教唆或者幫助他人犯罪的人都體現出了行為人的主觀惡性，因此他們都是獨立存在且具有獨立的可罰性，也即無論實行行為人是否成立犯罪，共犯都能夠獨立構成犯罪。當然，共犯也就無所謂“從屬性”。同時，由于“共犯獨立性說”認為各個共同犯罪人都是獨立存在的，因此，在“共犯獨立性說”的理論體系中也沒有間接正犯存在的余地。

3．教唆犯（共犯）二重性說

如前所述，“教唆犯二重性說”是我國學者試圖調和“共犯從屬性說”和“共犯獨立性說”兩者間的矛盾并力圖克服二者存在的缺陷而在解決教唆犯屬性問題時提出的一種共犯理論，它是我國學者獨創(chuàng)的一種有關共犯屬性的理論?！敖趟舴付匦哉f”認為，“教唆犯”是指他人本無犯罪意思，而教唆犯給予他人以犯罪的意圖，唆使他人進行犯罪活動。教唆犯的犯罪意圖必須通過被教唆人的決意并且去實施他所教唆的犯罪行為，才能達到犯罪目的。所以，就教唆犯與被教唆人的關系來講，教唆犯處于從屬地位，教唆犯具有從屬性。“教唆犯二重性說”聲稱，教唆犯給予他人以犯罪意圖這一行為與單個人犯罪的犯意表示相比，其危害性是不同的。單個人犯罪的犯意表示還沒有發(fā)生社會關系，只是個人犯罪意思活動的流露而已，所以不能認為犯罪。而在共同犯罪中，教唆犯的教唆行為則使教唆犯與被教唆人已經發(fā)生了人與人之間的社會關系，而且在這種社會關系中已經顯示出了教唆他人犯罪這一行為本身對社會危害的嚴重程度。無論被教唆人是否去實行犯罪，教唆行為本身都應該被認為是犯罪，當然，在處罰時也必須考慮被教唆人是否已經犯了被教唆的犯罪這一事實。所以，從這個意義講，教唆犯在共犯中又處于相對獨立的地位，教唆犯具有“相對的獨立性”。因此，教唆犯具有“二重性”即“從屬性”和“相對的獨立性”?！敖趟舴付匦哉f”最后指出，由于教唆犯具有相對獨立性，教唆犯給予他人以犯罪的意圖這一教唆行為一經實施終了，其犯罪就成立，因此應當承擔一定的刑事責任（即從輕、減輕處罰）［4］。

（二）共犯屬性論爭評析

1．“共犯從屬性說”的評析

從前面的概述可以看出，總的來講，“共犯從屬性說”主張共犯的“成立”和“處罰”都從屬于“實行行為”。但是，以此為理論基礎的“共犯從屬性說”將無法解決其存在的如下根本問題：

首先，“共犯從屬性說”主張共犯行為從屬于實行行為的最大障礙就在于根本不能解決行為人利用無刑事責任能力等主體實行犯罪的現實問題。正是為了調和并試圖克服自身理論與社會現實之間產生的矛盾，“共犯從屬性說”被迫在自己的理論體系之外提出了“間接正犯”這一概念。所謂間接正犯是指“將他人作為工具加以利用實現犯罪的情形”［5］，也即他人的行為不過是間接正犯人實施行為時所利用的客觀條件而已。因此，我們以為，“間接正犯”這一概念的出現本身就宣告了“共犯從屬性說”所主張和堅持的共犯行為理論的徹底崩潰，因為如間接正犯的行為構造一樣，共犯也同樣是將他人的行為作為自己行為所利用的客觀條件，同樣是通過利用他人的行為來實施犯罪的。這樣看來，“共犯從屬性說”的立場并不徹底！

其次，“共犯從屬性說”主張共犯的可罰性從屬于實行行為也同樣存在著問題。這一主張并不能解決各個共同犯罪人獨立的刑事責任及其大小問題。在主張“共犯從屬性說”的論者看來，共同犯罪行為是一個行為，共犯因從屬于實行行為而具有可罰性。因此，按照這一邏輯，我們就只能要求共犯和實行行為人共同分擔一個行為所產生的刑事責任。但事實上卻是共犯和實行行為人一起就同一犯罪各自承擔獨立的刑事責任。例如，A和B共同實施了一個故意殺人罪，A是實行犯而B則是幫助他人犯罪的人。由于A、B共犯一罪就只能產生一個刑事責任，假定A應當被判處15年有期徒刑，根據共犯可罰的從屬性主張，B就理應不受刑罰處罰，因為A一個人就承擔了故意殺人罪的全部刑事責任。而現實中卻是在A承擔了15年有期徒刑的刑罰之后，B還得承擔相應的刑事責任，這是“共犯從屬性說”根本無法回答和解決的問題。因此，為了克服“共犯從屬性說”的這一缺陷，“各國立法例為謀減輕共犯之從屬性，大都在相當范圍內使共犯之成立犯罪及處罰完全獨立，不再以共同加功之對方成立罪責為前提?！保?］193

我們以為，由于沒有認識到行為的本質特征，“共犯從屬性說”既不可能真正探尋到共犯獨立的行為基礎，也不可能合理解決共犯的罪責根據。這樣一來，缺乏事實基礎的共犯就成為了純粹刑事立法的產物，這為我們所不能接受?！笆聦嵣希怨卜傅男袨轭愋蜑榛A（即將共犯分為教唆犯、幫助犯、共同正犯）的刑法制度（主要是德國的刑法制度），其中包括1889年的《意大利刑法典》所采用的共犯制度，是‘共犯從屬性說賴以產生并發(fā)展的前提。由于沒有從一般意義上規(guī)定非實行行為為什么也是犯罪行為的理由，在上述刑法制度中，人們注意的重點只能是如何認定法律規(guī)定的各類共犯，而從屬行為與主行為間到底應是一種什么樣的關系問題，自然就被拋在了一邊?？偠灾卜笍膶傩岳碚摬荒芙忉屩餍袨榕c從屬行為聯系的實質，原因很簡單，如果刑法制度中沒有關于共同犯罪的一般規(guī)定，人們看到的就只能是法律規(guī)定的各種共犯的類型?！保?］

2．“共犯獨立性說”的評析

由于“共犯獨立性說”從行為人共同表現反社會的主觀危險性角度來主張共同犯罪人的行為獨立性，因此，按照“共犯獨立性說”的主張，共犯的行為只可能是那些先于構成要件、自然意義上的行為。但是，由于這類行為缺乏構成要件的定型性，會導致實踐中共同犯罪成立范圍過大從而危害甚至侵犯公民的基本人權。這是“共犯獨立性說”始終受到眾多學者苛責（甚至被指斥為“納粹的刑法理論”）的根本原因所在。筆者以為，如果不能重新科學揭示出行為的本質特征，“共犯獨立性說”就永遠無法解決共犯獨立承擔刑事責任的行為基礎和罪責根據。

3．“教唆犯二重性說”的評析

從教唆犯立法的歷史發(fā)展來看，教唆犯理論也由于受到當時立法的影響經歷了一個從“共犯從屬性說”（《暫行新刑律》）到“共犯獨立性說”（民國時期刑法）的發(fā)展過程［7］。根據我國現行《刑法》的規(guī)定，教唆犯的確既具有“相對的獨立性”也具有“從屬性”，因此，用“教唆犯二重性說”來解釋現行的刑事立法應該是合理的。不過，教唆他人實施犯罪行為作為一種客觀存在的社會現象，教唆犯理論和關于教唆犯的立法應當是對這些客觀事實所做出的適當“反應”，也即真正科學地揭示出教唆犯的“二重性”就成為共同犯罪理論研究的重要使命之一。反觀現有的“教唆犯二重性說”，它雖然看到了共同犯罪人之間存在著既“相對獨立”又具有“從屬性”這一現象，卻未能揭示出教唆犯乃至整個共犯既具有“獨立性”又具有“從屬性”的行為基礎。因此，現有的“教唆犯二重性說”只是“徒用其名”而實際上卻潛藏著巨大的理論危機，這也是現有“教唆犯二重性說”遭到諸多學者猛烈批判的根本原因所在。

如前所述，“教唆犯二重性說”認為，教唆犯的“獨立性”在于體現“教唆犯與被教唆人已經發(fā)生了人與人之間的社會關系”的教唆行為本身，因為它能夠體現“教唆他人犯罪這一行為本身對社會危害的嚴重程度”；教唆犯的“從屬性”表現為“教唆犯的意圖必須通過被教唆人的犯意并且進而實施他所教唆的犯罪行為”。換言之，教唆犯的可罰性在于其教唆行為本身。我們以為，“教唆犯二重性說”用以說明教唆犯從屬性和獨立性的這兩個理論基礎都是值得推敲和商榷的。首先，教唆犯的“獨立性”并不在于體現“教唆犯與被教唆人已經發(fā)生了人與人之間的社會關系”的教唆行為本身。道理很簡單，如果教唆人僅僅實施教唆行為（如慫恿、刺激等）而不利用被教唆人的行為是根本不可能對刑法保護的利益造成任何現實侵害的。其次，教唆犯的“從屬性”也并不表現為“教唆犯的意圖必須通過被教唆人的犯意并且進而實施他所教唆的犯罪行為”。因為如果主張教唆犯從屬于被教唆人，那么按照論者的這一邏輯推論，教唆人的可罰性當然從屬于被教唆人。這樣一來，“教唆犯二重性說”就會陷入和“共犯從屬性說”同樣的理論和現實困境。我們以為，“教唆犯二重性說”仍然沒有解決共犯行為的本質特征，它不僅不能解決教唆犯獨立承擔罪責的行為基礎，而且更為重要的是它還兼有“共犯獨立性說”和“共犯從屬性說”兩者的缺陷，因而該觀點為我們所不取。

二、共犯的行為

（一）行為本質特征的重新揭示

“為了研究犯罪行為的客觀性質，我們還必須從另外的角度，即行為人在客觀上利用以作用于犯罪對象的條件的角度來進行考察?！芯啃袨槿怂玫臈l件，不僅能說明行為的客觀性，許多刑法理論上的重要問題也只有弄清了行為人的行為包括其利用的條件才能得到科學的說明。”［8］人類起源過程告訴我們，人類正是通過改造自然界而實現了對自身的改造從而進化成為人的?！叭嗽诚嘁緞e，只幾個石頭磨過”（毛澤東）。這就說明從脫離動物界那一刻起，人類活動就與其所處的客觀存在的外部條件緊密聯系而須臾不可分離。正是通過在勞動過程中利用各種客觀存在的自然條件，人才能夠實現改造自然之目的。對此，馬克思曾做出了精辟的分析，勞動者“利用物的機械的、物理的和化學的屬性，以把這些物當作發(fā)揮力量的手段，依照自己的目的作用于其他的物。……這樣，自然物本身就成了他的活動的器官，他把將這種器官加到他的身體的器官上，不顧圣經的訓誡，延長了他的自然的肢體。”［9］

因此，全部人類活動的客觀事實告訴我們，利用各種客觀存在的條件來延展自己身體的功能，是人類行為最常見的表現形式。具體來講，人類行為并不僅僅止于行為人自身的身體動靜（身體舉止），行為人所利用的各種客觀條件，也是人類行為重要的組成部分。行為人總是，也只能通過控制某些客觀條件來作用于特定人或物的存在狀態(tài)以實現自己行為的目的。比如，一個人要殺人，通常都會利用刀等這種能致人死亡的工具。這既是人的行為與其他動物活動的重要區(qū)別，也是刑法中行為的基本表現方式和其本質特征的體現。運用這一科學的結論，我們就能夠克服現有共同犯罪理論中所存在的根本缺陷。

（二）共犯行為的重新詮釋

行為必須利用客觀條件這一本質特征在共同犯罪行為中體現得尤為明顯。在共同犯罪中，共同犯罪人都是通過利用他人的行為來實施犯罪的。因此，其他共同犯罪人的行為就成為了行為人實施行為時所利用的客觀條件之一。共同犯罪行為也無非就是各個共同犯罪人利用其他共同犯罪人的行為并作為自己行為組成部分的行為形式。具體來講，“共同犯罪行為”具有如下兩個基本特征：

1．共同犯罪行為之間互為條件。這一基本特征表明，在實施共同犯罪的過程中，每個共同犯罪人都將其他共同犯罪人的行為作為自己實施行為所利用的條件，其他共同犯罪人實施的行為也就相應地成為了該共同犯罪人行為的組成部分。在此基礎上，對共同犯罪行為作整體的考察，我們可以發(fā)現共同犯罪行為之間表現為“你中有我、我中有你”的“相互利用關系”。這種“相互利用關系”既揭示出了共同犯罪行為“有機聯系”的內涵所在，也是共犯能夠獨立存在的根本原因。從存在論上講，行為人對其他共同犯罪人的行為加以利用這一特征是共同犯罪行為的本質特征，它從根本上決定了共犯行為的屬性即“獨立性”和“從屬性”。

共犯行為的這一本質特征也是我們解決“共謀共同正犯”等現有共同犯罪理論和實踐中的疑難問題的“金鑰匙”。以“共謀共同正犯”為例，正是因為“共謀犯”（現有共同犯罪理論認為其并未實施“實行行為”）將其他共同犯罪人的“實行行為”作為自己行為的客觀條件，因此，它具有了獨立承擔刑事責任的行為基礎。同時，也只有認識到共同犯罪行為的這一本質特征，我們才能夠完全合理地解釋我國現行《刑法》有關共同犯罪具體規(guī)定的事實基礎和立法根據。我國《刑法》第26條第3、4款分別規(guī)定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于第3款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。我們以為，這一規(guī)定的根本事實依據就在于，犯罪集團中的其他集團成員所實施的犯罪行為不過是首要分子或者主犯實施犯罪行為時所利用的客觀條件，這些人的行為也就成了首要分子、組織者、指揮者行為的一個部分，因此，首要分子等理應對自己利用他人行為所實施的全部犯罪行為承擔刑事責任。

2．共同犯罪行為之間相互獨立。在共同犯罪行為中，共同犯罪人都將他人的行為作為自己行為所利用的客觀條件之一，即通過控制其他共同犯罪人的行為作為自己行為的客觀條件，其他共同犯罪人的行為就成了該共同犯罪人行為的組成部分。因此，單獨考察每個共同犯罪人，他都是實施了一個獨立的犯罪行為，這是罪責自負的個人責任原則之必然要求。各個共同犯罪人也只能對自己所實施的符合犯罪構成（或者構成要件）的行為，而不可能是對“行為的一個部分”獨立承擔刑事責任。正因為如此，《俄羅斯刑法典》第8條才明確規(guī)定：“刑事責任的根據是，實施了含有本法典所規(guī)定犯罪構成的全部特征的行為”。從這個意義上來講，相互獨立的共同犯罪行為才是行為人獨立承擔刑事責任的行為基礎。這一特征與本質特征表現為“表里”關系，是共同犯罪本質特征在邏輯和事實上的必然延伸。它既揭示出了存在“相互利用關系”的共犯行為之具體存在狀態(tài)即“相互獨立存在”，而且也進一步說明和證實了共犯的“獨立性”。因此，它是共同犯罪行為的另一基本特征。

因此，揭示出共同犯罪行為互為條件且相互獨立這兩個基本特征，不僅解決了共犯獨立承擔刑事責任的行為根據，更為重要的是廓清了我國及大陸法系刑法理論中共犯行為客觀方面的本質特征。共同犯罪人之間既存在著行為上的“共同”，同時又表現為行為的“獨立”。具體來講，理由如下：

首先，就我國的犯罪構成理論來講，“作為犯罪構成客觀要件的行為，只是犯罪行為現象的一部分——客觀方面中能代表犯罪行為客觀性質的那一部分特征”［8］262。共同犯罪的構成也不例外。如前所述，行為必須利用客觀存在的條件是行為客觀方面的本質特征。因此，共犯行為之間的相互利用關系既是共同犯罪構成要件客觀方面應有的具體內容，也揭示出了共同犯罪行為客觀方面的本質特征。應當注意的是，此處所指僅僅是共犯行為的客觀屬性而不是行為的全部。這種互為條件且獨立的行為才是符合共同犯罪構成要件的行為。這是共犯獨立承擔刑事責任的行為基礎。我們不妨以刑法理論中常講的盜竊罪中的“把風”行為為例進一步闡釋這一結論。例如，在共同盜竊犯罪中，A、B負責入室實施盜竊財物的行為，C負責在門外把風。但是，讓現有共同犯罪理論特別是“共犯從屬性說”犯難的是，C并沒有實施“竊取他人財物”這一“實行行為”卻為什么要認定為盜竊行為而獨立承擔盜竊罪的刑事責任呢？如前所述，對于這樣的難題，現有的共同犯罪理論是難以給出讓人心服的答案的。其實，道理非常簡單，C正是通過利用A、B所實施的“竊取他人財物”的實行行為來實施了自己的“盜竊行為”，進而實現自己盜竊罪的罪過內容。因此，根據主客觀相統一原則，C理應獨立承擔盜竊罪的責任。同樣，本文的結論也能合理解釋教唆他人犯罪的人獨立承擔刑事責任的行為根據。在教唆他人實施犯罪的過程中，教唆人只有通過利用被教唆人的實行行為才可能直接危害社會；也只有通過利用被教唆人的實行行為才可能實現自己的罪過內容。對此，我們反向思考一下這個問題就會更加明白其中的道理。如果教唆他人實施犯罪的人不利用被教唆者的行為，教唆行為本身（如慫恿、挑撥、侮辱等）能夠直接危害社會嗎？我想，答案是不言而喻的。因此，強調互為條件基礎上的共同犯罪行為之相互獨立性，不僅能夠解決現有共同犯罪理論在共同犯罪行為方面遭遇到的難題，消除了現有共同犯罪理論在這一問題上的“隱憂”，更為重要的是提出了理解共犯行為構成的科學思維方法。

其次，從大陸法系犯罪成立的條件來看，通說認為“符合構成要件、違法且有責的行為”就是犯罪。一般來講，“構成要件符合性”是確定行為違法性和有責性的根據，也就是說，具備“構成要件符合性”的行為若無正當化和阻卻責任事由的話，這一行為就成立犯罪。因此，“構成要件”就成了保障公民行動安全的一道重要閥門，它最重要的功能就在于通過對各種行為進行合理的定性，從而限制刑罰權的發(fā)動、保障公民基本人權不受刑罰的恣意侵犯。正因為承載著著如此重要的任務，大陸法系刑法理論體系中的“構成要件”就只能是規(guī)范化的行為模式而不可能是“自然意義上的行為”。日本學者瀧川幸辰在分析民法和刑法中行為模式的區(qū)別時也曾指出，和民法中的行為模式不同，“在刑法中犯罪行為的模式卻不單單是個‘樣板的東西，而且還具有限定應罰行為的范圍的意義”［2］30。在德國學者麥茲格爾（Mezger）所提出的“行為——不法——責任”犯罪論體系中，就因為該體系中所主張的“行為”是先于構成要件存在的“自然意義上的行為”而最終沒有逃脫被現代刑法理論拋棄的厄運。

“站在罪刑法定主義的立場上論及犯罪的成立時，行為當然應該是作為犯罪的行為，它需要是符合法律規(guī)定的構成要件的東西。把僅僅是事實的行為作為討論的問題，不僅是無用的邏輯操作，而且可以說沒有認識到犯罪常常是刑罰法規(guī)所規(guī)定的具體存在物?！保?］87但是，統觀整個德、日刑法理論有關共同犯罪構成要件的研究，令人遺憾的是，他們都沒能“站在罪刑法定主義的立場上論及犯罪的成立”?？梢哉f，現有共同犯罪理論幾乎一致認為共同犯罪是由各共同犯罪人共同實施的一個行為構成。不論主張共同犯罪人之間的關系是“參與”、“支配”還是“分擔”，其前提是都認為共同犯罪是一個行為。當然，在這一個行為中，共犯就沒有獨立的“行為”，而只能“附屬”于“實行行為”。然而，這樣的共犯行為不僅不符合構成要件對于行為的定型，無助于解決共犯刑事責任的行為基礎，而且也是違背責任自負原則的?！霸谖鞣浇谭▽W中，通行的觀點認為共犯是指一個犯罪有數個當事人或參與人的情形。這種觀點至今在英國、美國及法國占居統治地位（在德國，這一點不明顯，但仍殘留著這種思想是不容爭議的）。這種觀點最終是肯定數人的一罪。然而‘數人一罪是和刑法中的個人責任原理相矛盾的?！保?0］由此看來，德、日刑法理論中所謂共犯也是“符合構成要件的行為”并沒有事實依據，不過是刑法學者們“自說自話”而已。因此，我們以為，只有認識到共同犯罪行為存在相互利用關系這一本質特征才可能“定型”共犯的行為，也才可能讓共犯真正對其“符合構成要件的行為”獨立承擔相應的刑事責任。

基于以上分析，我們可以很清楚地看到，“共同犯罪行為”實際上是由各共同犯罪人的獨立行為構成的一個有機整體。因此，共同犯罪并不是像現有共同犯罪理論所主張的那樣是一個行為，而應當是數個行為?！斑@種多主體構成要件說的優(yōu)點在于，它用來解釋刑法中的共同犯罪制度的理論，與解釋整個刑法制度的理論重新達到了協調一致程度。這樣，在分析共同犯罪的成立條件時，就完全可以運用適用于所有犯罪的統一模式，即將共同犯罪的構成也分為典型行為、客觀違法性和罪過三部分?！保?］281-283相應的，共同犯罪也不是一罪而是數罪。

三、“共犯二重性”新解

從上述對共同犯罪行為的分析可以看出，相互獨立且相互聯系的共犯行為決定了共犯是“獨立性”與“從屬性”的有機統一體。在共同犯罪行為中，他人的行為成了行為人所利用的客觀條件之一。共同犯罪行為也無非就是各個共同犯罪人利用其他共同犯罪人的行為并作為自己行為組成部分的行為形式。因此，從每一個共同犯罪人的角度來考察，由于在共同犯罪中他控制了其他共同犯罪人的行為，使得其他共同犯罪人的行為成了該共同犯罪人行為的組成部分，因此，就每一個共同犯罪人而言，他都獨立地實施了一個犯罪行為，他都應對自己控制的其他共同犯罪人的行為引起的危害結果獨立地承擔刑事責任。這就是“共犯的獨立性”。另一方面，共同犯罪是二人以上共同故意實施的犯罪。因此，每一個共同犯罪人與其它共同犯罪人的行為之間必然存在相互利用、互為他人利用的條件、互為他人行為組成部分的關系。各個共同犯罪行為所引起的危害結果必然是各共同犯罪人相互獨立但又相互聯系的行為共同作用的結果。這一客觀事實又決定了在確定每個共同犯罪人的刑事責任時，不可能不考慮作為其行為條件和組成部分的其他共同犯罪人的行為。共同犯罪人的行為及其刑事責任之間的這種相互依存性，即“共犯的從屬性”。

有必要強調指出的是，共犯所具有的這兩重屬性各自的地位并不完全相同，也非彼此完全相等。基于上述事實分析和理論總結，我們以為，共犯是以“獨立性為主、從屬性為輔”。形象地講，共犯的“獨立性”與“從屬性”就是“皮”與“毛”的關系。離開了共犯“獨立性”這張“皮”，共犯就不可能存在，當然就更無所謂共犯的“從屬性”問題。具體來講，共犯行為所具有的“獨立性”是共犯存在的根本表現形式之一。從存在論上或者本質上來講，正是由于共同犯罪行為具有“相互利用他人的行為作條件”這一本質特征才得以獨立存在的。如果共同犯罪行為不具有這一本質特征，共犯也就不會因其獨立的行為而承擔罪責，“無行為便無犯罪，更無刑罰”就是從這個意義上來講的。因此，“共犯的獨立性”是“第一位的”、“主要的”，而“共犯從屬性”則是“第二位的”、“輔助的”。共犯所具有的處于不同地位的這兩重屬性貫穿定罪量刑始終。

根據本文的這一結論，“教唆犯的二重性”就可以得到科學、合理的解釋。首先，教唆人是利用被教唆人的行為才得以實施自己危害社會的行為。基于此，單從教唆人的行為來看，被教唆人的行為由于已經成為了教唆人行為的組成部分，因此教唆人的行為是獨立的，這是“教唆犯”的“獨立性”。因此，教唆人的行為“獨立性”在于他利用了被教唆人的行為所致，而并不像“教唆犯二重性說”所聲稱的在于體現出了“教唆犯與被教唆人之間所發(fā)生的人與人之間的社會關系”的教唆行為本身。正是因為教唆他人實施犯罪的人具有這樣的“獨立性”，即便被教唆人最終沒有去實施所教唆的行為，他也應當構成犯罪（未遂）。同時，我們在確定教唆人之刑事責任大小時又必須考慮被教唆人行為在整個共同犯罪行為中的作用。也就是說，由于教唆行為與被教唆行為相互利用、相互補充，我們只有通過比較教唆人與被教唆人行為在共同導致的犯罪結果中的作用大小才能量定其刑罰。因此，從這個意義上講（處罰角度），教唆犯在整個共同犯罪中又具有處罰上的“從屬性”。這就是“教唆犯二重性”的真正內涵。

參考文獻：

［1］馬克昌．比較刑法原理（外國刑法學總論）［M］．武漢：武漢大學出版社，2002：658．

［2］瀧川幸辰．犯罪論序說［M］．王泰，譯．北京：法律出版社，2005：133．

［3］韓忠謨．刑法原理［M］．北京：中國政法大學出版社，2002：191-192．

［4］伍柳村．試論教唆犯的二重性［J］．法學研究，1982，（1）：17-18．

［5］大塚仁．犯罪論的基本問題［M］．馮軍，譯．北京：中國政法大學出版社，1993：24．

［6］杜里奧?帕多瓦尼．意大利刑法學原理（注評版）［M］．陳忠林，譯評．北京：中國人民大學出版社，2004：281-283．

［7］陳子平．共同正犯與共犯論——繼受日本之軌跡及其變遷［M］．臺北：學林文化事業(yè)有限公司，2001：235．

［8］陳忠林．刑法散得集［M］．北京：法律出版社，2003：263．

［9］馬克思．資本論（第1卷）［M］．北京：人民出版社，2004：209．

［10］小野清一郎．犯罪構成要件理論［M］．王泰，譯．北京：中國人民公安大學出版社，2004：149．

け疚腦鶉偽嗉：梅傳強

On Two fold Character of Abetter

CHEN Shi wei

（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China）Abstract:

As far as the character of the accomplice is concerned, there is a wide spectrum of opinions on the standpoints such as the theory of independence of complicity, the theory of subordinate of complicity and the twoness of the abetter at home and abroad. However, the existing theory on the joint crime faces the tremendous difficulties because of the misunderstanding about the act and the character of the accomplice. In fact, not just as the existing theory on the joint crime insists on the subordinate of abetter, accomplices attribute is the integrity of independence and subordinate, among which priority shall be given to the independence.

Key Words:act; act of the joint crime; twoness of the abetter; the theory of subordinate of complicity