鐘朝陽

摘要：鑒定啟動權(quán)本質(zhì)上是舉證權(quán)，而不是準司法權(quán)。在我國刑事訴訟中，鑒定啟動權(quán)的配置具有單向的控方主導型的特點，有違程序公正理念，削弱了當事人的舉證權(quán)，與大陸法的“鑒定權(quán)主義”和英美法的“鑒定人主義”制度均存在差距，不利于查明案件的事實和保障當事人的訴訟權(quán)利。《刑事訴訟法》可以通過賦予辯方有條件的鑒定啟動權(quán)和救濟權(quán)的方法對鑒定制度予以完善。

關鍵詞：鑒定；鑒定啟動權(quán)；程序公正

中圖分類號：DF73

文獻標識碼：A

一、問題的提出2008年7月1日發(fā)生在上海的“7.1兇殺案”

(注:2008年7月1日，28歲的楊佳因不滿上海警方在半年前的一次留置盤問和警方對事件的處理，伺機報復，經(jīng)周密策劃持刀闖入閘北區(qū)一綜合辦公樓內(nèi)，連續(xù)捅傷9名公安民警和1名保安，造成6死4傷的慘案。http://news.163.com/08/0901/11/4KOJ753A0001124J.html(2008-09-16).)震驚世人，被告人楊佳于同年9月1日被上海市第二中級人民法院一審判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。雖然楊佳已提出上訴，但二審的結(jié)果基本上是不言而喻的。包括楊佳親屬在內(nèi)的世人普遍想知道的是：楊佳為什么殺人？楊佳是不是有精神障礙？(注:

楊佳的作案動機令所有人困惑，案發(fā)后有精神病鑒定專家對楊佳作案的動機提出質(zhì)疑，認為楊佳應該是精神病患者，呼吁對楊佳進行精神病鑒定。(2008-9-16)http://www.dffy.com/fayanguancha/sd/200612/20061228223408.htm.)鑒于此案引起全社會的廣泛關注，也鑒于陜西省司法機關在2006年處理“7.16邱興華殺人案”中所留下的程序瑕疵，(注:2006年7月16日，農(nóng)民邱興華在陜西漢陰縣平梁鎮(zhèn)鳳凰山山頂上的鐵瓦殿持刀斧砍死9男1女。在逃亡35天后，邱興華返回家時，被守候的民警當場擒獲。10月19日，一審法院以故意殺人罪判處邱興華死刑。12月28日，陜西省高級人民法院維持原判，9時41分宣判結(jié)束，9時50分，經(jīng)驗明正身，邱興華被押赴刑場執(zhí)行槍決。呼吁為邱興華做精神病鑒定的人士有：（1）法律專家：此案在審理過程中，賀衛(wèi)方、何兵、龍衛(wèi)球等5名法律專家以公開信的形式，呼吁司法機關對邱興華進行司法精神病鑒定；（2）精神病專家：精神病專家劉錫偉、劉協(xié)和呼吁對邱興華進行精神病鑒定；（3）辯護律師：邱興華的辯護律師張樺在二審時當庭提出對邱興華進行司法精神病鑒定的請求；（4）家屬：邱興華的妻子何冉鳳請求對邱興華做鑒定，她說：這個家族有精神疾病史。在他們最初居住的何家梁院子里，先后出過4個“癲子”，邱興華的母親何世春、何世春的母親霍氏（即邱興華的外婆）、邱興華的表哥何德福、何德福的兒子何冉奇都是“癲子”。一門出了4個“癲子”肯定不是偶然。但陜西高級人民法院在審查辯護律師的鑒定申請后，終審裁定認為：“邱興華故意殺人目的明確，且殺人后多次躲過公安機關的圍捕，證明其是在有意識地逃避打擊。在偵查、起訴階段的多次訊問和一、二審法院審判中，其對殺人、搶劫的動機、原因、手段及現(xiàn)場情況均作了前后一致的供述，回答問題切題，思維清晰，無反常的精神表現(xiàn)，足以證實上訴人邱興華故意殺人、搶劫犯罪時具有完全的辨認和控制自己行為的能力，故對辯護人要求對邱興華進行司法精神病鑒定的意見不予采納?！备鹘缛耸繉ε袥Q結(jié)果均覺得遺憾，這種遺憾不是認為邱興華不該判死刑，而是認為邱興華的死刑判決在程序上存在問題。)上海市公安機關對楊佳啟動了司法精神病鑒定程序，委托上海市司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心對楊佳實施鑒定，并出具［2008］精鑒字第205號《司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心鑒定意見書》，確認被鑒定人楊佳無精神病。楊佳的父親楊福生聘請的北京律師則對警方選任的鑒定機構(gòu)和鑒定結(jié)論表示異議，認為精神病鑒定應當進行若干時間的醫(yī)學觀察，而鑒定人對楊佳沒有進行充分的醫(yī)學觀察。為此，楊父請求對楊佳再次進行司法精神病鑒定。

此案留給人們這樣一些思考：一是辯方是否有權(quán)啟動司法鑒定程序？鑒定啟動權(quán)到底是準司法權(quán)還是舉證權(quán)？二是由控方主導的鑒定程序是否符合程序公正的要求？三是該如何配置司法鑒定啟動權(quán)？把這些問題放在死刑案件的背景上討論，更能凸顯該問題的價值。

二、我國鑒定啟動權(quán)配置的現(xiàn)狀

（一）我國鑒定啟動權(quán)配置的特點

1．鑒定啟動權(quán)的單向配置型

我國《刑事訴訟法》授權(quán)公安機關和人民檢察院根據(jù)需要啟動司法鑒定程序，當事人認為需要時，可以向司法機關提出鑒定申請，即當事人的申請先得經(jīng)過司法機關批準這道關。(注:

《刑事訴訟法》第119－122條和最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第199－258條分別授權(quán)警檢機關啟動、組織鑒定，并單方?jīng)Q定鑒定程序的所有實務。)而根據(jù)控辯制庭審的設計模式，我國的法院提起鑒定則是有條件的?！缎淌略V訟法》第158條規(guī)定：“合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。……可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)”。可見，人民法院啟動鑒定程序的前提是“對證據(jù)有疑問”。作為鑒定技術(shù)“門外漢”的法官，在面對偵檢機構(gòu)提交的鑒定結(jié)論時，至少在技術(shù)上是很難產(chǎn)生疑問的。因此，法官啟動重新鑒定或補充鑒定的幾率很低?？梢哉f，法官啟動鑒定只是控方啟動鑒定的補充和例外，絕大多數(shù)鑒定程序由警檢機關發(fā)起和實施。

與偵檢機關壟斷性的鑒定啟動權(quán)相比，《刑事訴訟法》沒有賦予被指控人一方的鑒定啟動權(quán)。嫌疑人、被害人根據(jù)《刑事訴訟法》第121條的規(guī)定可以向偵查機關提出補充或者重新鑒定的申請；到了法院審判階段，當事人和辯護人、訴訟代理人根據(jù)《刑事訴訟法》第159條規(guī)定可以申請重新鑒定。從這些規(guī)定來看，辯方、被害人只能針對控方已經(jīng)形成的鑒定結(jié)論提出補充或重新鑒定的申請，而不是啟動一個獨立的鑒定或反鑒定。辯方所擁有的不是主動性的啟動權(quán)，而是被動性的回應權(quán)?？梢?，我國的鑒定體制是一種單向配置型的。

2．鑒定啟動的控方主導型

從《刑事訴訟法》第119－122條和最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第199－209條規(guī)定來看，整個鑒定程序表現(xiàn)為典型的“控方主導型”，控方對鑒定有以下權(quán)力：（1）決定實施鑒定；（2）選擇或指定鑒定機構(gòu)和鑒定人；（3）配合鑒定人開展鑒定工作，如提供檢材、樣本，介紹有關情況；（4）自行評估鑒定結(jié)論，自行決定補充或重新鑒定。在控方主導的一系列程序性實務背后，是中立的司法審查的缺位，故鑒定的權(quán)威性往往受到質(zhì)疑。我國刑事訴訟實務中常常出現(xiàn)的重復鑒定、“鑒定大戰(zhàn)”等現(xiàn)象，與這種不合理的“控方主導型”鑒定制度不無關系。由控方主導發(fā)起的鑒定程序，受訴訟目的的影響，鑒定結(jié)論并不一定能做到客觀中立，特別是在對抗制訴訟模式下，這一點表現(xiàn)得更加明顯。因為從控方的角度而言，往往對有罪證據(jù)更為關注，而且長期與控方合作的專家也很容易將自己視為控方的一員。英國學者指出：“事實上，在最近的十年暴露出的嚴重的審判不公的另一種特征是一些科學家被對抗制法律文化所誘入歧途或贖買。在一定程度上，所有的法庭科學家都屈服于制度的壓力，這些專家使自己僅僅成為起訴方的一員，而不是公平的事實尋找者及堅定、可觀的科學知識的傳播者?！保?］

3．當事人參與權(quán)的缺失

與控方主導的單向型配置相對應的是，我國鑒定制度中當事人、利害關系人的參與權(quán)嚴重不足。無論是《刑事訴訟法》，還是各機關頒布的訴訟規(guī)則，關于當事人參與鑒定程序的規(guī)定幾乎是空白。當事人除了擁有知悉鑒定結(jié)論的權(quán)利和申請重新鑒定、補充鑒定的權(quán)利外，再無其他權(quán)利。對于鑒定的啟動，鑒定的事項、范圍，鑒定機構(gòu)和鑒定人的選任等等，當事人一方毫無置啄的機會，甚至連對鑒定人提出回避申請的權(quán)利都無法落到實處，整個鑒定程序毫無當事人的身影，而鑒定結(jié)果卻與其利益息息相關。似乎鑒定權(quán)就是準司法權(quán)，當事人、被指控人只是準司法權(quán)作用的客體。

顯然，我國的鑒定啟動模式嚴重忽視了被指控人的訴訟權(quán)利，也妨礙了對案件事實的準確查明。鑒定啟動權(quán)的單向配置還剝奪了當事人、被指控人和利害關系人對鑒定結(jié)果的合法期待。所謂合法期待不一定就是期待免于刑事責任，也包括“死得明明白白”的期待。如果司法機關剝奪了這種程序性權(quán)利，由此導致的結(jié)果是當事人對鑒定結(jié)果的不信任。因為在當事人看來，屬于“暗箱操作”獲得的鑒定結(jié)論即使實體結(jié)論是客觀的和科學的，恐怕也難令人心服。由此往往引發(fā)當事人動輒申請補充鑒定和重新鑒定，空耗訴訟資源，甚至引發(fā)對裁判結(jié)果的不滿。

楊佳的“7.1殺人案”較邱興華的“7.16殺人案”在司法程序的惟一進步是：司法機關對當事人啟動了司法精神病鑒定程序。然而，由公安機關主導的單向型鑒定由于缺失辯方的參與，其公正性、客觀性和科學性仍然不能令人信服，楊佳的辯護人因此向法庭提出重新鑒定申請。(注:針對楊佳的一審辯護律師提出的重新鑒定申請，法庭認為：“關于司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心出具的對楊佳作案時的精神狀態(tài)和刑事責任能力的鑒定結(jié)論是否有效。經(jīng)查，司法鑒定科學技術(shù)研究所司法鑒定中心及參與對楊佳作精神狀態(tài)鑒定和刑事責任能力評定的人員均具有法定資質(zhì)，鑒定結(jié)論具有法律效力，且與本案的其他證據(jù)互相印證，應予采信。辯護人沒有提供楊佳精神狀態(tài)異常，具有精神疾病的相關依據(jù)，因此，辯護人申請重新鑒定的意見，理由不足，本院不予準許?！币娚虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ骸缎淌屡袥Q書》（2008)滬二中刑初字第99號。)類似的情況在我國當代刑事司法實務中不斷重現(xiàn)。

（二）我國鑒定啟動權(quán)配置不合理的原因分析

1．把鑒定啟動權(quán)視為準司法權(quán)

把鑒定啟動權(quán)視為準司法權(quán)后，當然就只能由官方機構(gòu)壟斷，其觀念基礎是對官方機構(gòu)的高度信賴。按照達馬斯卡的觀點，英美法系刑事訴訟屬于“糾紛解決型”，司法的職能是解決國家與當事人之間的刑事糾紛，控方地位被當事人化；而大陸法系的刑事訴訟表現(xiàn)為“政策實施型”，司法的職能除了解決刑事糾紛外，還負責實現(xiàn)國家政策，控方的訴訟地位被官方化［2］。因此，大陸法系國家在傳統(tǒng)上表現(xiàn)出對官方行為的高度信賴。而我國刑事訴訟的政策實施型色彩更是濃郁，在各種準司法權(quán)的配置上，如限制公民人身自由的逮捕、拘留權(quán)，妨礙公民隱私權(quán)的搜查權(quán)，妨礙公民通信自由的監(jiān)聽、竊聽權(quán)等，統(tǒng)統(tǒng)委諸偵檢機構(gòu)自行決定和實施。同樣，我國把鑒定啟動權(quán)也視為準司法權(quán)，高度信任官方機構(gòu)可以做到客觀中立，以至忽視了控方自身還存在根深蒂固的追訴犯罪的強烈欲望。

2．司法權(quán)相對于偵查權(quán)的弱勢

在訴訟構(gòu)造上，我國刑事訴訟的“行政治罪”的色彩較為濃郁，“控辯對抗”的訴訟色彩相對淡薄，偵查機關被賦予強大的社會控制職能，表現(xiàn)出對司法權(quán)的強勢，這是不爭的現(xiàn)實。從總體上看，我國刑事訴訟仍然屬于典型的職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義的模式，審判的中心地位未能得到確立，訴訟程序被分割為公、檢、法三機關相互接力的三個階段。因此，與控方可以自行決定實施拘留、逮捕、搜查、扣押等程序性實務一樣，控方也可以自行啟動鑒定程序而無需接受中立的司法審查。

3．對辯方啟動鑒定程序的不信任

官方機構(gòu)大概會這樣認為，辯方聘請的鑒定人通常會把自己視為辯方的一員。美國學者郎貝因（JohnLangbein）曾把專家證人比喻為“薩克斯風”，律師演奏主旋律，指揮專家證人這種樂器奏出令律師倍感和諧的曲調(diào)［3］。因此，由辯方發(fā)起的鑒定程序，其鑒定的中立性和客觀性受到官方機構(gòu)的懷疑。我國的鑒定機構(gòu)已經(jīng)民間化、社會化，受經(jīng)濟利益、職業(yè)競爭等因素的影響，鑒定人有可能迎合委托人的期待，在這種背景下，這種懷疑無疑具有現(xiàn)實基礎。而且，受大陸法系傳統(tǒng)和印證式的證明標準的影響，我國法官對鑒定結(jié)論普遍比較“迷信”。我國法律未規(guī)定法官評價證據(jù)證明力時可以自由心證，對案件事實的證明標準既不是英美法的排除合理懷疑，也不是大陸法的內(nèi)心確信，而是相互印證。相互印證要求支撐案件事實的各個證據(jù)之間，既要符合內(nèi)在的邏輯一致性，又要符合外在的可檢驗性［4］。外在的可檢驗性要求各個證據(jù)組成的證據(jù)鎖鏈必須滿足本院審判委員會和上級法院的檢驗、復核，否則，判決結(jié)果很容易被上訴法院改判或撤銷。鑒定結(jié)論往往處于證據(jù)鎖鏈中的重要一環(huán)，其外在的可檢驗性十分突出，法官通常對之幾乎不作審查，就當作定案依據(jù)。因此，一個具有鑒定資質(zhì)的民間機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論，如果與控方的指控證據(jù)相互矛盾，將會使法官在取舍證據(jù)上面臨難題。

三、實現(xiàn)程序公正需要合理配置鑒定啟動權(quán)

（一）鑒定啟動權(quán)的本質(zhì)是當事人的舉證權(quán)

1．舉證權(quán)包含鑒定啟動權(quán)

舉證權(quán)，顧名思義，是指當事人向法庭（官方）提交證據(jù)的權(quán)利，包括三層內(nèi)涵：（1）當事人有權(quán)向法庭（官方）提交證據(jù)，法庭（官方）不得無故拒收辯方的證據(jù)資料；（2）法庭（官方）應當在程序上確保當事人無障礙地提交證據(jù)，即法庭（官方）有確保辯方舉證權(quán)的消極義務，如給予辯方合理的答辯期，保障其閱卷權(quán)，等等；（3）當事人無力提交證據(jù)時，法庭（官方）有義務協(xié)助當事人調(diào)取證據(jù)，即法庭（官方）確保辯方舉證權(quán)的積極義務，如傳喚辯方證人或?qū)嵤┩ネ庹{(diào)查，等等。

舉證權(quán)是一種程序性權(quán)利?，F(xiàn)代訴訟無論是民事訴訟還是刑事訴訟，都在程序上通過設置一些規(guī)則來保障當事人的舉證權(quán)。特別是在刑事訴訟中，由于被指控人面對強大的國家追訴機關在訴訟能力上明顯不足，為了平衡控辯之間力量的懸殊，法治國家往往通過抑制控方的查證權(quán)、提升辯方的舉證權(quán)來實現(xiàn)控辯平衡，比如規(guī)定自白任意性法則和令狀原則，設置非法證據(jù)排除規(guī)則……等等，以削弱控方在查證能力上的強勢；同時賦予被指控人沉默權(quán)、律師幫助權(quán)、申請調(diào)查證據(jù)權(quán)、獲得控方證據(jù)信息的證據(jù)開示權(quán)、鑒定啟動權(quán)……等等，從而實現(xiàn)人權(quán)保護和正當法律程序的價值目標。

鑒定啟動權(quán)在本質(zhì)上屬于舉證權(quán)，因為鑒定是一種技術(shù)專家輔助法官認定事實的過程，鑒定所涉及的權(quán)利義務也是圍繞鑒定程序而設定的，本質(zhì)上服務于事實認定，而不是對當事人權(quán)益的處置。當事人啟動鑒定實質(zhì)上就是要求官方協(xié)助自己完成舉證行為，官方負有積極義務滿足當事人的請求。而故意抬高鑒定啟動的門檻，實質(zhì)上是對當事人舉證權(quán)的剝奪。

2．削弱當事人的鑒定啟動權(quán)損害程序公正

保障被指控人的鑒定啟動權(quán)，是程序公正的內(nèi)在要求。如同保障被指控人的申請證人出庭作證權(quán)、申請實施庭外調(diào)查權(quán)、申請證據(jù)保全權(quán)一樣，保障被指控人的鑒定啟動權(quán)也是為了保障被指控人的程序性權(quán)利。當然，當事人對其程序性權(quán)利不得濫用。正如申請證人出庭、申請實施庭外調(diào)查和證據(jù)保全并不一定獲得法庭的必然支持一樣，法庭也可以通過審查被指控人申請的相關性、必要性和可行性來防止當事人對鑒定啟動權(quán)的濫用。但對當事人行使權(quán)利的審查不得成為阻斷鑒定啟動的門檻，相反，法庭在排除辯方的鑒定啟動申請系基于惡意和濫用之后，應當基于保障舉證權(quán)的積極義務，滿足辯方的鑒定申請而開啟司法鑒定程序，從而在程序上保障當事人的舉證權(quán)。正當法律程序不但要求裁判過程的公正性，還要求裁判結(jié)果以人們看得見的方式實現(xiàn)公正。因此，沒有正當理由剝奪被指控人一方的鑒定申請權(quán)，構(gòu)成對正當程序的侵犯。由此形成的裁判，即使實體結(jié)果是公正的，也難以服人。正如邱興華案件一樣，法院拒絕鑒定實質(zhì)上犧牲了被告人的程序性權(quán)利。正是由于這個原因，不少業(yè)內(nèi)人士雖然都認為邱興華該殺，但又普遍覺得程序上存在一些遺憾。

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯方只有申請重新鑒定和補充鑒定的權(quán)利，即使辯方認為屬于技術(shù)性問題的事實，也無權(quán)提起一個獨立的鑒定程序。這就如同在對抗制的英美法國家，辯方只能對控方的專家證人實施交叉詢問，而無權(quán)傳喚自己的專家證人一樣，顯然是一種畸形配置，不符合現(xiàn)代訴訟的控辯平等理念，損害了程序公正，也妨礙了法庭對事實的查明。

（二）對域外法關于鑒定啟動程序的考察

1．大陸法的“鑒定權(quán)主義”

對大陸法系的鑒定啟動程序，人們稱之為“鑒定權(quán)主義”，即鑒定權(quán)為程序權(quán)［5］。《法國刑事訴訟法典》第156條規(guī)定：“任何預審法庭或?qū)徟蟹ㄍ?，在案件遇有技術(shù)問題的情況下，或者應檢察院的要求，或者依職權(quán)，或者應當事人的請求，得命令進行鑒定”。根據(jù)這一規(guī)定，法國刑事訴訟中有三種啟動鑒定的方式，即控方要求鑒定、法官依職權(quán)主動鑒定及辯方申請鑒定。同時，《法國刑事訴訟法典》第167條還規(guī)定當事人有權(quán)提起反鑒定、補充鑒定和重新鑒定，預審法官在收到當事人申請后，應當在一個月內(nèi)作出說明理由的裁定。

德國法把鑒定人視為“法官的助手”，鑒定啟動權(quán)屬于法官和檢察官。但是，當事人擁有相當程度的參與權(quán)，如《德國刑事訴訟法典》第168條d第2款規(guī)定：“法官勘驗時如果要聘請鑒定人的，被指控人可以申請傳喚他可以為審判程序提名的鑒定人到場，如果法官對申請拒絕準予，被指控人可以自行傳喚他的鑒定人。對被指控人提名的鑒定人，在不妨礙法官指派的鑒定人工作的條件下，應當準允參加勘驗和必要的調(diào)查?！?/p>

從法、德兩國的規(guī)定來看，兩國在啟動權(quán)的配置上有細微差別。在法國刑事訴訟中，控辯雙方都沒有獨立的啟動權(quán)，只有申請權(quán)。而在德國刑事訴訟中，檢察官有時也可以啟動鑒定，同時也準予辯方鑒定人參與共同鑒定。法國、德國的鑒定啟動權(quán)配置具有以下特點：

第一，鑒定啟動上的法官主導型。法國的預審法官對控辯雙方的鑒定啟動申請給予同等的待遇，啟動權(quán)完全在法官，控辯雙方的啟動申請成為司法裁斷的對象。《德國刑事訴訟法典》第73條規(guī)定“法官決定需要聘請的鑒定人及他們的人數(shù)”，第80條a規(guī)定：“預計被指控人可能被移送精神病院、戒毒所或者保安管束所的時候，在偵查程序中就應當為鑒定人提供準備在審判程序中作鑒定的機會。”第82條規(guī)定：“鑒定人在偵查程序中是以書面還是口頭作鑒定，根據(jù)法官決定而定?！钡?3條規(guī)定：“法官決定需要聘請的鑒定人及他們的人數(shù)?！钡?8條規(guī)定：“法官認為有此必要時可以主持鑒定人的工作?！笨梢?，法、德兩國的鑒定制度在鑒定啟動程序上采取了典型的法官主導型模式。

第二，鑒定啟動權(quán)的雙向配置。即控辯雙方擁有同等的申請權(quán)和救濟權(quán)。法國法規(guī)定，控、辯雙方的鑒定啟動權(quán)均以向預審法庭或?qū)徟蟹ㄍヌ岢錾暾垶闂l件，經(jīng)法官批準才能實施鑒定?！斗▏淌略V訟法典》第156條第2款規(guī)定：“預審法官認為不應同意有關進行鑒定的請求時，最遲應在收到鑒定請求起1個月期限內(nèi)，作出說明理由的裁定”。當事人對預審法官的裁定還可以提起上訴。就鑒定程序而言，法國的雙向配置型使得法國檢察官甚至還被當事人化?！兜聡淌略V訟法典》則相對放松了法官對鑒定啟動程序的控制權(quán)，如第168條b規(guī)定，被指控人延請的鑒定人，在不妨礙法官指派的鑒定人工作的條件下，應當準允參加勘驗和必要的調(diào)查。即辯方的鑒定人可以平等地參與法官組織的勘驗與調(diào)查。

第三，詳細規(guī)定了當事人的參與權(quán)。為了保障鑒定程序的公正性，在法官同意實施鑒定后，通常被指控人對鑒定程序具有如下參與權(quán)：（1）有權(quán)請求鑒定人回避，如《德國刑事訴訟法典》第74條第1款規(guī)定：“可以要求法官回避的同樣理由也適用于要求鑒定人回避?！保?）有權(quán)請求鑒定人宣誓，如《德國刑事訴訟法典》第97條規(guī)定：“依檢察院、被告人或者辯護人申請，應當要求鑒定人宣誓”。（3）被指控人對鑒定的間接主導權(quán)，如《法國刑事訴訟法典》第165條規(guī)定：“鑒定過程中，各當事人均可請求命令進行鑒定的法院指示鑒定人進行特定的調(diào)查，或者點名指出可能為鑒定人提供技術(shù)方面的情況的任何人，并請法院指示鑒定人聽取這些人對情況的說明?！?/p>

2．英美法的“鑒定人主義”

在英美法國家，鑒定程序被稱為“鑒定人主義”，其專家證人制度相當于大陸法的鑒定制度。在正式開庭前，控辯雙方均有權(quán)向法庭提出自己的專家證人，但應在開庭前履行證據(jù)開示義務，把各自的專家證人的名單、所屬行業(yè)和基本情況告知對方。作為補充，英美法的法庭也是鑒定程序的啟動主體，可以自行聘請專家證人。這種專家證人被稱為“中立的專家證人”或者“法庭的專家證人”。但在實踐中，法庭指定專家證人的情況非常少?？梢?，在英美國家，鑒定啟動權(quán)是典型的雙向配置，而鑒定程序的啟動完全則完全由當事人主導。

對比法、德兩國的鑒定制度和英美法的專家證人制度，我國《刑事訴訟法》在鑒定程序的啟動、法官的角色、當事人的救濟權(quán)和參與權(quán)等方面均明顯落后，鑒定啟動權(quán)喪失了舉證權(quán)的本質(zhì)，完全成為當事人無權(quán)介入的準司法權(quán)，與英美法“平等武器”下的“鑒定人主義”更是無法比擬。

“邱興華殺人案”中最讓社會各界爭議的問題其實就是控方壟斷鑒定啟動權(quán)的問題。需要指出的是，給予鑒定機會與評價鑒定結(jié)論的證明力是兩回事，賦予當事人啟動鑒定的機會并不影響法官對鑒定結(jié)論的最終采信權(quán)，即使專家鑒定邱興華有精神障礙，由于精神障礙有多種類型，法官仍然可以對鑒定結(jié)論進行自由評價，綜合其他各種因素來認定被告人作案時是否能辨別自己的行為后果，而不必害怕鑒定結(jié)論左右裁判結(jié)果。

“楊佳殺人案”給人們留下的思考則是：當事人能否擁有鑒定的啟動權(quán)和鑒定程序的參與權(quán)？顯然，忽視當事人的鑒定啟動權(quán)和參與權(quán)，會影響鑒定結(jié)論的公信力，進而削弱訴訟程序的公信力。當然，從“邱興華案”到“楊佳案”，體現(xiàn)了我國刑事訴訟的進步，但這種進步還遠遠不夠。

四、關于合理配置鑒定啟動權(quán)的設想

由于受到各種客觀因素的制約，我國刑事訴訟的社會控制任務仍然十分緊迫，期待我國刑事訴訟模式迅速轉(zhuǎn)向當事人主義，一步到位實現(xiàn)鑒定啟動權(quán)的雙向配置是不現(xiàn)實的。當務之急是在不削弱警檢權(quán)力的情況下，落實辯方的鑒定啟動權(quán)和救濟權(quán)。筆者認為，應當借鑒法國的鑒定啟動模式，合理配置我國的鑒定啟動權(quán)，具體設想如下：

（一）賦予辯方有條件的獨立啟動鑒定程序的權(quán)利

根據(jù)《法國刑事訴訟法》第156條規(guī)定，預審法官或者審判法官在案件遇有技術(shù)問題的情況下，可以依檢察院或當事人的要求，或者依職權(quán)命令進行鑒定。由于我國沒有預審法官，可以考慮在偵查階段，由犯罪嫌疑人或者其辯護人向偵查機關申請司法鑒定（包括進行補充鑒定和重新鑒定）；同時規(guī)定，如果偵查機關不同意進行司法鑒定，則犯罪嫌疑人和辯護人、近親屬、利害關系人可以自行聘請鑒定人獨立開展鑒定。即辯護方的鑒定啟動權(quán)包括申請鑒定和獨立委托鑒定兩種形式，其中獨立委托鑒定以申請鑒定被偵查機關拒絕為前提。這樣，既有利于促使偵查機關依法及時啟動鑒定程序，也有利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

為了確保當事人鑒定啟動權(quán)的落實，法律還應當規(guī)定，偵查機關對犯罪嫌疑人一方委托民間機構(gòu)實施的鑒定負有配合的義務。我國已經(jīng)建立了覆蓋全國的司法鑒定機構(gòu)網(wǎng)絡，民間的司法鑒定機構(gòu)可以滿足大多數(shù)技術(shù)性問題的鑒定需要，技術(shù)力量上不存在問題。如果繼續(xù)固守鑒定啟動權(quán)的控方壟斷體制，顯然與鑒定體制改革的初衷是相矛盾的。既然鑒定機構(gòu)已經(jīng)社會化、中立化，在民事訴訟中當事人可以自行啟動鑒定程序，那么，在刑事訴訟中也應當允許當事人自行啟動鑒定程序。但是，由于鑒定的對象、樣品、檢材等通常掌握在偵查機關手中，如果偵查機關對犯罪嫌疑人一方啟動的鑒定不予配合，那么其鑒定啟動權(quán)仍然無法實現(xiàn)。因此，作為對當事人鑒定啟動權(quán)的一種保障措施，確立偵查機關的配合義務是完全有必要的。

（二）設立鑒定聽證程序

《刑事訴訟法》第150條規(guī)定了人民法院對公訴案件的庭前審查制度，第159條進一步規(guī)定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗”。吸收這兩條規(guī)定的精神，同時考慮到對當事人鑒定啟動權(quán)的保障，解決司法實踐中申請重新鑒定缺乏可操作性的問題，可以考慮在庭前審查階段增設一個庭前聽證程序，專門用于受理和審查當事人的各種證據(jù)申請。審查的標準是關聯(lián)性、必要性和可行性，即以案件事實的關聯(lián)性為前提，以查明事實的必要性為準則，以客觀上可以實施為條件，對當事人的證據(jù)申請決定取舍。經(jīng)過公開的聽證程序后，法院如果不同意辯方的證據(jù)申請，應當在合理時間內(nèi)作出裁定，而辯方對法院不予鑒定的裁定還可以提出中間上訴。這樣，既有利于保障被告人或其辯護律師合法的舉證權(quán)和鑒定申請權(quán)，便于法院借助于控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論準確地查明案件事實，又有利于防止被告人或者其辯護律師濫用訴訟權(quán)利，或者以申請鑒定為借口轉(zhuǎn)移訴訟焦點和拖延訴訟時間。

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Procedure Justice and the Starting Right of Criminal Identification in Criminal Lawsuit

ZHONG Chao yang

(Law School of Sichuan University, Chengdu 610064, China)

Abstract:The starting right of criminal identification is a right of producing proof in nature. In the criminal lawsuit in China, the distribution of the starting right of criminal identification is controlled by one side and disobeyed the procedure justice. Thus it infringes the partys right of producing proof. The present judicial practice in China neither abides by the principle of the continental law system nor the principle of Anglo American law, which is an obstacle to the investigation of case and the protection of the partys right in lawsuit.

Key Words:identification; the starting right of criminal identification; procedure justice;