王亞靜

摘 要:“轉(zhuǎn)化犯”立法違反了犯罪構(gòu)成基本原理和罪刑法定原則,不能公平、合理地處理犯罪,失去了其存在的合法及合理依據(jù)。如果用情節(jié)加重犯理論替代,則不失為一條新的出路。

關(guān)鍵詞:轉(zhuǎn)化 質(zhì)疑 情節(jié)

中圖分類號:DF639 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

自從“轉(zhuǎn)化犯”這一概念被提出后,我國學(xué)者便開始對其基礎(chǔ)理論進(jìn)行研究,我國1997年《刑法》也將這一類型的犯罪以立法例的形式體現(xiàn)出來。經(jīng)過了多年理論的探究和實(shí)踐的應(yīng)用,轉(zhuǎn)化犯理論一方面對處理一些復(fù)雜犯罪提供了法律依據(jù),不至于放縱犯罪,起到了一定的積極作用,但另一方面也暴露出了諸多弊端。筆者認(rèn)為,如果轉(zhuǎn)化犯立法對處理犯罪造成的影響弊大于利的話,其將失去存在的意義。

一、轉(zhuǎn)化犯概述

(一)轉(zhuǎn)化犯的概念、特征。

“轉(zhuǎn)化犯”這一理論,屬我國首創(chuàng),沒有外國相關(guān)理論參考。基于對轉(zhuǎn)化犯這一復(fù)雜犯罪的認(rèn)知和理解不同,我國學(xué)者對這一概念作出了多種表述,本文采用陳興良教授對轉(zhuǎn)化犯概念的界定,即,轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實(shí)施某一較輕的犯罪時,由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪,因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形。

根據(jù)這一概念,我們可以看出轉(zhuǎn)化犯具有以下特征:

1、行為人已經(jīng)構(gòu)成某種犯罪,即基礎(chǔ)犯罪。

這是成立轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)條件。有的學(xué)者認(rèn)為,轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為可以是犯罪行為,也可以是違法行為。楊旺年教授認(rèn)為:“基礎(chǔ)行為有時本身就是犯罪行為,有時并非犯罪行為而屬違法行為。例如眾所熟知的轉(zhuǎn)化型搶劫罪,并不要求基礎(chǔ)行為即盜竊、詐騙、搶奪行為一定構(gòu)成犯罪為前提,只要行為人具有盜竊、詐騙、搶奪行為,而后又為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而當(dāng)場使用了暴力或者以暴力相威脅的行為,就形成了轉(zhuǎn)化型搶劫罪?！?但也有學(xué)者認(rèn)為,轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為必須是犯罪行為。理由是,“轉(zhuǎn)化”是轉(zhuǎn)化犯的核心意義之一,由“違法行為”到“犯罪行為”不宜認(rèn)作是轉(zhuǎn)化,而是行為由不符合犯罪構(gòu)成要件到符合犯罪構(gòu)成要件,屬于行為成立犯罪的問題。 目前,我國大多數(shù)學(xué)者持后一種觀點(diǎn)。筆者也認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為只能是犯罪行為,不包括一般的違法行為。

2、行為人有實(shí)施了法律規(guī)定的某種連帶行為,即轉(zhuǎn)化行為。

行為人在實(shí)施基礎(chǔ)犯罪行為時或者在基礎(chǔ)犯罪行為實(shí)施后的危險狀態(tài)中,又實(shí)施了某種與基礎(chǔ)犯罪行為關(guān)聯(lián)的具有一定危害性的行為,并且這一行為是由法律明確規(guī)定的。如果行為人實(shí)施的行為與之前的基礎(chǔ)犯罪無關(guān),或者法律沒有規(guī)定這一連帶行為,基礎(chǔ)犯罪就不能發(fā)生轉(zhuǎn)化。

3、犯罪行為由輕罪向重罪轉(zhuǎn)化。

這是轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)犯罪行為轉(zhuǎn)化的必然趨勢。具體而言,行為人在成立基礎(chǔ)犯罪后,由于又實(shí)施了連帶的危害行為,此時行為人的主觀惡性和行為的社會危害性都已加深,進(jìn)而導(dǎo)致犯罪情節(jié)加重。

(二)我國刑法的立法規(guī)定。

我國《刑法》中存在的轉(zhuǎn)化犯的立法例并不多,分別存在于:《刑法》第二百零八條第二款、第二百三十八條第二款、第二百四十一條第五款、第二百四十七條、第二百四十八條第一款、第二百五十三條第二款、第二百六十九條、第二百九十二條第二款、第三百三十三條第二款。

二、轉(zhuǎn)化犯質(zhì)疑

儲槐植教授認(rèn)為,轉(zhuǎn)化犯的立法可以減少死刑罪名,而實(shí)際上不致出現(xiàn)放縱犯罪的結(jié)果。 許多學(xué)者也都認(rèn)同轉(zhuǎn)化犯立法對定罪量刑所起的積極作用。有學(xué)者提出,轉(zhuǎn)化犯立法能夠體現(xiàn)罪刑均衡的刑法原則;符合立法語言簡潔性的要求,體現(xiàn)罪刑法定原則;符合刑法的謙抑性;并能夠解決復(fù)雜情況下的法律適用問題。 然而,筆者質(zhì)疑:轉(zhuǎn)化犯立法是否符合罪刑法定原則,是否符合罪行均衡原則,是否符合刑法的謙抑性,是否能夠合理、恰當(dāng)?shù)亟鉀Q這種復(fù)雜犯罪的法律適用問題。現(xiàn)分別論述,如下:

(一)一個行為是否構(gòu)成犯罪,要看該行為是否符合這一犯罪的構(gòu)成要件。

那么,把基礎(chǔ)犯罪行為與連帶行為看作一個整體行為,這一整體行為是否恰好符合轉(zhuǎn)化犯罪的構(gòu)成要件呢?

以《刑法》第二百六十九條為例。該條規(guī)定:犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照本法第二百六十三條(搶劫罪)的規(guī)定定罪處罰。搶劫罪是指以非法占有為目的,以暴力、脅迫或者其他令被害人不能抗拒的方法,當(dāng)場強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。如果某人實(shí)施了詐騙之后,為了抗拒抓捕便以暴力相威脅,這樣的情形顯然不符合搶劫罪的客觀要件。既然不符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成,法律又是依據(jù)什么規(guī)定將這種情形的犯罪按照搶劫罪定罪處罰呢?顯然,這樣的立法有類推立法之嫌疑。

類推立法是指把刑法分則中沒有明文規(guī)定的犯罪,通過其他法律的規(guī)定,比附在刑法分則最相類似的條文中,比照該條文類推定罪判刑。 顯然,這一類推立法違背了犯罪構(gòu)成基本原理。行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪,要以行為是否符合犯罪構(gòu)成要件為判斷依據(jù)。如果行為不符合某一犯罪的構(gòu)成要件,法律仍規(guī)定將該行為按照此罪定罪處罰,這樣的立法顯然失去其應(yīng)有的公平性價值和合理性價值。

(二)對于轉(zhuǎn)化犯立法對罪刑均衡原則的體現(xiàn)。

該學(xué)者認(rèn)為:“轉(zhuǎn)化犯首要的立法價值就是體現(xiàn)了罪刑均衡的要求,實(shí)現(xiàn)罪與刑的協(xié)調(diào)”,“按照轉(zhuǎn)化之后的重罪處罰,符合公平正義的價值要求,體現(xiàn)法律對待不同性質(zhì)的行為采取了嚴(yán)重程度不同的否定性評價,實(shí)現(xiàn)罪與刑之間的均衡”。 筆者質(zhì)疑:對罪刑均衡原則,轉(zhuǎn)化犯立法究竟是符合還是違背?

依照《刑法》第二百九十二條第二款的規(guī)定,聚眾斗毆,致人重傷、死亡的,依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這里要分兩種情況看待:如果聚眾斗毆,故意致人重傷、死亡的,其行為人的主觀惡性和行為的社會危害性與故意傷害罪、故意殺人罪相當(dāng),依照這兩個罪名定罪處罰尚且達(dá)到了罪刑均衡的要求;倘若聚眾斗毆,過失地致人重傷、死亡的,行為人雖然故意對他人實(shí)施暴力,但對被害人的重傷、死亡結(jié)果卻是過失心態(tài)。如果法律把這種過失心態(tài)的犯罪按照故意犯罪定罪處罰,無異于將過失犯罪的危險性等同于故意犯罪的危險性,明顯與《刑法》第五條“刑罰的輕重,應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”相沖突。因此,轉(zhuǎn)化犯立法是缺失罪刑均衡性的。

(三)對于轉(zhuǎn)化犯對謙抑性的體現(xiàn)。

該學(xué)者認(rèn)為:“重罪的法定刑覆蓋了輕罪,從立法技術(shù)上而言,減少了刑罰的重復(fù)使用,也避免了對輕罪適用重罪的法定刑,節(jié)省了刑法資源?！?不可否認(rèn),從立法技術(shù)的角度而言,這種立法確實(shí)能夠簡化條文。儲槐植教授就認(rèn)為這樣至少可以減少十個左右死刑罪名。但是,筆者質(zhì)疑:這樣是否就能說明轉(zhuǎn)化犯立法符合謙抑性?

刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。

儲槐植教授所指的“減少十個左右死刑罪名”僅僅是在刑法條文中直接明確規(guī)定可以處死刑的罪名,而不包括刑法條文將某種犯罪按照前述可以處死刑的罪名定罪處罰的情形,而實(shí)際上,轉(zhuǎn)化犯立法中存在很多將某種犯罪按照可以處死刑的最頂定罪處罰的條文,這不能減少可以處死刑的犯罪的種類,明顯地未達(dá)到“少用甚至不用刑罰,獲取最大的社會效益”的要求。再者,用重罪的法定刑覆蓋輕罪,也僅能體現(xiàn)出立法技術(shù)對條文的簡化,并且這種條文的簡化是對立法語言進(jìn)行技術(shù)處理的基本要求,而不是謙抑性的體現(xiàn)。

轉(zhuǎn)化犯立法確實(shí)為一些復(fù)雜犯罪的法律適用提供了適法依據(jù),一定程度上彌補(bǔ)了法律漏洞,不至于放縱犯罪。但是,根據(jù)上述情形,我國目前的轉(zhuǎn)化犯立法明顯違背了犯罪構(gòu)成基本原理和罪刑均衡原則,如果法律為了不放縱犯罪而將這種復(fù)雜犯罪依照其他罪定罪處罰,將使立法失去其實(shí)體的適當(dāng)性和公正性。

三、轉(zhuǎn)化犯之否定

(一)轉(zhuǎn)化犯否定的理由。

根據(jù)前文所述,筆者對轉(zhuǎn)化犯立法提出了諸多質(zhì)疑。在經(jīng)過理性分析后,筆者認(rèn)為,對目前《刑法》中的轉(zhuǎn)化犯立法應(yīng)當(dāng)予以否定。理由如下:

1、轉(zhuǎn)化犯立法違背了犯罪構(gòu)成基本原理。

根據(jù)我國刑法的犯罪構(gòu)成理論,行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪,要看行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件。行為人基于基礎(chǔ)犯罪又實(shí)施的連帶危害行為不符合轉(zhuǎn)化犯罪的犯罪構(gòu)成,而《刑法》條文規(guī)定將這一情形的犯罪依照轉(zhuǎn)化犯罪定罪處罰,不符合犯罪構(gòu)成理論,屬于類推立法的情形,有悖于犯罪構(gòu)成基本原理。

2、轉(zhuǎn)化犯立法違背了罪刑均衡原則。

轉(zhuǎn)化犯立法將基于基礎(chǔ)犯罪又發(fā)生的連帶危害行為按照其他犯罪定罪處罰,勢必會造成兩種不同犯罪性質(zhì)、不同犯罪情節(jié)、甚至不同主觀心理態(tài)度的犯罪適用同一法定刑,可能出現(xiàn)重罪輕判或者輕罪重判的結(jié)果,有違適用刑法的平等性,明顯違背罪行均衡原則。

另外,對于當(dāng)初設(shè)立轉(zhuǎn)化犯所要解決的復(fù)雜犯罪問題完全可以通過其他立法妥善解決。因此,轉(zhuǎn)化犯完全缺失其存在的必要性和合理性,應(yīng)在立法中予以廢除。

(二)轉(zhuǎn)化犯廢除后之出路。

筆者建議廢除轉(zhuǎn)化犯立法,并不是說根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”對這類復(fù)雜犯罪不予追究,這樣就放縱了犯罪,并且是比一般犯罪更為嚴(yán)重的犯罪。筆者認(rèn)為,對于這類復(fù)雜犯罪可以根據(jù)情節(jié)加重犯理論予以解決。

情節(jié)加重犯是指行為人之行為已經(jīng)構(gòu)成基本犯罪,且其犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度符合了作為加重構(gòu)成的定罪情節(jié)的要求,而由刑法規(guī)定了加重的法定刑的犯罪形態(tài)。 在我國《刑法》中,情節(jié)加重犯有以下三類:第一類是具體情節(jié)加重犯,即《刑法》明文規(guī)定以特定的具體犯罪情節(jié)作為加重刑罰根據(jù)的情節(jié)加重犯。這類情節(jié)加重犯中,作為其加重刑罰根據(jù)的行為情節(jié)主要包括行為手段、行為對象、行為地點(diǎn)、行為時間的次數(shù)、行為在共同犯罪中的作用。第二類是抽象情節(jié)加重犯,即以抽象的情節(jié)要求作為加重刑罰根據(jù)的情節(jié)加重犯。其特點(diǎn)是,作為加重刑罰根據(jù)的情節(jié)要求具有概括性、抽象性,而不是以具體的單一情節(jié)作為加重刑罰的根據(jù)。第三類是結(jié)合加重犯,即在犯罪過程中又犯其他罪被作為加重刑罰根據(jù)的情節(jié)加重犯。例如,綁架過程中“殺害被綁架人的”、拐賣婦女、兒童中“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫”以及“奸淫被拐賣的婦女的”,即屬于結(jié)合加重犯。結(jié)合加重犯將某一犯罪作為另一犯罪的加重法定刑的加重情節(jié),兩最的結(jié)合并不成立獨(dú)立的第三罪。

不難發(fā)現(xiàn),結(jié)合加重犯也是一種在犯罪過程中又實(shí)施其他犯罪行為的犯罪形態(tài),這與轉(zhuǎn)化犯極為相似。例如,拐賣婦女過程中又奸淫被拐賣婦女的情形,先后分別存在兩個犯罪行為,即拐賣婦女和強(qiáng)奸;收買被拐賣的婦女又出賣的情形,也先后存在兩個犯罪行為,即收買被拐賣的婦女和拐賣婦女。對于前者,《刑法》按照情節(jié)加重犯以先行為定罪,在量刑上加重處罰;對于后者,《刑法》按照轉(zhuǎn)化犯以后罪處罰。對于結(jié)構(gòu)相似甚至相同的兩種情形的犯罪,《刑法》卻采取截然不同的定罪處罰方式,顯得我國刑法中的定罪處罰體系極不統(tǒng)一。

因此,將轉(zhuǎn)化犯廢除之后,對于留下的法律空白,完全可以用情節(jié)加重犯理論來填補(bǔ)。具體地,對于此類犯罪,以基礎(chǔ)犯罪的罪名定罪,并在基礎(chǔ)犯罪罪名的條文中增加加重情節(jié)的量刑檔,明確對于此類的復(fù)雜犯罪依照情節(jié)加重犯的量刑檔進(jìn)行處罰。從立法技術(shù)角度看,這種立法會比轉(zhuǎn)化犯立法更顯條文的簡化,也使得刑罰體系更加清晰化、條理化。從立法的實(shí)體方面看,按照情節(jié)加重犯處理,符合罪刑法定原則和罪行均衡原則,既不放縱犯罪,也有利于立法公正。

(作者:廣西民族大學(xué)2008級刑法學(xué)研究生)

注釋:

陳興良.轉(zhuǎn)化犯與包容犯:兩種立法例之比較.中國法學(xué).1993年第4期.

楊旺年.轉(zhuǎn)化犯探析.法律科學(xué).1992年第6期.

張小虎.轉(zhuǎn)化犯基本問題研究.現(xiàn)代法學(xué).2003年12月第25卷第6期.

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陳偉.轉(zhuǎn)化犯的立法價值與立法例的理性反思.江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2008年11月第6期.

陳興良.刑法哲學(xué).中國政法大學(xué)出版社,2004年修訂三版,第543頁.

陳偉.轉(zhuǎn)化犯的立法價值與立法例的理性反思.江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2008年11月第6期.

陳興良.刑法哲學(xué).中國政法大學(xué)出版社.2004年修訂三版,第6頁.

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