胡興東

摘要：刑訊制度是人類司法制度中最為久遠(yuǎn)，同時又是公認(rèn)最不能達(dá)到目的但又難以消除的制度之一。中國古代刑訊的產(chǎn)生比較早，國家在法律中也承認(rèn)。國家對刑訊制度的承認(rèn)并不意味著國家對刑訊制度的放任，相反，國家往往通過多方面的立法對刑訊制度進(jìn)行規(guī)制。中國古代國家主要通過對刑訊制度的刑訊前提條件設(shè)定、刑訊對象的限定、刑訊方式的約束、刑訊工具的規(guī)范、刑訊數(shù)量的確定、刑訊部位的預(yù)定、刑訊人員的限定及制定嚴(yán)格的法律責(zé)任等，達(dá)到減少和限制刑訊帶來的副作用。當(dāng)然，在實踐中相關(guān)立法的作用和效果的有效性是值得反思的。

關(guān)鍵詞：刑訊；法律規(guī)制；中國古代

中圖分類號：DF092文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

刑訊制度是人類司法制度中古老的制度之一。這一制度的產(chǎn)生難以說明，但它的作用和效果卻是十分難以得到認(rèn)可的，因為這一制度是導(dǎo)致人類司法出現(xiàn)問題的主要根源之一，也許它的存在僅是因為人類認(rèn)為對嫌疑犯的刑訊是報復(fù)主義的體現(xiàn)而已。

一、中國古代對刑訊的態(tài)度及演變

從中國古代整個刑罰適用中冤假錯案的發(fā)生來看。刑訊是基本來源，十有七八刑事案件中的冤假錯案都來自刑訊后產(chǎn)生的“誣服”。所以說“刑訊”與“誣服”可以說是同義詞?！胺欠酱颍巫锊徽小背蔀樗痉ㄖ凶钣忻妥畛裘阎墓?。正是因為這樣的原因才導(dǎo)致很多官員，特別是一些貪瀆、剛愎自用的官員為了自身利益，往往大量采用刑訊，以達(dá)自己非法和不正當(dāng)?shù)哪康??？梢哉f廢止刑訊是消除冤假錯案的基本前提之一，雖然在現(xiàn)實中有犧牲一些正義的代價。但死者不可追，何因冤死的人再加冤死者呢?可以說，沒有刑訊不一定沒有冤假錯案，但有刑訊一定有冤假錯案。這是中國古代刑訊歷史的基本結(jié)論，甚至是人類在刑訊上的基本結(jié)論，以致中國古代用無數(shù)的冤魂寫成了八個字，即“非法苦楚，鍛煉成獄”。這八個充滿了生命和血的字刻畫出刑訊的結(jié)果。

對刑訊，雖然中國自古有之，并且成為獲取證據(jù)的基本手段之一，但并不能說中國古代司法中就認(rèn)為此制度是最好的，相反自秦朝起，在司法上就認(rèn)為刑訊在審理案件中不是最好的選擇。秦朝《睡虎地秦墓竹簡》中的價值取向是最有代表性的，它公開在“治獄”中宣稱，“能以書從跡其言，毋治(笞)諒(掠)而得人請(情)為上，(笞)諒(掠)為下；有恐為敗”。從這里可以看出國家并不提倡在司法審理中采用刑訊。由于國家在司法中并不提倡刑訊，所以國家對那些濫用刑訊的官員往往進(jìn)行追究和制裁。西漢宣帝時規(guī)定“今系者或以掠辜，若饑寒瘐死獄中，何用心逆人道也!朕甚痛之。其令郡國歲上系囚以掠笞若瘐死者所坐名、縣、爵、里，丞相御史課殿最以聞?！边@里對采用刑訊的官員，特別是刑訊導(dǎo)致人犯死亡的官員在考核時進(jìn)行行政處罰。同時，中國古代一些有洞見的官員對刑訊的評價很低，認(rèn)為審理案件時，刑訊是“無術(shù)”的表現(xiàn)，是官員沒有才能的體現(xiàn)。宋人鄭克指出“鞫情之術(shù)，有正、有譎。正以核之……譎以撻之，術(shù)茍精焉，情必得矣。恃拷掠者，仍無術(shù)也”。這樣對司法中采用刑訊進(jìn)行了徹底的否定。

清末法律改革時在法律中明確規(guī)定廢止刑訊。光緒二十九年(1903年)十二月由兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞在會奏變法第二折《恤刑獄》中提出停止刑訊，因為刑訊導(dǎo)致“敲撲呼號，血肉橫飛，最為傷和害理，有悖民牧之義”，但對案件的查證往往沒有什么好處，提出“初次訊供時及徒流以下罪名，概不準(zhǔn)刑訊”，以前笞杖等刑罰采用罰金來替。這里僅是提出部分減少刑訊，對于徒刑以上仍然可以刑訊，特別是死刑案件中刑訊絲毫沒有減少，因為在光緒三十一年(1905年)五月有伍廷芳等人再次上奏要求全面禁止刑訊的奏折。這一建議在《大清刑事民事訴訟法草案》(1906年)中得到采納。這樣從法律上中國終于對刑訊進(jìn)行了明確的禁止。但是法律上得明確否定，并沒有導(dǎo)致司法實踐中刑訊制度的完全消失。

二、中國古代刑訊制度的立法規(guī)制

由于中國人在司法，特別是與人命等有關(guān)的案件中具有強烈的復(fù)仇主義的價值追求，所以對刑訊國家僅是進(jìn)行立法限制，并不提出全面禁止?？疾熘袊糯P(guān)于刑訊的相關(guān)立法，主要是從刑訊的前提、范圍、方式、工具、部位、限度、原則和對象等方面進(jìn)行規(guī)制。

(一)刑訊的前提條件

中國古代自西周起就形成了“五聽”審案的制度，此后“五聽”成為審理案件，特別是調(diào)查案情的基本手段。所以在后來的刑訊前提條件中一般規(guī)定必須經(jīng)過“五聽”。從相關(guān)法律來看，此制度最遲開始于秦朝，因為《云夢竹簡·封診式》中規(guī)定“凡訊獄，必先盡聽其言而書之，各展其辭，雖智其觸，勿庸詰。其辭已盡書而毋解，乃以詰者詰之。詰之有盡聽書其解辭，有(又)視其它毋(無)解者以復(fù)詰之”。這里要求采用“辭聽”等手段進(jìn)行審理。若出現(xiàn)當(dāng)事人“詰之極而數(shù)弛，更言不服”時，并且“其律當(dāng)治(笞)諒(掠)者”，才能用“治(笞)諒(掠)”，即審問當(dāng)事人已經(jīng)辭窮，多次改變口供，沒有其他途徑查明，所以按法律可以刑訊的才能進(jìn)行刑訊。在進(jìn)行刑訊時必須寫明相應(yīng)的情況，即爰書，具體是“以某數(shù)更言，毋(無)解辭，治(笞)訊某”。張家山出土的漢初《奏讞書》中有“不知何人刺女子婢最里中”案的審理過程反映出的與上面刑訊規(guī)定是相同的。嫌疑人公士孔不承認(rèn)，前后事實相反，最后才采用刑訊。

國家在法律上明確規(guī)定必須先進(jìn)行“五聽”，應(yīng)該是在北魏時期，因為永平元年(508年)秋七月有官員在提出規(guī)范刑訊時，就引《獄官令》中的相應(yīng)條文，該條文規(guī)定“謹(jǐn)案《獄官令》：諸察獄，先備五聽之理，盡求情之意，又驗諸證信，事多疑似，猶不首實者，然后加以拷掠”，這里的《獄官令》規(guī)定進(jìn)行刑訊的前提條件是已經(jīng)采用了五聽等非刑訊的手段。此法律被唐朝繼承，《唐律疏議·斷獄·訊囚察辭理》中規(guī)定“諸應(yīng)訊囚者必先以情，審察辭理，反覆參驗，猶未能決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊”?！短坡伞肥菄野研逃嵉臈l件寫入正式法律的開始。此條與秦朝《封珍式》的規(guī)定十分相似。在[疏]中引了《獄官令》內(nèi)容與北魏時的內(nèi)容是一致的，僅是文字上略有差異。“察獄之官，先備五聽，又驗諸證信。事狀疑似，猶不首實者，然后拷掠”。宋元明清諸朝在這方面的規(guī)定上與唐朝大體一致。如明朝規(guī)定刑訊的條件是“若因公事，干連平人在官，事須鞠問，及罪人贓仗證佐明白，不報招承”時才能進(jìn)行刑訊。《大清律例·斷獄·故禁故勘平人》條下“條例”中規(guī)定刑訊的前提是“證據(jù)已明，再三詳究，不吐實情，或先已招認(rèn)明白，后竟改供者，準(zhǔn)夾訊”。這里的規(guī)定與《云夢竹簡·封珍式》是一致的。所以說從刑訊的條件來看，秦朝以后歷朝的規(guī)定沒有太大的差異。

(二)刑訊的對象

刑訊的對象從立法來看主要是從犯罪的類別和當(dāng)事人的身份、年齡等方面進(jìn)行規(guī)范。從法律來看最容易刑訊的人是殺人、偷盜等嫌疑人犯，特別是有贓

證時偷盜嫌疑人犯。宋元諸朝在這方面主要繼承了唐朝的規(guī)定。

中國古代立法中主要是對于不可刑訊的對象進(jìn)行排除，其他的就是可以刑訊的。從現(xiàn)存留的法律資料來看，最早對刑訊的對象進(jìn)行立法規(guī)范的是唐朝?！短坡伞分袑π逃崒ο笊弦?guī)定了三類人不適用刑訊?？偨Y(jié)中國古代相關(guān)的立法，可以看出不可以刑訊的對象主要有三類：第一類是享有特權(quán)的官僚。唐朝以前沒有明確的法律資料可以證明，唐朝時就是享有八議、請、減的官僚貴族。唐代以后發(fā)生了變化，宋朝時品官與宗室人員是可以刑訊的。因為宋徽宗政和七年(1117年)下詔時有“品官枷訊”和“宗室捶考”兩法令，其中“品官枷訊”中提到“邇來有司廢法，不候三問追撬，不原輕重枷訊，與常人無異”，提出對于官員“三問不承，即奏請追撬，若果情理重害而拒隱者方枷訊”；在“宗室捶考”中規(guī)定“宗室犯罪與常人同法，有司承例奏請，不候三問未承認(rèn)即加訊問，非朕所以篤親之恩也。自今有犯除涉情理重害別被處分外，余止以眾證為定，仍取伏辯，無得輒加捶拷”。所以宋朝存在對官僚貴族進(jìn)行刑訊的現(xiàn)實，從這兩個法令來看也沒有完全禁止對他們的刑訊。所以可以肯定對于官員等人員在現(xiàn)實中是可以刑訊的。明清兩朝排除了請、減兩類人，清朝從法律上看，可以刑訊的人已經(jīng)遍及所有的人員，因為三品以上大員在得到皇帝批準(zhǔn)后都可以刑訊。第二類是老幼。這類人是最早、比較明確禁止刑訊的對象。老幼具體是七十歲以上，十五歲以下，歷朝多有限制。第三類是廢疾的人。后來的朝代多有相應(yīng)的法律規(guī)定。

除了以上三類法定的人員外，還有兩類人在特定的時期內(nèi)不能刑訊。第一類是孕婦，孕婦在中國古代是限制刑訊的對象。唐朝時對婦女的刑訊進(jìn)行了專門規(guī)定，對于孕婦一般是禁止刑訊的。“諸婦人懷孕，犯罪應(yīng)拷及決杖笞，若未產(chǎn)而拷、決者杖一百，重傷者依前人不合捶拷法；產(chǎn)后未滿百日而拷?jīng)Q者減一等。失者，各減二等”。這里規(guī)定對懷孕婦女不能采用刑訊和笞杖等刑。只有在產(chǎn)后百日才能進(jìn)行，若對懷孕婦女進(jìn)行刑訊或者笞杖導(dǎo)致流產(chǎn)，徒二年，因而導(dǎo)致婦女死亡的，要處以加役流。清朝時規(guī)定對于孕婦不能用夾棍刑訊外，還不能用拶指。第二類是患有瘡病的人。唐朝時還規(guī)定對患有瘡病的人，在瘡病沒有治好前也不能刑訊，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)然，后面兩類與前三類是不同的，因為他們在這些因素排除后還是可以進(jìn)行刑訊的。唐朝對孕婦的規(guī)定被后來的朝代繼承。

宋元明清時期在繼承以上人員不得刑訊的前提下，開始出現(xiàn)對刑訊重點對象的規(guī)定。明朝在《問刑條例·刑律·凌虐罪犯條》中把刑訊的對象分為兩類：一類是死刑及竊盜、搶奪等重大嫌疑人犯；另一類是以上重罪以外的嫌疑犯。這兩類人在刑訊時能使用的工具不一樣，對于死刑及竊盜、搶奪等重大嫌疑犯可以采用杖刑；對于一般的嫌疑犯在刑訊時僅能采用鞭樸?！皟?nèi)外問刑衙門，一應(yīng)該問死罪，并竊盜、搶奪重犯，須用嚴(yán)刑拷訊。其余止用鞭樸常刑”。一副對此，《明史·刑法志》中有相似的記載?！胺矁?nèi)外問刑官，惟死罪并竊盜重犯，始用拷訊，余止鞭撲常刑。”當(dāng)然這里的“始用拷訊”與《問刑條例》記載不一樣。清朝在《大清律例》中卻在“故禁故勘死平人”條下的“條例”中規(guī)定了主要刑訊的對象是強盜、竊盜、人命案件的嫌疑人犯、案情重大的正犯和有關(guān)的嫌疑人犯。從清朝相關(guān)條例來看，國家對屬于州縣自理的案件一般是禁止刑訊的。雍正五年(1727年)和乾隆五十三年(1788年)的條例中分別規(guī)定“其別項小事，概不許濫用夾棍”或“直省州縣自理之案不得擅用夾訊”。這樣明清時期把刑訊的對象轉(zhuǎn)向通過案件性質(zhì)進(jìn)行區(qū)別對待。

(三)刑訊的方式

中國古代刑訊的方式多種多樣。從相關(guān)法律史料來看，秦漢至唐朝以前主要有以笞杖為中心的“拷”外，還有“榜”和“立”，特別是“拷”與“立”構(gòu)成了秦漢至隋朝時期的主要刑訊方式。因為東漢時章帝元和元年七月下的詔書中有“律云：掠者唯得榜、笞，立。又丙令，錐長短有數(shù)?！边@里明確指出當(dāng)時刑訊的方式有榜、拷、立三種。當(dāng)然，從這里來看，“掠”包括有“榜”、“拷”和“立”三種。對于“掠”，《禮記·月令》中有“仲春之月，毋肆掠”，對“掠”的解釋是“謂捶治人”。但從章帝元年所引的律文來看，“掠”的范圍比“拷”的范圍廣。對于“榜”，《史記·李斯傳》記載有李斯被趙高誣陷下獄后被“榜掠千余，不勝痛，自誣服”；《史記·張耳傳》中記載張耳被榜掠，“吏治榜笞數(shù)千，刺劂，身無可擊者，”對此，應(yīng)劭的解釋是“以鐵刺之”，當(dāng)然也有人解釋為捶擊。其實從上面的法律來看，“榜”的意思起碼在秦朝和漢朝初期與“拷”是有區(qū)別的?！鞍瘛辈粌H有拷的內(nèi)容，還有刺和燒等方面的行為。由于“榜”不僅打擊人犯，還對人犯進(jìn)行“刺”和“燒”，所以后來慢慢從法定方式中排除?！傲ⅰ弊鳛橐环N刑訊的方式，就是罰當(dāng)事人長時間的站立。此方式在南北朝時還是南方諸王朝的主流刑訊方式，因為這個時期有規(guī)范“立”的立法記載。當(dāng)然從立法來看，這時“立”多與“拷”結(jié)合在一起。但唐朝時國家在刑訊方式上確定的合法方式是“拷”，于是與它并存了幾百年的“榜”與“立”方式被排除。在《唐律疏議·斷獄》中沒有關(guān)于“榜”與“立”的立法。所以沈家本認(rèn)為“日掠、日榜、日考，并為考囚之事，后來但日考，并改其字作‘拷，此古今文字之異也”。雖然不錯，但三者是有區(qū)別的。

對測立刑訊制度，現(xiàn)在有明確記載的是南北朝時梁、陳兩朝對測立刑訊進(jìn)行了立法規(guī)范。從記載來看，南梁測立刑訊時的條件與拷笞是一樣，必是“凡系獄者，不即答款，應(yīng)加測罰，不得以人士為隔。若人士犯罰，違扦不款，宜測罰者，先參議牒啟，然后科行?！痹谛逃崟r首先讓當(dāng)事人斷食三日，而站立的時間則是早上起自“晡鼓”，晚上“盡于二更”。由于人犯三日沒有進(jìn)食，站立的時間又太長，很多人無法承認(rèn)。于是比部郎中范泉提出測立應(yīng)采取“分其刻數(shù)，日再上”的方式進(jìn)行。從《隋書·刑法志》來看范泉的改革是得到了采納。因為有“斷食三日，聽家人進(jìn)粥二升。女及老小，一百五十刻乃與粥，滿千刻而止”。這里還讓當(dāng)事人進(jìn)粥，對婦女、老人、小孩則是采用隔一百五十刻可以進(jìn)一定數(shù)量的粥?？傉玖⒌臅r間不超過千刻，這樣對測立的最長時間有了限制。測罰制度僅適用平民百姓，不適用于士大夫。因為在《南史·何遠(yuǎn)傳》中有“當(dāng)時士大夫坐法，皆不受測”。陳朝在梁朝的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改革，規(guī)定測立的地方是土垛，高一尺，僅容人的兩足。并且在上垛時要先“鞭二十，笞三十”，站時要帶著“兩械及扭”，同時規(guī)定一天站立時間為“七刻”，滿后第二天再開始。隔七日進(jìn)行一次，最多進(jìn)行3次。若當(dāng)事人還不承認(rèn)，就可以免死。

(四)刑訊的工具

中國古代刑訊在南北朝以前，特別是封建五刑中笞杖刑形成以前，刑訊中采用的方式是笞杖。這在秦朝時就如此，因為《封珍式》中稱為“笞掠”，而《史記

·夏侯嬰傳》中記載漢高祖劉邦為亭長時因嬉戲而打傷夏侯嬰，后來被人告發(fā)，官府訊問夏侯嬰時，他不承認(rèn)是被劉邦打傷，于是被加以刑訊。史書記載他被“掠笞數(shù)百，終以是脫高祖”。這說明秦漢時期刑訊的行杖與笞刑的行杖不分。

對刑訊工具進(jìn)行規(guī)定最遲開始于漢朝，因為漢景帝六年的《簦令》中規(guī)定“笞者，簍長五尺，其本大一寸，竹也，末薄半寸，皆平其節(jié)”。當(dāng)然這里規(guī)定的是笞刑使用的刑杖，但是否也是刑訊的工具呢?從記載來看應(yīng)該是如此的。漢朝時笞杖用竹子做，因為《唐律疏議》中有“漢時笞則用竹，今時則用楚”。但由于漢朝時笞刑、杖刑沒有明確的定為五刑，所以說這里的笞刑用具應(yīng)該就是刑訊的用具。東漢時章帝元和元年(84年)七月下的詔書中有“律云：掠者唯得榜、笞，立。又丙令，錐長短有數(shù)?！边@里明確指出當(dāng)時刑訊的方式有榜、笞、立三種，所以笞杖就是刑訊用的行杖。

三國兩晉時繼承了漢朝的法律，對刑杖的尺寸、制的質(zhì)料等進(jìn)行規(guī)定?！稌x令》中對“杖”和“鞭”的尺寸進(jìn)行了規(guī)范?！罢冉杂们G，長六尺。制杖大頭圍一寸，尾三分”；“應(yīng)得法杖者，以小杖過五寸者稍行之”；鞭“皆用牛皮革廉成，法鞭生革去四廉，常鞭用熟靼，不去廉，作鵠頭，紉長一尺一寸，鞘長二尺二寸，廣三分，厚一分，柄皆長二尺五寸”。從這里來看仍然沒有區(qū)分刑訊用杖與笞杖刑用杖。但從鞭的規(guī)定來看，法杖與法鞭應(yīng)當(dāng)是刑訊的工具，因為在鞭中規(guī)定“應(yīng)得法鞭者，即執(zhí)以鞭過五十稍行之。有所督罪，皆隨過大小，大過五十，小過二十”。這里有“督罪”，并指出“大、小”罪過之分，應(yīng)該是犯有小罪和大罪，所以“法鞭”適用的應(yīng)是刑訊。

南朝梁時“杖”有“大杖、法杖和小杖三等之差”，雖然每一種“杖”都規(guī)定了相應(yīng)的尺寸；鞭有制鞭、法鞭和常鞭，每種都有各自的尺寸。但是這三種鞭杖具體在什么刑種和刑訊中適用沒有明確的記載。但從《隋書·刑法志》來看，南梁刑訊時用的是法鞭(熟鞭)和小杖，因為有“其問事諸罰，皆用熟靼鞭、小杖；其制鞭制杖，法鞭、法杖，自非特詔，皆不得用”，馴而“問事”就是刑訊。

從相關(guān)法律來看，第一次把刑訊用杖與笞杖刑用杖區(qū)別開來是北魏時期，因為當(dāng)時規(guī)定“理官鞫囚，杖限五十，而有司欲免之則以細(xì)捶，欲陷之則先大杖。民多不勝而誣引，或絕命于杖下。顯祖知其若此，乃為之制。其捶用荊，平其節(jié)，訊囚者其本大三分，杖背者二分，撻脛?wù)咭环郑较ひ懒睢?。這里第一次規(guī)定刑訊用的杖的尺寸，原因是一些官員通過使用不同的刑杖達(dá)到非法的目的。北魏時還對一些刑訊的工具進(jìn)行廢止，主要是大枷。因為“枷”當(dāng)時是作為禁囚的工具不是刑訊的工具。北魏在這方面立法是否被以后北方諸王朝繼承沒有明確的證據(jù)，但從隋朝的記載來看是應(yīng)該被繼承下來。因為在《隋書·刑法志》記載隋朝時“枷杖大小，咸為之程品，行杖者不得易人”，¨副加上北魏以后，北方諸朝中笞杖刑開始成為主刑，所以國家必須把刑訊的杖與笞、杖刑的杖分開來，因為笞、杖兩刑是不同的刑種，行刑得用不同的刑具。這樣刑訊時采用笞刑的行杖還是杖刑的行杖就成為法律上必須要解決的問題。而在此之前卻不是必須解決的法律問題。

把笞刑、杖刑和刑訊的行杖進(jìn)行明確立法區(qū)別最遲應(yīng)在唐朝。因為《唐律疏議》在引《獄官令》時有明確的立法。這與前面的分析是一致的，因為唐朝繼承了隋朝的封建五刑，其中笞、杖兩刑都通過行杖來完成，所以在法律上必須做出區(qū)別。唐朝在《獄官令》中對法定刑杖的不同種類進(jìn)行了規(guī)范。從法律上來看，唐朝刑杖分為刑訊用杖、常行杖(即實施杖刑的杖)和笞刑用杖三類。三種杖的基本要求是“杖皆削去節(jié)目，長三尺五寸”，具體根據(jù)“杖”的類別略有不同，分別是“訊囚杖大頭徑三分二厘，小頭二分二厘。常行杖，大頭二分七厘，小頭一分七厘。笞杖，大頭二分，小頭一分半”。從《唐律疏議·斷獄·拷囚不得過三度》來看，唐朝排除了其他刑訊工具，僅有一種刑訊工具。因為有“若拷囚過三度及杖外以他法拷掠者杖一百”的規(guī)定。對“杖外以他法拷掠”的規(guī)定，[疏]上解釋是“謂拷囚于法杖之外，或以繩懸縛，或用捧拷打，但應(yīng)行杖外，悉為‘他法”。這里把刑訊的工具限定在一種上。元朝在刑訊工具上用杖，并且把笞杖與刑訊杖分開。《至元雜令》和《大元通制》中對刑訊杖進(jìn)行了明確規(guī)定，“訊囚杖，大頭徑四分五厘，小頭徑三分五厘”，同時規(guī)定了“笞杖，大頭徑二分七厘，小頭徑一分七厘；杖，大頭三分二厘，小頭徑二分二厘”。這里明確把笞刑、杖刑時用的刑杖與刑訊時用的刑杖區(qū)別開來。從這里來看，元朝是繼承了唐朝把刑杖分為刑訊杖、笞杖和杖刑杖三類的立法特點。元朝時，在刑訊的工具上，除了杖外，還有腦箍、腳夾和麻棍等?！澳X箍、腳夾、麻棍，今用拷囚”。明朝按黃彰健輯編《明代律例匯編》上有法定的訊杖，“訊杖，大頭徑四分五厘，小頭徑三分五厘，長三尺五寸，以莉杖為之”。這與元朝一致，但明朝的刑訊工具很快就發(fā)現(xiàn)變化，起碼法律上有鞭、杖兩種，因為《問刑條例·刑律·凌虐罪犯條》刑訊時規(guī)定可以用“鞭樸常刑”，“內(nèi)外問刑衙門，一應(yīng)該問死罪，并竊盜、搶奪重犯，須用嚴(yán)刑拷訊。其余止用鞭樸常刑”。明朝在法律上雖然有鞭、杖兩種刑具。

清朝國家法定刑訊工具有夾棍、拶指、枷號、竹板四大類，此外，還容許采用擰耳、跪煉、壓膝、掌責(zé)等。從記載來看，現(xiàn)實中使用的工具更多，清朝相關(guān)法律文獻(xiàn)記載，部分官員還采用木架撐執(zhí)懸吊、敲踝、針刺指等。按嘉慶十九年(1814年)修訂的條例記載來看有：

凡問刑各衙門，一切刑具，除例載夾棍、拶指、枷號、竹板遵照題定尺寸式樣，官為印烙頒發(fā)外。其余擰耳、跪煉、壓膝、掌責(zé)等刑，準(zhǔn)其照常行用。如有私自創(chuàng)設(shè)刑具，致有一二三號不等，及私造小夾棍、木棒捶連根帶須竹板，或擅用木架撐執(zhí)懸吊、敲踝、針刺手指，或數(shù)十斤大鎖并聯(lián)枷，或用荊條互擊其背，及例禁所不及，該載訊一切任意私設(shè)者，均屬非刑。

通過上面的分析可以看出，中國古代刑訊工具的發(fā)展史上以唐朝作為分界點，之前是逐漸減少、嚴(yán)格限制；此后，刑訊的工具從種類上看，出現(xiàn)了恢復(fù)增加的趨勢，最明顯的是遼宋和明清諸朝。當(dāng)然，這里僅指國家法律上承認(rèn)的。

從上面可以看到中國古代雖然對刑訊的工具進(jìn)行了立法規(guī)制，但在現(xiàn)實中卻無法避免官員法外用其他工具的歷史輪回。下面略舉歷史上有名的法外用的刑訊工具種類。南北朝時北魏有大枷，史書記載長達(dá)一丈三尺；南陳王朝時有車輻夾指壓踝、站立燒熱犁、燒車釘釘手臂等。唐朝武則天時來俊臣等酷吏發(fā)明了大枷，并把枷分為十等，稱為“十號”，具體是：“一日定百脈，二日喘不得，三日突地吼，四日著即承，五日失魂膽，六日實同反，七日反是實，八日死豬愁，九日求即死，十日求破家”，此外還有讓人犯“寢處糞穢”等。宋朝時有鼠彈箏、掉柴、夾幫、腦箍、麻棍、跪芒、僭指等。元朝時有大披掛、王待郎繩索、

長跪于碎鐵、石上等。明朝時有“梃棍、夾棍、腦箍、烙鐵等項慘刻刑具，如一封書、鼠彈箏、欄馬棍、燕兒飛等項名色，或以燒酒灌鼻，竹簽釘指，及用徑寸懶榫，不去棱節(jié)竹片，亂打覆打，或打腳踝，或鞭脊背”。可以說中國古代刑訊的工具，雖然立法上常有規(guī)制，但當(dāng)各王朝統(tǒng)治出現(xiàn)問題時，各種法外刑具就應(yīng)而產(chǎn)生，并且越來越酷刑。

(五)刑訊的杖數(shù)

在具體刑訊時中國古代的立法主要從三個方面進(jìn)行規(guī)制，具體是刑訊的次數(shù)、總數(shù)和行刑的人員，其中次數(shù)和總數(shù)不同的朝代的差別較大。

在刑訊的人員規(guī)定上主要是規(guī)定不得中途換人。刑訊不得換人在漢朝時就開始?！爱?dāng)笞者笞臀，毋得更人，畢一罪乃更人”。南北朝時北朝的北齊在立法時規(guī)定不得換人?！绑渍唧淄?，而不中易人”。隋朝繼承了這方面的立法，規(guī)定“行杖者不得易人”。唐朝在《唐六典》中明確規(guī)范刑訊時不得中途換人，“拷囚及行決罰不得中易人”。中國古代在刑訊人員上從立法來看，主要是規(guī)定不得中途換人，這成為刑訊制度立法上的重要內(nèi)容之一。

對刑訊的數(shù)量進(jìn)行限制開始于南北朝時期。秦漢時期，特別是秦朝時是沒有限制的。《史記·夏侯嬰傳》中記載有“掠笞數(shù)百，終以是脫高祖”。這僅是有人告發(fā)劉邦戲傷夏侯嬰，而夏侯嬰不承認(rèn)是被劉邦所傷就被刑訊數(shù)百。可知當(dāng)時在法律上是沒有限制刑訊的總數(shù)。漢朝時在刑訊上雖然沒有看到關(guān)于每次拷訊的數(shù)量限制，但從《史記·張湯傳》注釋中來看，當(dāng)時應(yīng)該有拷訊之間時間間隔的規(guī)定，因為有“刑考三日復(fù)問之，知與前辭來同也”。

對刑訊中拷掠的總數(shù)進(jìn)行限制開始于南北朝時期，最先是北朝北魏，太武帝時制定的律令中規(guī)定“拷訊不逾四十九”，即規(guī)定不能超過49下。這個數(shù)字是很少。南朝在陳朝時對刑訊的總數(shù)進(jìn)行限制時最高為150下，即經(jīng)過杖訊150下后，仍然不承認(rèn)時就不再適用死刑?！胺步?jīng)杖，合一百五十，得度不承者，免死”。當(dāng)然，這里的150下是否是一次進(jìn)行，還是三次進(jìn)行并沒有很明確的記載。隋朝規(guī)定在刑訊時總數(shù)不得超過200下。“訊囚不得過二百，枷杖大小，咸為之程品”。

唐朝對刑訊的次數(shù)和總數(shù)進(jìn)行了完善的立法。在總數(shù)上繼承了隋朝的規(guī)定，但把它分為三次進(jìn)行，即刑訊次數(shù)不得超過三次，總數(shù)不得超過200下?！爸T拷囚不得過三度，總數(shù)不得過二百”。每次刑訊相隔時間為20日。若經(jīng)過三次刑訊后，當(dāng)事人仍不承認(rèn)的，反拷告訴者，當(dāng)事人則“取保放之”。若是當(dāng)事人被指控的罪僅是杖刑以下，刑訊時的數(shù)量不能超過可能判的數(shù)量。在這當(dāng)中，若刑訊超過三次和法外用杖刑訊，實施刑訊的官員要處杖刑100下。刑訊總數(shù)累計超過200下的，把200下以外的數(shù)量反拷刑訊的官吏。若刑訊官吏故意拷死刑訊的嫌疑犯要判徒刑兩年。這方面的立法從中國古代來看，唐朝的立法是最為詳細(xì)和全面的。

遼朝時刑訊數(shù)量根據(jù)刑訊的工具不同而不同?！按终戎?dāng)?shù)二十；細(xì)杖之?dāng)?shù)三，自三十至于六十。鞭、烙之?dāng)?shù)，凡烙三十者鞭三百，烙五十者鞭五百”。宋朝在刑訊的數(shù)量上規(guī)定每次不能超過30下?！吨菘h提綱·勿訊腿杖》中有“訊杖在法許于臀腿足底分受，然每訊不過三十而止”，從這里看可以刑訊的數(shù)量當(dāng)是30下。但從胡太初記載來看，刑訊的數(shù)次并不多，因為他記載州縣刑訊的數(shù)次是“訊決亦止可十?dāng)?shù)下，若大杖止七五下或十下”。

元朝在刑訊上應(yīng)當(dāng)有法定的數(shù)量限定，因為在《元典章·禁止游等刑》中有“雖加拷掠，杖有定數(shù)”的記載。但沒有記載具體的數(shù)量。明朝沒有見到相應(yīng)的記載。清朝在刑訊的數(shù)字限制上很不精細(xì)，雖然規(guī)定使用掌嘴、跪煉、夾棍和拶指的總次數(shù)不得超過兩次，一般囚犯刑訊時每天不得超過30下，但沒有限定次數(shù)和總數(shù)。

中國古代在刑訊的數(shù)量上雖然官方多在正式的法律上試圖把次數(shù)、每次的數(shù)量和總數(shù)進(jìn)行限制，但現(xiàn)實中官員們在刑訊時則常常超過法定次數(shù)和總數(shù)的限定，多達(dá)上百下，甚至是二、三百下，表現(xiàn)出的法律效果十分不理想。

(六)刑訊的部位

中國古代刑訊的部位在法律上是有規(guī)定的。西漢景帝以前刑訊的部位在法律上應(yīng)是在背部。但這種規(guī)定起自何時不能考證。西漢景帝時對此進(jìn)行改革，把刑訊的部位限定在臀部上。《漢書·刑法志》中記載漢景帝六年頒布《篁令》時有“當(dāng)笞者，笞臀”，即笞刑的部位是臀部。此外，在《急救篇》中的記載就更為明確，“盜賊系囚榜笞臀”，即刑訊時打擊的部位是臀部。此后，直到唐朝時再次有法律規(guī)定刑訊的部位。按《唐律疏議·斷獄·決罰不如法》條下所引《獄官令》的規(guī)定，唐朝時可以刑訊的部位是背、腿、臀三處。因為《獄官令》規(guī)定“決笞者腿、臀分受，決杖者背、腿、臀分受，須數(shù)等?？接嵳咭嗤薄Ｌ瞥瑫r規(guī)定若是刑訊時違反法定的部位進(jìn)行刑訊的處以笞刑30下，若因而導(dǎo)致嫌疑犯死亡的處以徒刑一年。

宋朝規(guī)定刑訊的部位是臂腿、兩足?！爸T訊囚聽于臂腿及兩足底分受”。對此，宋朝人陳襄在所撰寫的《州縣提綱·勿訊腿杖》下有“訊杖在法許于臀腿足底分受”。元朝時法定的刑訊部位是臀部與腿?！胺部接嵶锴簦瓮确质堋?，而笞刑與杖刑則是在臀部，“其笞與杖者，臀受之”。從這里來看元朝已經(jīng)把三者嚴(yán)格區(qū)別開來。明朝的刑訊部位與元朝一致?！洞竺髁睢ば塘睢分幸?guī)定“拷訊者，臀腿分受”。清朝時沒有明確的規(guī)定。

中國古代在刑訊中對刑訊部位進(jìn)行規(guī)制，對刑訊產(chǎn)生的危害起到了一定的制約作用。但由于現(xiàn)實中官員往往不遵守，所以很難產(chǎn)生預(yù)期的效果。

(七)刑訊人員

為限制刑訊產(chǎn)生的副作用，中國古代一個措施就是加強刑訊主持人員的立法規(guī)制。從現(xiàn)在來看，此方面的立法開始于唐朝。唐朝規(guī)定必須由主管官員主持刑訊?！短坡墒枳h》中規(guī)定“立案，取見在長官同判，然后拷訊”，這里要求由主管官員主持刑訊。開元七年(719年)明確規(guī)定“諸訊囚，非親典主司，皆不得至囚所聽聞消息”。從這里可以看出國家對刑訊決定權(quán)的人已經(jīng)進(jìn)行限制和限定。

宋朝法律上規(guī)定刑訊必須由正印官員主持和批準(zhǔn)。宋朝人胡太初在《晝廉緒論·治獄篇》記載有“在法鞫勘，必長官親臨”。從宋朝法律來看，刑訊必須得到當(dāng)?shù)卣」俚呐鷾?zhǔn)，若沒有得到批準(zhǔn)就進(jìn)行刑訊則屬于私罪。“其當(dāng)訊者，先具白長吏，得判乃訊之。凡有司擅掠囚者，論為私罪”。并規(guī)定刑訊時典獄不能在刑訊場所?！胺钱?dāng)行，典獄不得至訊所”。

元朝在這方面的立法略有不同，它規(guī)定刑訊時必須由正官佐貳官等人員組成委員會，并做相應(yīng)的記載，否則要受到處罰?！伴L貳僚佐會議立案，然后行之，違者重加其罪”，即規(guī)定刑訊時相關(guān)官員要圓署。元朝官員在公事上署名后若出現(xiàn)問題時相關(guān)人員負(fù)連帶責(zé)任。明朝在《大明令·刑令》中的規(guī)定與元朝大體一致。“拷訊者……眾官圓坐，明立案驗，方許用訊”。元明兩朝要求相關(guān)官員共同主持刑訊其實是為了加強對刑訊的制約，使官員不能為個人私利而濫用刑訊。

清朝法律上能夠主持刑訊的官員有兩類：一類是法定的主持者，具體是京城里的法司，即刑部、大理寺、都察院；地方則是各地的督撫、按察使和正印官等，這些人可以使用夾棍；另外一類是官府佐雜吏員，這類人沒有決定刑訊的權(quán)力，必須得到堂官的批準(zhǔn)，他們可以使用夾棍、拶指、掌嘴等方式。從法律上看清朝禁止官府衙門佐貳及武弁衙門進(jìn)行刑訊。

(八)違法刑訊的法律責(zé)任

刑訊在司法實踐中常常出現(xiàn)一些官吏故意和隨意刑訊，導(dǎo)致嫌疑人員大量傷殘、死亡。為此，國家不得不在承認(rèn)刑訊的同時對那些濫用刑訊的官吏追究法律責(zé)任。

從現(xiàn)存法律史料來看，最早制定對刑訊導(dǎo)致人員死亡的相關(guān)官員要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任是在漢宣帝地節(jié)四年(公元前66年)。當(dāng)年漢宣帝下詔對“今系者或以掠辜若饑寒瘐死獄中，何用心逆人道也!朕甚痛之。其令郡國歲上系囚以掠笞若瘐死者所坐名、縣、爵、里，丞相御史課殿最以聞”。這里對那些濫用刑訊的官員要求在年終考核時進(jìn)行特別對待。當(dāng)然，從這里來看，并沒有規(guī)定具體的處罰，可以說非常不完善。從記載來看，漢朝時已經(jīng)有官員因刑訊不當(dāng)和管理不慎而被降職處分的記載。如東漢時周紆在任司隸校尉時，皇帝在親自審理洛陽囚徒時發(fā)現(xiàn)二人被刑訊后導(dǎo)致傷口生蛆，他因此被降為左車騎都尉。

唐朝時對刑訊規(guī)定得非常詳細(xì)，官員的法律責(zé)任也十分明確。如不應(yīng)刑訊而刑訊導(dǎo)致罪有出入的，按“故出人人罪”處罰；不按法定程序?qū)徖砭托逃嵉囊幰哉?0下；刑訊的數(shù)量超過法定數(shù)字和法外用其他方式進(jìn)行刑訊的處以杖100下；患有瘡傷病沒有治愈和孕婦未產(chǎn)或產(chǎn)后未滿百日而刑訊的處以杖100下。當(dāng)然，若是依法刑訊導(dǎo)致嫌疑犯死亡的不受法律制裁。唐朝在此方面的立法存在不足，具體是唐律中沒有區(qū)別無故刑訊和過失刑訊無關(guān)人員的法律責(zé)任，在違法刑訊時沒有區(qū)分是故意還是過失致嫌疑犯死亡。這導(dǎo)致在司法實踐中很難對相關(guān)官員進(jìn)行有效的處罰。這些區(qū)別五代十國以后開始出現(xiàn)，對有效打擊非法刑訊起到了重要的作用。

中國古代為了限制和打擊官員無故采用刑訊，在法律發(fā)展中形成了勘死嫌疑人犯罪和勘死平人同罪，在這兩罪中再進(jìn)一步區(qū)分為過失和故意勘死兩類。對于故意勘死平人的官員判處死刑，并且屬于大赦不宥的罪名之一。這種分類開始于唐朝后期，形成于五代時朝，成熟宋朝。五代后唐長興二年(931年)有“今后凡關(guān)賊徒，若推勘因而致死者，有故以故殺論，無故減一等。如拷次因增疾患，候驗分明，如無他故，雖辜內(nèi)致死，亦以減一等論”。從這里可以看出還沒有區(qū)分“平人”，因為這里的刑訊對象是有關(guān)“賊徒”，若官員故意刑訊導(dǎo)致死亡時按故意殺人罪論處。因為按《開成格》的規(guī)定，“如有推勘因而致死者，以故殺罪論?！边@里的立法明顯比《開成格》更為精細(xì)。后晉天福六年(941年)刑部員外郎李象提出，“請今后推勘之時致死者，若實情無故，請依邂逅勿論之議”，但詳定院認(rèn)為“若違法拷掠，即非訖故挾情，以致其死而無情故者，依殺論。若雖不依法拷掠，即非話故挾情，以致其死而無情故者，請減故殺一等。若本無情故，又依法拷掠或未拷掠，或詰問未詰問，及不抑壓，因他故致死，并屬邂逅勿論之議”，最后中央同意這一立法。這里國家對那些心懷個人私情故意刑訊導(dǎo)致嫌疑犯死亡的一律按故意殺人罪論處。這里的“訖故挾情”是故意的條件，此條件到清朝演變成“懷挾私仇”。宋朝在繼承五代時期的立法基礎(chǔ)上，制定了《不合捶拷律》，對那些濫用刑訊和不依法適用刑訊的官員進(jìn)行處罰。

明清兩朝在這個方面有了很大的進(jìn)步，創(chuàng)制了“故禁故勘平人”律條，作為這方面的專門規(guī)定?！洞竺髀伞嗒z·故禁故勘平人》條中規(guī)定凡官吏懷挾私仇，“故勘平人者，杖八十；折傷以上，依凡斗傷論；因而致死者，斬。同僚及獄卒，知情共勘者，與同罪；致死者，減一等；不知情，及依法拷訊者，不坐”。清朝的規(guī)定與此是一致的。清朝的變化主要是在此條的“條例”中，乾隆元年(1736年)對各種情況下勘死嫌疑犯進(jìn)行詳細(xì)的分類。首先是對于那些雖然有名在官，但與案件事實無關(guān)或者是官吏因貪他人財產(chǎn)而故意讓人犯誣陷而刑訊致死的，相關(guān)官員仍然按律文中“懷挾私仇”故勘平人致死律處罰。對于什么是“平人”，清朝在法律上是有明確的定義的，具體是“平人系平空無事，與公事毫不相干，亦無名字在官者”。所以前面的“條例”內(nèi)容中對平人進(jìn)行特別規(guī)定；其次是雖然是干連人犯，但不應(yīng)刑訊，官員故執(zhí)己見進(jìn)行刑訊導(dǎo)致嫌疑犯死亡，處以杖刑一百下；再次是干連人犯，依法不應(yīng)刑訊，但官員任意疊夾致死，處以杖刑一百下后徒三年；再次是將徒流人犯刑訊致死二人時處以杖刑六十下，徒一年；三人以上，遞加一等。這里指的是依法對徒流嫌疑犯進(jìn)行的刑訊中導(dǎo)致的死亡；再次，對笞杖人犯刑訊致死二人的，處以杖刑一百下，流二千里，三人以上遞加一等；最后，對官吏在有人誣告平人而因自己接受行賄故意刑訊導(dǎo)致平人死亡的，誣人者處以死刑，官員比照從犯處以流刑；若官員不知情的，交刑部臨時決定處罰。從這里可以看出清朝在對官員非法刑訊上，特別導(dǎo)致人員死亡時的處罰規(guī)定上已經(jīng)十分詳細(xì)。從法律角度上看，說明中國這個時期在這個方面的限制越來越嚴(yán)格和詳細(xì)。

雖然清朝在刑訊方面進(jìn)行了詳細(xì)的立法和制定了相當(dāng)完備的法律責(zé)任制度，但現(xiàn)實中效果卻十分差。從清朝的法律文獻(xiàn)來看，嘉慶朝官吏濫用刑訊已經(jīng)十分嚴(yán)重。嘉慶皇帝在嘉慶四年下詔稱“嗣后一切刑具，皆用官定尺寸，頒發(fā)印烙。如有私自創(chuàng)設(shè)刑具，非法濫用者，即行嚴(yán)參治罪，決不寬貸”，此后，十五年、十七年反復(fù)下詔嚴(yán)限非法刑訊，但現(xiàn)實中卻表現(xiàn)出越限制越濫用的趨勢。

結(jié)論

通過上面的分析可以看出，中國古代刑訊制度在刑事案件中的影響是十分重大的，國家對此也進(jìn)行了復(fù)雜的立法干預(yù)，而在現(xiàn)實中效果卻表現(xiàn)出十分不理想。因為翻開中國古代二十五史等相關(guān)書籍，很少沒有冤假錯案不與刑訊有關(guān)，由于刑訊讓當(dāng)事人誣服的數(shù)不勝數(shù)。刑訊的效果就像由貝卡利亞所說的，“保證使強壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪處罰”。那么沒有記入史料的此類案件到底有多少呢?誰能說得清楚。也許被人殺害而沒有找到兇殺的冤魂也沒有因刑訊導(dǎo)致冤死的冤魂多，若是如此，那才是刑訊制度最大的悲哀和悲劇。

責(zé)任編輯王啟梁