張演鋒

[中南財經(jīng)政法大學，武漢 430073]

在推進監(jiān)察法治建設的當下，監(jiān)察立法發(fā)揮著重要作用，通過監(jiān)察立法滿足監(jiān)察活動的現(xiàn)實需求，以回應“依法監(jiān)察”的要求。隨著監(jiān)察體制改革深入，監(jiān)察立法活性化時代已經(jīng)到來。習近平總書記在二十屆中央紀委三次全會上指出：“持續(xù)推進反腐敗國家立法，與時俱進修改監(jiān)察法?！贝藭r，監(jiān)察立法的底層邏輯與驅(qū)動因素就顯得尤為重要。習近平總書記指出的“人民群眾對立法的期盼，已不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題；不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國”(1)中央文獻研究室：《習近平關于全面依法治國論述摘編》，北京：中央文獻出版社，2015年，第43-44頁。，其中就蘊含著“良法善治”的法治理想。而監(jiān)察立法中“良法”如何形成，從根本上需要回答以怎樣的思維方式開展監(jiān)察立法，這是推進監(jiān)察法治建設的關鍵。遺憾的是，當下監(jiān)察立法實踐呈現(xiàn)“實踐先于理論”的狀態(tài)，尚缺乏系統(tǒng)性、基礎性的立法理論引導。唯有深入研究監(jiān)察法的規(guī)范性立法理論，才能為監(jiān)察立法實踐奠定理論基礎，亦可以有效指引監(jiān)察法修改工作。據(jù)此，本文從概括我國監(jiān)察立法的基本趨勢出發(fā)，剖析其背后處于支配性地位的立法理念及其形成因素，于法治國家建設的基本立場檢討與提煉其內(nèi)在不足及調(diào)控思路，從而促進監(jiān)察立法向理性化、科學化邁進。

一、當前我國監(jiān)察立法的趨勢與問題

(一)監(jiān)察立法概括化

監(jiān)察立法的概括化表現(xiàn)為立法技術上廣泛運用概括性條款或概念，以放寬監(jiān)察法的明確性，這些條款或概念在適用上具有較大的彈性化解釋空間，是對立法的靈活性與開放性的追求。例如，《監(jiān)察法實施條例》中出現(xiàn)較多的“根據(jù)工作需要”“根據(jù)需要”“及時”“必要時”“有必要”“特殊情況”“法定程序”“按規(guī)定”等不確定性概念，這些概念均依賴于后續(xù)監(jiān)察立法或政策文件進行補足，這在很大程度上賦予了監(jiān)察機關廣泛的裁量空間。又如，具有概括性與較大彈性空間的兜底條款在監(jiān)察立法中廣泛應用。眾所周知，留置措施會對公民人身自由產(chǎn)生較大影響?！侗O(jiān)察法實施條例》雖然具體化了留置措施的適用情形，但采用了“具體化+兜底”的立法方式，為監(jiān)察實踐中靈活處理腐敗案件留下規(guī)范接口，如在認定“可能逃跑、自殺”時規(guī)定了“其他可能逃跑、自殺的情形”這一兜底條款。兜底條款有利于提高留置措施運用的靈活度，但也使公民人身自由受限制時存在諸多不確定性。

(二)政策文件泛化

由于監(jiān)察立法概括化，監(jiān)察機關偏好通過政策文件填補立法漏洞或明確立法上的不確定性概念，以確保監(jiān)察實踐受規(guī)范指引。實踐中，大量的政策文件正替代著監(jiān)察法律、監(jiān)察法規(guī)等發(fā)揮實質(zhì)作用?？梢哉f，當下監(jiān)察實踐幾乎是以層出不窮的政策文件作為實際的規(guī)范依據(jù)。在中央層面，自《監(jiān)察法》頒布以來，已經(jīng)出臺了《監(jiān)察機關監(jiān)督執(zhí)法工作規(guī)定》《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》在內(nèi)的諸多政策文件。在地方層面，有的以地方監(jiān)察委員會名義獨立發(fā)布政策文件，如《江蘇省監(jiān)察委員會監(jiān)督、調(diào)查、處置工作實施辦法(試行)》；也有的是地方監(jiān)委與地方其他部門聯(lián)合發(fā)布相關政策文件，如《山東省監(jiān)察委員會與山東省人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法(試行)》。

(三)監(jiān)察立法分散化

當下，監(jiān)察立法遵循問題導向的立法思路，使監(jiān)察立法呈現(xiàn)分散化的現(xiàn)實形態(tài)。(2)參見秦前紅，張演鋒：《論監(jiān)察法的法典化》，《江蘇行政學院學報》2022年第4期。例如，關于監(jiān)察管轄的內(nèi)容被同時規(guī)定在《監(jiān)察法》《監(jiān)察法實施條例》《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》之中。立法分散化致使立法的系統(tǒng)性缺失，導致立法目的、立法時間、立法條件、立法部門的差異而引發(fā)法秩序內(nèi)部的矛盾與沖突。尤其是政策文件的制定較為簡易，變動頻繁，它們“在一定程度形成了政策文件不斷‘疊床架屋’，矛盾沖突卻越積越多的惡性循環(huán)”。(3)呂忠梅：《環(huán)境法典編纂：實踐需求與理論供給》，《甘肅社會科學》2020年第1期。以關于職務犯罪案件的證據(jù)類型為例，《國家監(jiān)察委員會移送最高人民檢察院職務犯罪案件證據(jù)收集審查基本要求與案件材料移送清單》中所規(guī)定的證據(jù)類型與《監(jiān)察法》《監(jiān)察法實施條例》存在出入，增加了“調(diào)取、查封、扣押清單”這一理論上并不具有獨立性的證據(jù)類型。(4)參見潘俠：《監(jiān)察證據(jù)與刑事訴訟證據(jù)的銜接路徑研究——基于程序協(xié)調(diào)的視角》，《證據(jù)科學》2021年第4期。又如，《監(jiān)察法實施條例》第55條允許監(jiān)察機關在初步核實階段根據(jù)需要采取技術調(diào)查措施，雖然一般情況下是指“涉及重大職務犯罪情形”，但規(guī)范形態(tài)上還是突破了《刑事訴訟法》第150條中關于技術偵察的限定范圍。(5)參見程雷：《監(jiān)察調(diào)查權的規(guī)制路徑——兼評〈監(jiān)察法實施條例〉》，《當代法學》2022年第4期。

(四)黨內(nèi)法規(guī)與國家法律交織

受紀檢監(jiān)察合署辦公影響，黨內(nèi)法規(guī)(下稱“黨規(guī)”)與國家法律(下稱“國法”)相互交織，亦是當前監(jiān)察立法中的突出表現(xiàn)。在主體上，黨的紀律檢查機關與國家監(jiān)察委員會聯(lián)合制定監(jiān)察領域的政策文件，并對監(jiān)察立法產(chǎn)生影響，如中央紀委與國家監(jiān)委聯(lián)合制定的《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》對《監(jiān)察法實施條例》中管轄部分的內(nèi)容產(chǎn)生實質(zhì)影響。同樣，地方紀委與地方監(jiān)委亦聯(lián)合制定地方性的監(jiān)察領域政策文件，對某一領域或某一特定時段的紀檢監(jiān)察工作作出規(guī)定，如《化州市紀委監(jiān)委關于開展全市農(nóng)村亂占耕地建房問題專項監(jiān)督檢查的工作方案》等。在內(nèi)容上，黨內(nèi)法規(guī)除了規(guī)范黨的紀律檢查機關，還對監(jiān)察機關具有實際約束力。例如，《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》雖然屬于黨內(nèi)法規(guī)，但其對監(jiān)察機關同樣具有約束力，規(guī)范著監(jiān)察機關的職務違法犯罪案件辦理過程，本質(zhì)上是通過單一規(guī)則對紀、監(jiān)職權進行統(tǒng)一調(diào)整，成為監(jiān)察機關監(jiān)察工作的重要根據(jù)。

二、功能主義監(jiān)察立法觀：監(jiān)察立法的支配性理念及其形成邏輯

如前所述，監(jiān)察立法呈現(xiàn)概括化、分散化、政策文件泛化、黨規(guī)與國法交織等基本趨勢，這些趨向背后代表著怎樣的監(jiān)察立法觀？這是反思監(jiān)察立法現(xiàn)實形態(tài)的前提。本文認為，這與晚近以來流行的功能主義立法觀念相關，即立法機關更加關注法律的社會功能與目標的實現(xiàn)。(6)龐德曾提出，現(xiàn)代法律科學最重要的進展之一便是對待法律的態(tài)度從分析性向功能性轉(zhuǎn)變。本文所指的功能主義與比較法上的功能主義有不同意義。功能主義的監(jiān)察立法觀強調(diào)立法并非單純理性化的想象，需要關注監(jiān)察法所承擔的社會功能。公法理論上，與功能主義立法觀相對應的是規(guī)范主義立法觀，強調(diào)法律自治與法律的控權作用，以一套穩(wěn)定不易變動的規(guī)范結構來應對可能出現(xiàn)的社會問題，主張公共權力的任務在于執(zhí)行立法，通過立法為公共權力運作提供盡可能詳細的指令，要求公共權力在立法機關的授權范圍內(nèi)運作。立法機關借助“法律保留”“禁止授予立法權”等原則獲得至上地位，政策文件的作用空間自然被排除在外，因而弱化了公共權力本身的自我規(guī)制與自我生長空間。相反，功能主義立法觀主張立法機關對公共權力廣泛授權，強調(diào)公共權力的自我規(guī)制，認為法律必須從控制和權利轉(zhuǎn)向功能與效率，從而發(fā)揮公共權力自身的功能與能動性，即法律是政制機器的組成部分的工具。參見[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2013年，第186-187頁；周佑勇：《行政裁量的治理》，《法學研究》2007年第2期；勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。也就是說，功能主義的監(jiān)察立法觀代表著監(jiān)察立法更加關注監(jiān)察法在社會系統(tǒng)中的功能定位，強調(diào)監(jiān)察立法服務于腐敗治理這一立法目的，服務于監(jiān)察法的預防/控制腐敗功能，其中所蘊含的立法的預防導向、問題導向、效果導向、目的導向等使監(jiān)察法體系更具社會回應能力。就當前的社會背景來看，功能主義監(jiān)察立法觀的形成有其必然性：

(一)風險社會中的監(jiān)察法與預防導向的監(jiān)察立法

在紀檢監(jiān)察合署辦公的背景之下，監(jiān)察法與政治系統(tǒng)存在高度關聯(lián)，實踐中監(jiān)察機關更是被定義為“政治機關”，因此監(jiān)察法在政治系統(tǒng)中承擔著推進政黨自我革命、維護政黨的政治正當性與廉潔性的重要政治功能。(7)參見周航：《中國共產(chǎn)黨自我革命的憲法展開》，《社會主義研究》2023年第6期。但是，就社會系統(tǒng)觀之，監(jiān)察法亦有其不可忽視的社會功能。

風險社會是監(jiān)察立法的社會現(xiàn)實基礎。在社會系統(tǒng)理論中，法律與社會不可分離。法律并不獨立于社會系統(tǒng)而存在，是社會系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，發(fā)揮著獨特的功能。法律系統(tǒng)在確保自主運行的同時，需要處理好與外部環(huán)境之間的關系。(8)參見勞東燕：《網(wǎng)絡時代刑法體系的功能化走向》，《中國法律評論》2020第2期。由于法律在社會中運行，《監(jiān)察法》與社會系統(tǒng)之間的關聯(lián)點在于《監(jiān)察法》不得不關注當下中國社會正進入風險社會，(9)參見[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，張文杰，何博聞譯，南京：譯林出版社，2018年，第20-23頁。而腐敗風險恰恰屬于風險社會中的重要風險類型。相較于傳統(tǒng)風險，風險的“人為化”是現(xiàn)代風險的突出特質(zhì)，人為的決策和行為已經(jīng)成為風險結構中的主導性內(nèi)容，(10)See Adam，Beck&van Loon (eds.)，The Risk Society and Beyond. London：Sage Publications，2000，Introduction p.2．它涉及社會的方方面面，且指向制度化、系統(tǒng)性的風險。腐敗風險屬于人為化風險。作為一種人為的新型風險，腐敗風險的最大特征在于其對其他類型的社會風險具有加持作用，甚至還可以與其他風險因素共同生產(chǎn)新的社會風險，如由腐敗風險泛化而引發(fā)的社會不安全、社會失衡、社會失序等問題，無疑會對社會系統(tǒng)的穩(wěn)定性產(chǎn)生巨大沖擊。例如，腐敗風險會強化甚至產(chǎn)生風險社會下諸多領域的安全風險。腐敗行為會為金融、醫(yī)藥品、食品等領域的違法犯罪搭起“保護傘”，當腐敗活動存在且難以被發(fā)現(xiàn)或治理時，金融、醫(yī)藥品、食品等領域的安全風險出現(xiàn)的概率會大大增加。又如，腐敗行為的泛化干擾了社會公平，社會公平問題若得不到妥善處理，就容易引發(fā)群體性事件，出現(xiàn)社會失序風險。

在風險社會中，隨著腐敗活動為公眾所日益感知，不安全感、不公平感、對機構廉潔性的不信任感在全社會蔓延，并形成一種集體性恐懼。當集體恐懼達到無法容忍的程度，且難以通過私力救濟的方式予以應對時，便會產(chǎn)生要求國家積極作為的集體意識，(11)參見姜濤：《社會風險的刑法調(diào)控及其模式改造》，《中國社會科學》2019年第7期。即公眾期待國家運用包括《監(jiān)察法》在內(nèi)的手段來預防與管制腐敗風險。這種集體意識會通過影響公共討論與政治關注重心而改變法律制度的基本走向。例如，我國刑事制度為了回應公眾對腐敗行為的“零容忍”態(tài)度，通過放寬貪污賄賂犯罪的入罪標準，將任何形式的腐敗行為都納入腐敗犯罪的范疇之中。(12)參見姜金良：《樂觀與謹慎：監(jiān)察體制改革對反腐敗刑事政策的影響——以〈監(jiān)察法〉出臺為視角分析》，《寧夏社會科學》2018年第5期。在民主社會中，立法者必須對公眾的不安感進行回應，否則國家立法就會面臨正當性質(zhì)疑。相較于行政權和司法權，立法權最大的特點就在于其民主性。因此，腐敗風險的存在構成了驅(qū)動與支持功能主義監(jiān)察立法觀的社會原因，“腐敗治理”成為監(jiān)察法體系的首要目的?！侗O(jiān)察法》作為監(jiān)察領域的“基本法”，在其第1條就明確了立法目的是“為了……實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋，深入開展反腐敗工作……”?；诖?，腐敗治理這一目的直接影響到監(jiān)察立法的基本走向，進而影響監(jiān)察法體系的建構。

而在風險社會，監(jiān)察立法若要有效應對腐敗風險，便需要從源頭進行預防，實現(xiàn)全過程的腐敗控制，單一或后端的控制已經(jīng)難以應對腐敗行為的高度復雜化。事實上，現(xiàn)代國家也經(jīng)歷了從“自由國家”到“福利國家”再到“預防國家”的角色變遷?！邦A防國家”的任務就在于對社會風險進行積極預防。(13)參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第537-538頁。國家監(jiān)察體制改革以來，腐敗治理由“懲治”向“預防”的思路轉(zhuǎn)向尤為明顯。例如，《監(jiān)察法》提出“構建不敢腐、不能腐、不想腐的長效機制”，將對公職人員“依法履職、秉公用權、廉潔從政從業(yè)以及道德操守情況進行監(jiān)督檢查”設定為監(jiān)察機關的法定職責。積極預防主義的腐敗治理立場代表著監(jiān)察法體系的核心目的的實現(xiàn)方式從消極主義轉(zhuǎn)向積極主義，必然要求監(jiān)察法體系的內(nèi)部結構進行預防導向的調(diào)整，從而影響監(jiān)察立法。例如，早期化介入、擴大監(jiān)察范圍、通過黨紀在“萌芽狀態(tài)”將大部分的腐敗行為遏制等均是上述轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。

(二)法律定位的轉(zhuǎn)型與問題導向的監(jiān)察立法

功能主義的監(jiān)察立法進路也是實用主義的體現(xiàn)，即制定法被當作應對現(xiàn)實問題的一種資源。(14)參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，北京：法律出版社，2002年，第340頁。也就是說，風險社會中腐敗風險的廣泛存在及其引發(fā)的危害，成為監(jiān)察法作為應對腐敗問題的工具的現(xiàn)實基礎。自邊沁以來，法律在很大程度上被認為是解決社會問題或?qū)崿F(xiàn)特定社會目標的工具，以滿足社會的內(nèi)在需要，因而立法呈現(xiàn)問題導向。問題導向的立法思路對立法而言有其正面效應：一是由于以問題為導向，因此更聚焦于問題本身，能夠提高問題解決的針對性與效率性；二是為了解決問題，綜合運用多種方式，并可以實現(xiàn)局部的自我協(xié)調(diào)；三是能夠及時且靈活地處理新問題，補強法律上的不足，及時給社會生活提供清晰的規(guī)則指引，避免問題和危險蔓延；四是在解決問題的方法上會綜合各種方法，而不受部門法分類的約束，從而有利于部門法間更深入的溝通。法律工具主義提醒我們，法律的作用有限，它僅是解決問題的一種手段，而非全部。在傳統(tǒng)的規(guī)范主義立法范式下，較為關注法律的邏輯性，以至于法律制定演化為一項專業(yè)的技術過程而產(chǎn)生形式化的結果。由于忽視法律與治理過程的互嵌與融合，法律與治理之間的關系被拆解、簡化，甚至割裂。(15)參見何艷玲：《“法律脫嵌治理”：中國式鄰避糾紛的制度成因及治理》，《中國法學》2022年第4期。而一旦將法律定位為具備調(diào)整社會變化的工具，那么法律目標便會普遍化，即法律制定本身的目的在推理過程中會占據(jù)支配地位，“目的”具有了控制規(guī)則制定過程與結果的作用。(16)參見勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，《政法論壇》2014年第3期。

(三)腐敗治理效能提升與效果導向的監(jiān)察立法

根據(jù)我國《憲法》第27條之規(guī)定，一切國家機關均需要“不斷提高工作質(zhì)量和工作效率”。同樣，《關于〈中華人民共和國監(jiān)察法(草案)〉的說明》中多次提及“高效”，因此“高效反腐”是國家監(jiān)察體制改革的目標與要求。具體而言，國家監(jiān)察體制改革從減少腐敗治理權力的運作阻力、統(tǒng)籌腐敗治理資源最優(yōu)化利用兩個方面實現(xiàn)高效反腐。監(jiān)察體制改革后，監(jiān)察權獨立于紀檢權、行政權與檢察權，消解了由于監(jiān)督權層次低、獨立性弱所形成的制度性障礙，強化了監(jiān)督效能。從多元性監(jiān)督向整合性監(jiān)督轉(zhuǎn)變，反腐敗程序設計更為合理，有助于避免重復調(diào)查帶來的腐敗治理資源浪費、效率低下等問題。(17)參見劉艷紅：《監(jiān)察委員會調(diào)查權運作的雙重困境及其法治路徑》，《法學論壇》2017年第6期。

功能主義立法觀代表著對法律的功能以及效率的關注，以更有效的方式不斷滿足日益增長的公共需求，(18)參見陳治：《預算法的功能主義趨向及其限度》，《法學家》2019年第6期。這與監(jiān)察體制改革對腐敗治理效能提升的價值取向具有內(nèi)在契合性。既然作為監(jiān)察立法目的的腐敗治理在監(jiān)察體制改革中呈現(xiàn)出對腐敗治理效能的追求，那么監(jiān)察立法自然也需要服務于腐敗治理效能的提升，也就是關注監(jiān)察立法的效果導向。而監(jiān)察立法一旦以追求腐敗治理效能或效果為導向，就會涉及對監(jiān)察權的放松規(guī)制。在風險社會中，風險的不確定性與復雜性使立法機關無法對風險做出全面且準確的評估，因此無法按照事前的規(guī)則進行防范，這就需要賦權公共權力機關根據(jù)具體情景判斷方向、臨時做出決策，其能動性被充分重視。(19)參見鄭春燕：《轉(zhuǎn)型政府與行政法治》，《浙江大學學報(人文社會科學版)》2021年第1期。而在強化公共權力控制的傳統(tǒng)規(guī)范主義立法范式之下，“法條主義過分干預了國家機關在多變且復雜的環(huán)境下靈活追求社會目標(實現(xiàn))的能力”。(20)[新西蘭]杰里米·沃爾德倫：《法律：七堂法治通識課》，季筏哲譯，北京：北京大學出版社，2015年，第73頁。若腐敗治理部門無法獲得自主空間，自然無法靈活應對各類層出不窮的新型腐敗，從而降低腐敗治理實效。因此，監(jiān)察立法要避免設置嚴格的規(guī)則來限制監(jiān)察機關的自由裁量權，以賦予其更多自主性與靈活性。在這一理念的驅(qū)動之下，立法更傾向于“框架性”，其目標在于：既能夠搭建公共權力運作的基本規(guī)則，又能使法律框架之內(nèi)的公共權力獲得一定的自主權限，從而助推公權力的高效運作。“框架性立法”中暗含著委托立法的思路，將具體的規(guī)則制定權限向下分配，避免寬泛的制定法所引發(fā)的空洞主義危機，公共權力機關需要靈活結合實際制定自我規(guī)制標準，使裁量權在法定范圍內(nèi)具體化，以內(nèi)部規(guī)則的手段實現(xiàn)對裁量權的合理約束，這在監(jiān)察立法實踐中就體現(xiàn)為監(jiān)察政策文件的廣泛應用并實際替代監(jiān)察法規(guī)范。因而，相較于國家法律，其他屬性的規(guī)則的作用也應當被充分重視，國家法律發(fā)揮著框架性功能，為其他主體的制度規(guī)則提供權威支撐，(21)參見高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法的任務》，《中國法學》2015年第5期。包括重視黨內(nèi)法規(guī)的作用，通過“紀嚴于法”強化腐敗治理效果。

三、功能主義監(jiān)察立法觀的法理省思

監(jiān)察體制改革的目標是讓監(jiān)察權在法治軌道上運作，正如習近平總書記指出：“要善于用法治思維和法治方式反對腐敗……讓法律制度剛性運行?！?22)中央文獻研究室：《十八大以來重要文獻選編(上)》，北京：中央文獻出版社，2014年，第136頁。按照我國《憲法》第5條之規(guī)定，社會主義法治國家至少包含三重意蘊：其一，維護社會主義法制統(tǒng)一，即保證社會主義法治體系內(nèi)部的相互協(xié)調(diào)；其二，維護社會主義法制尊嚴，即憲法與法律具有權威性，得到普遍遵守；其三，公共權力在憲法與法律框架之內(nèi)運作，即公共權力得到有效制約。但是，風險社會的矛盾之處就在于各種以預防風險發(fā)生為目的的制度或成為新的風險來源。(23)參見勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學出版社，2015年，第16頁。以預防腐敗風險為邏輯起點的監(jiān)察立法，其內(nèi)含的預防導向、問題導向、效果導向等特征所引發(fā)的監(jiān)察立法概括化、分散化、政策文件泛化、黨規(guī)國法混同等問題與我國法治建設的要求之間存在張力。正如習近平總書記指出：“同黨和國家事業(yè)發(fā)展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標相比，法治建設還存在許多不適應、不符合的問題?！?24)習近平：《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》2014年10月29日第1版。因此，監(jiān)察立法應當直面其內(nèi)部張力，對功能主義監(jiān)察立法觀可能產(chǎn)生的法治挑戰(zhàn)進行理性反思。

(一)基于法律控權價值的省思

對公共權力的有效約束是現(xiàn)代法治的基本任務。具體的部門法在功能定位上可能存在差異，但在價值層面卻有共性，即“約束公權力”與“行為指引”。當下，監(jiān)察立法呈現(xiàn)概括化，其突出表現(xiàn)為存在諸多不確定性概念。這樣的監(jiān)察立法雖然是回應風險社會的產(chǎn)物，卻使監(jiān)察法在“約束公權力”與“行為指引”上的價值呈現(xiàn)弱化之趨勢。作為監(jiān)察立法基礎的概念陷入兩難境地：如果強調(diào)概念的批判性價值，堅持使用明確、嚴格、實體的概念，可能弱化監(jiān)察法的腐敗治理效能；但若放棄嚴格、明確、實體的概念，則概念的內(nèi)涵會變得一般化、抽象化，使概念本身的批判價值趨于失效。例如，抽象化的“涉案人員”這一概念會使立法上對“監(jiān)察范圍”的相對明確界定趨于弱化，使它限制監(jiān)察權發(fā)動的功能逐漸萎縮。以監(jiān)察立法目的觀之，為了使監(jiān)察法更好地承擔起腐敗治理功能，需要盡可能擴大監(jiān)察對象、監(jiān)察范圍、監(jiān)察機關職能的外延，抽象、模糊的概念合乎腐敗治理任務的需要。但實體性概念的弱化，使諸多概念本身無法為監(jiān)察權的行使提供穩(wěn)定且清晰的界限；寬泛的概念界定可能導致概念淪落為純粹的實證法術語，失去其本應存在的規(guī)范功能。具體而言，由于立法機關賦予監(jiān)察機關寬松的裁量空間，在適用相關條文時，監(jiān)察機關可以根據(jù)立法所要實現(xiàn)的目的以及結果上的考量進行自由裁量。但這樣靈活的立法方式容易受制于個體主觀意志支配，不可避免地導致監(jiān)察過程的主觀性，這不僅對規(guī)則適用的客觀性要求帶來威脅，還會導致監(jiān)察結果的不確定性與不一致性。

在功能主義監(jiān)察立法觀的理論主張下，制度設計者更傾向于認為政策文件同樣可以發(fā)揮控權效果。但相較于法規(guī)范，政策文件的控權效果明顯不足。由于政策文件的制定尚未有基本的規(guī)則約束，制定過程較為隨意，導致監(jiān)察機關在自我規(guī)制過程中的自由裁量空間較大，容易摻雜主觀意志因素，引發(fā)正當性與合法性的質(zhì)疑。且政策文件側(cè)重于某一具體問題的解決，其所能發(fā)揮的作用十分有限，無法持續(xù)生產(chǎn)效果，有效性會隨著適用時空的切換減弱。同時，監(jiān)察機關的運作存在封閉性，外部約束機制較為薄弱，社會監(jiān)督等方式又不具有強制性，因而外部壓力機制在倒逼監(jiān)察機關自我規(guī)制方面存在不足。

若公共權力無法得到有效制約，現(xiàn)實隱憂是產(chǎn)生“監(jiān)察中心主義”。在監(jiān)察體制改革前，關于職務犯罪案件的立案偵查、決定逮捕、提起公訴等均由檢察機關主導。實踐中，決定犯罪嫌疑人“命運”的階段通常是檢察機關的偵查階段，而非審判階段。我國早期的司法實踐已經(jīng)表明，偵查機關往往以成功破案為出發(fā)點，導致其偏好采用富有效率的偵查方式，但往往手段不合乎比例。以偵查為中心的訴訟構造使偵查階段對后續(xù)的訴訟環(huán)節(jié)產(chǎn)生反向制約效果，致使糾正機制失靈。(25)參見陳瑞華：《論偵查中心主義》，《政法論壇》2017年第2期。在偵查中心主義下，審查起訴和審判均可能流于形式，無法發(fā)現(xiàn)以及糾正偵查階段的錯誤并查明事實，可能會產(chǎn)生刑事誤判的結果，不僅對當事人帶來嚴重的傷害，亦對司法的公信力產(chǎn)生極大負面影響。可以說，過去的“偵查中心主義”已經(jīng)敲響警鐘。(26)參見李奮飛：《“調(diào)查—公訴”模式研究》，《法學雜志》2018年第6期。監(jiān)察體制改革后，職務犯罪案件的偵查權轉(zhuǎn)移至監(jiān)察機關，同樣需要防止“監(jiān)察中心主義”的出現(xiàn)。

(二)基于法律權威性的省思

第一，黨規(guī)與國法不應混同。如前所述，監(jiān)察立法實踐呈現(xiàn)黨規(guī)與國法交織的情形，黨規(guī)在很大程度上發(fā)揮著國法應當發(fā)揮的作用。雖然，基于紀檢監(jiān)察合署辦公的機構改革邏輯，黨規(guī)與國法在一定程度上可以共同發(fā)揮調(diào)整監(jiān)察機關的作用，但若混同黨規(guī)與國法的功能，模糊二者的邊界，可能會弱化國法本身的作用，進而對國法本身的權威性產(chǎn)生影響，擠占國法的功能空間。必須承認，政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的功能耦合會產(chǎn)生較大的腐敗治理效能，但其對法律系統(tǒng)本身的內(nèi)在價值及其獨立性的影響也不可忽視。這也就是緣何當下頂層設計會既強調(diào)“依法治國”，又強調(diào)“依規(guī)治黨”，反復強調(diào)“紀法貫通”“法法銜接”，這在很大程度上是因為頂層設計注意到了黨規(guī)與國法在屬性上的本質(zhì)差異。我國《憲法》規(guī)定，“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”，“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”。同樣，《中國共產(chǎn)黨章程》也明確規(guī)定了“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”。法治所秉持的內(nèi)涵在于經(jīng)由法律的統(tǒng)治，法律擁有至高權威，在國家治理中應被普遍遵守。政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)既需要圍繞特定目標相互配合，政治系統(tǒng)也需要遵循法律系統(tǒng)所設定的規(guī)則進行運轉(zhuǎn)。黨規(guī)作為政治系統(tǒng)的自治規(guī)范，遵循這樣的法治邏輯，必然不可與作為法律系統(tǒng)運行符碼的法律規(guī)范相抵觸，更不能與其發(fā)生混同，甚至替代法律系統(tǒng)發(fā)揮作用。當然，強調(diào)法治邏輯下的“依法執(zhí)政”并不會削弱“黨的領導”的權威性，“依法”的執(zhí)政本身就是加強黨的領導的有效且正當?shù)姆绞?。通過穩(wěn)定、嚴密、正式的立法程序，將黨的意志與黨的政策轉(zhuǎn)化為穩(wěn)定、公開的國家法律，以實現(xiàn)黨的領導法治化。(27)參見王若磊：《依規(guī)治黨與依法治國的關系》，《法學研究》2016年第6期。具體到監(jiān)察領域，紀委和監(jiān)委存在性質(zhì)差異，前者代表黨的權力，后者代表國家權力，雖然都屬于政治系統(tǒng)，但卻是政治系統(tǒng)中不同的子系統(tǒng)，因此約束二者的規(guī)范也應當有所不同。(28)參見秦前紅：《論監(jiān)察委員會組織法》，《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2023年第6期。若不當?shù)匚{或釋放黨規(guī)的影響，可能會使政治系統(tǒng)上的一些非正式規(guī)則向國家法律傳導，引發(fā)監(jiān)察機關在職務犯罪追訴時的不確定性，如本應定罪的腐敗行為被降格或擱置處理，抑或?qū)o罪推定原則產(chǎn)生沖擊。(29)參見程衍：《紀、監(jiān)程序分離之提倡》，《華東政法大學學報》2021年第3期。

第二，法律與政策文件不應混同。政策文件或許可以發(fā)揮對法律的拾遺補闕，但不應替代法律發(fā)揮作用。在監(jiān)察立法實踐中，法律的概括化導致政策文件對法律的“替代”或政策文件的“優(yōu)先”適用，如實踐中偏好政策文件的制定而忽視監(jiān)察法律、監(jiān)察法規(guī)的制定或?qū)嵤驗檎呶募啾容^法律規(guī)范而言更加便利、靈活、有可操作性。長此以往，法外規(guī)范不斷膨脹，法律的至上地位便會被撼動。從法治主義立場來看，尊重立法機關所制定的法律規(guī)范的權威性是政策文件獲得作用空間的前提，二者的關系應該是主從關系，而非并列或平行關系，即在調(diào)整法律關系時要以法律為主，政策文件為輔。事實上，包括人類社會秩序在內(nèi)的任何秩序的建立和運行均需要依賴某種權威。按照韋伯的觀點，傳統(tǒng)型權威在家族長制以及世襲君主制傳統(tǒng)中備受推崇，而社會轉(zhuǎn)型則受制于克里斯瑪型權威，上述兩種權威依賴的法律所表現(xiàn)出來的理性最終演變?yōu)榉ɡ硇蜋嗤?30)參見[德]馬克斯·韋伯：《學術與政治》，馮克利譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2005年，第56-60頁。易言之，一個法治社會，法律的權威性不應被質(zhì)疑，法律必須有至上地位。(31)參見張志銘，于浩：《現(xiàn)代法治釋義》，《政法論叢》2015第1期。具體而言，政策文件與法律規(guī)范之間存在多重張力：第一，法律規(guī)范的公開性與政策文件的封閉性之間存在張力。法律作為指引行為的規(guī)范必須向大眾公開，只有當法律公開時其才可能被了解并被遵循。尤其在公法領域，公權力的運作必須依賴于公開的法律，以確保公權力在“陽光”下運行并獲得監(jiān)督，使公眾權利不被隨意侵犯。相反，政策文件具有較強封閉性，尤其是當前監(jiān)察領域的政策文件雖然作為監(jiān)察活動的規(guī)范依據(jù)，卻存在公開性與透明性缺位的問題，難以劃定明確的監(jiān)察活動界限，使監(jiān)察活動呈現(xiàn)封閉性與神秘性。同時，內(nèi)部化的規(guī)范依據(jù)弱化了外部監(jiān)督的作用。監(jiān)察機關缺乏外部監(jiān)督時就可能會延續(xù)以往腐敗治理的經(jīng)驗慣性，如采取“抓大放小”“肥豬政策”等具有任意性的腐敗治理標準，造成腐敗治理效果的時空差異，(32)參見劉艷紅：《中國反腐敗立法的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型及其體系化構建》，《中國法學》2016年第4期。破壞了法治所追求的公平性、穩(wěn)定性、民主性等獨有價值，亦有損法秩序的統(tǒng)一。第二，法律規(guī)范的穩(wěn)定性與政策文件的變動性之間存在張力。穩(wěn)定性是法律規(guī)范擺脫偶然因素支配的必要條件，也為社會的穩(wěn)定和發(fā)展提供保障。(33)參見張志銘，于浩：《現(xiàn)代法治釋義》，《政法論叢》2015年第1期。相較于嚴謹?shù)牧⒎ㄟ^程，政策文件的制定較為方便，雖然能夠有針對性地解決現(xiàn)實問題，但由于缺乏統(tǒng)一的思路，存在“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的情況，通過政策文件的問題解決路徑往往不具有穩(wěn)定性。(34)參見邢會強：《財政政策與財政法》，《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第2期。

(三)基于法制統(tǒng)一的省思

“法制統(tǒng)一”是社會主義法治國家的應有之義。首先，“法制統(tǒng)一”是“單一制原則”的要求。單一制之上的公民具有同質(zhì)性，法律規(guī)范自然也需要保持統(tǒng)一性。若規(guī)范的多樣性不斷擴大，最終會產(chǎn)生部門間或區(qū)域間的制度壁壘，因此單一制天然排斥一國之內(nèi)法制的差異性與不統(tǒng)一性。其次，法制統(tǒng)一承載著對平等價值的維護，其內(nèi)涵之一包括了排斥地方特權，國家有平等對待不同地域的義務。若要避免由于地域不同而產(chǎn)生的差別對待，必須以國家法律為中心，保證各地方與國家之間的“法律距離”相同，減少區(qū)域差異導致的法律差異，進而影響到法律制度上公民的平等性。(35)參見王建學：《改革型地方立法變通機制的反思與重構》，《法學研究》2022年第2期。

按照我國《憲法》之規(guī)定，法制統(tǒng)一的核心要義之一在于法律體系的內(nèi)部和諧，避免法律規(guī)范之間的沖突與矛盾，下位規(guī)范不得違反上位規(guī)范。而監(jiān)察立法的模糊化、空洞化導致政策文件大量產(chǎn)生，法外規(guī)范由于缺乏系統(tǒng)性與體系性，會產(chǎn)生諸多矛盾與沖突，甚至與法律規(guī)范相沖突，這勢必會實際影響監(jiān)察法體系內(nèi)部的法制統(tǒng)一，進而影響監(jiān)察實踐的統(tǒng)一性，與腐敗治理“全國一盤棋”的頂層設計不符。尤其是我國這樣的超大規(guī)模國家，反腐敗實踐中必然會形成各具地方特色的政策文件，更是進一步加大了法制統(tǒng)一的難度。同時，功能主義的監(jiān)察立法走向往往側(cè)重于監(jiān)察法所要達成的腐敗治理功能，未必重視監(jiān)察法體系與其他部門法體系之間的協(xié)調(diào)性，這也會對監(jiān)察法體系與部門法體系之間的法制統(tǒng)一產(chǎn)生影響。

四、功能主義監(jiān)察立法觀的調(diào)控思路

(一)自主性與應變性：二元性調(diào)控框架的提煉

監(jiān)察立法的終點是建構監(jiān)察法體系。如前所述，監(jiān)察法在復雜的社會系統(tǒng)中承擔著特定的社會功能。基于此，監(jiān)察法體系的構建需要以達成特定目標為重點，不能僅僅關注監(jiān)察法體系的概念或邏輯本身，避免形式主義危機以及抽象的規(guī)范體系與具象的社會實踐脫節(jié)。因此，監(jiān)察立法所應建構的監(jiān)察法體系不應是封閉的，而應具有開放性與應變性，從而靈活回應社會變化。也就是說，功能主義的體系建構路徑在監(jiān)察法體系的建構中仍然起著重要作用。只要風險社會這一社會現(xiàn)實基礎存在，社會系統(tǒng)中的法律系統(tǒng)的預防走向不會改變。但如前所述，當下監(jiān)察立法所蘊含的風險又說明，這一體系的發(fā)展方向的合理性仍有待約束，有必要對其進行調(diào)控。

監(jiān)察法體系的建構應當兼顧應變性與自主性。自主性是依法治國的形式保障。(36)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，《中國法學》2020年第1期。雖然監(jiān)察法體系因應政治需要而建構，監(jiān)察法具有天然的工具理性，但法律系統(tǒng)是獨立的子系統(tǒng)，監(jiān)察法作為獨立的法律部門亦有其獨立的法治品格，有其獨立的價值理性，也有其自身的運行邏輯，這是其本身作為“體系”而存在的特質(zhì)。正如盧曼的社會系統(tǒng)理論認為，在功能分化的社會，法律作為其中的子系統(tǒng)，擁有不受外部環(huán)境干擾的運作自主性(自成一體性)，相對自主的封閉運作無疑能夠維持法律體系的穩(wěn)定性和可預測性，實現(xiàn)法律的規(guī)范性預期確保功能。(37)參見[德]盧曼：《社會的法律》，鄭伊倩譯，北京：人民出版社，2009年，第19-66頁。因此，監(jiān)察法的體系建構并非單純強調(diào)體系的自主性控制，亦非偏好體系的應變性，而是尋求自主性與應變性的平衡。過分關注自主性會導致體系缺乏應變能力，趨于僵化；過分傾向開放性又可能對法的確定性、普遍性等價值產(chǎn)生影響。正如系統(tǒng)論的觀點認為，法律系統(tǒng)與其他系統(tǒng)既要相互區(qū)分，能夠自我維持與自我進化，會按照本身的符碼運作，因此其運作必須保持封閉性；但法律系統(tǒng)在認知上又要具有開放性，才能實現(xiàn)與其他系統(tǒng)(外部環(huán)境)的協(xié)調(diào)。(38)Niklas Luhmann，The Unity of Legal System，in Autopoietic law—A new approach to law and society，Gunther Teubner eds.，Berlin：Walter de Gruyter，1987，p.20.

因此，一方面要承認政策文件的作用空間，從而回應監(jiān)察法體系的開放性要求。正如學者所言，“公共政策與制度變革之間存在互動關系：公共政策通常在既定的制度約束中展開，但它也可以靠努力改變制度的方式來實施；制度變革則既可通過明確的方式來實現(xiàn)，也可表現(xiàn)為政策行為的一種副效應”。(39)勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。按照德沃金的理論，原則、規(guī)則與政策是構成監(jiān)察法體系的基本要素。(40)參見高鴻鈞：《德沃金法律理論評析》，《清華法學》2015 年第2期。政策維護監(jiān)察法體系的應變性，規(guī)則維護監(jiān)察法體系的確定性，原則對規(guī)則與政策同時具有約束力，預防導向或政策化的監(jiān)察法體系能夠被原則所規(guī)制。(41)參見勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，《中國法學》2020年第1期。事實上，過度排斥政策文件的作用空間，同樣不利于法律體系的穩(wěn)定性。為了回應社會，法律同樣面臨不斷修改，同樣可能導致法律體系內(nèi)部的混亂與本身的不穩(wěn)定性。

另一方面，強化體系的融貫性，從而回應監(jiān)察法體系的自主性要求。自主性確保法律體系對外部環(huán)境的應變并非被動改變而是主動調(diào)整，將應變性限定在一定的范圍之內(nèi)。(42)參見勞東燕：《網(wǎng)絡時代刑法體系的功能化走向》，《中國法律評論》2020年第2期。所謂法律體系的自主性，指的是監(jiān)察法律系統(tǒng)內(nèi)部的自主運作邏輯，這一邏輯又通過融貫性得以架構。體系的融貫性程度往往是體系評價的核心指標，并且還與法律的安定性價值之實現(xiàn)緊密結合。監(jiān)察法體系的融貫性有三個層次的基本結構：其一，邏輯連貫，即監(jiān)察法體系內(nèi)部不應當出現(xiàn)具有明顯沖突的規(guī)范；其二，體系融貫，即部門法、黨內(nèi)法規(guī)與監(jiān)察法建立起積極關聯(lián)，相互銜接與貫通；其三，理念融貫，即憲法發(fā)揮著法律體系背景墻的作用，監(jiān)察法體系需要與這一背景墻保持內(nèi)在價值的一致性。(43)參見雷磊：《融貫性與法律體系的建構——兼論當代中國法律體系的融貫化》，《法學家》2012年第2期。前述規(guī)則所控制的確定性與原則對政策文件所發(fā)揮的規(guī)制作用能夠被融貫性的三層次結構所吸納。據(jù)此，功能主義監(jiān)察立法觀的調(diào)控路徑可以整理為：一是規(guī)則層面，實現(xiàn)邏輯連貫與體系融貫；二是政策層面，處理好監(jiān)察法體系與政策文件之間的關系；三是原則層面，實現(xiàn)理念融貫。

(二)邏輯連貫性調(diào)控

邏輯承載形式理性價值。監(jiān)察法體系受形式邏輯的約束，而監(jiān)察法是否能夠?qū)崿F(xiàn)邏輯融貫，關鍵在于建構具有基礎性、統(tǒng)領性的概念。法的體系建構任務之一是“既存各色各樣的知識或概念，依據(jù)一項統(tǒng)一的原則，安置在一個經(jīng)由枝分并且在邏輯上相互關聯(lián)的理論構架中”。(44)黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第426-427頁。也就是說，從錯綜復雜的法律事實中篩選出具有普遍性的且能夠持久發(fā)揮作用的概念和規(guī)則。當下，監(jiān)察法的體系化建構的核心困境之一就在于缺乏基礎性、統(tǒng)領性的抽象概念。

在監(jiān)察法體系的“概念王國”中，“監(jiān)察行為”這一概念的統(tǒng)攝性以及涵蓋性最強，亦最具有抽象性，它是監(jiān)察法體系得以建構的基礎。觀察當下監(jiān)察立法，絕大部分都是圍繞監(jiān)督、調(diào)查、處置及其下位概念展開，無論是組織規(guī)范、程序規(guī)范，都有所體現(xiàn)。據(jù)此，復雜的監(jiān)察過程可以被抽象化為監(jiān)督行為、調(diào)查行為、處置行為等具體監(jiān)察行為類型，并梳理出不同類型行為的構成要件及法律后果。這些不僅相互關聯(lián)，呈現(xiàn)出在邏輯上的有序銜接以及內(nèi)容上的相互支撐，并使監(jiān)察活動置于行為類型的規(guī)范框架之下，經(jīng)由合法性要件這一審查基準，通過“行為方式—權利救濟”向體系外部延伸。換句話說，監(jiān)察行為本身又是一種中介，它把多種不同的、相互影響的監(jiān)察法律關系置于可預期的法律秩序之中。通過“監(jiān)察行為”的型式化建構，不但可以簡化監(jiān)察方式，推動腐敗治理任務的履行，而且還可以形成具有穩(wěn)定性、明確性和可預測性的監(jiān)察活動秩序，從而將法治國的約束和控制引入到監(jiān)察領域。

(三)體系融貫性調(diào)控

若要實現(xiàn)邏輯融貫性，不僅監(jiān)察法法條內(nèi)部、監(jiān)察法法條之間相互協(xié)調(diào)，還應當擴展到體系外部。

第一，監(jiān)察法體系與部門法體系保持融貫。首先，這是“依法立法原則”的基本要求。“依法立法”是我國立法活動的一項基本原則。“依法立法”中的“法”，除了《立法法》，即要求立法權限、立法程序等符合《立法法》的有關要求，還包括現(xiàn)行法體系中的所有實在法(立法法范疇內(nèi)的法類型)。(45)參見趙一單：《依法立法原則的法理闡釋——基于法教義學的立場》，《法制與社會發(fā)展》2020年第5期。其次，這是回應監(jiān)察活動二元屬性的必然要求。一方面，外部融貫所實現(xiàn)的法秩序統(tǒng)一可以確保監(jiān)察活動在程序法上不錯位。職務犯罪調(diào)查是監(jiān)察機關的重要任務，雖然職務犯罪與其他犯罪存在性質(zhì)區(qū)別，但這并不意味著監(jiān)察機關可以采用不同的認定標準與適用程序，進而脫離《刑事訴訟法》的約束。另一方面，外部融貫所實現(xiàn)的法秩序統(tǒng)一可以確保監(jiān)察活動在實體法上不錯位。一旦實體法上錯位，可能致使反腐敗活動的公信力弱化。若監(jiān)察機關在行使對職務犯罪行為的調(diào)查權時忽視刑法及其教義學所設定的標準，可能對本應進行處理的職務違法行為不進行處理，而是以“政務處分”替代“刑事追究”，或未構成犯罪卻以刑事責任追究加重對涉案人員的處罰等問題。(46)參見姜濤：《國家監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接的重大問題研究》，《南京師大學報(社會科學版)》2018年第6期。

第二，監(jiān)察法體系與黨內(nèi)法規(guī)體系保持融貫。首先，這與紀檢監(jiān)察合署辦公這一特殊的機構改革背景相關。紀檢監(jiān)察合署辦公意味著監(jiān)察機關與紀律檢查機關被視為一個獨立整體，紀檢監(jiān)察機關在監(jiān)督執(zhí)紀執(zhí)法的過程中既要遵循憲法法律，又要遵守黨的紀律。據(jù)此，相較于傳統(tǒng)的部門法，監(jiān)察法的法律淵源的范疇除了包括國家法律，還包括黨內(nèi)法規(guī)(黨的紀律)。(47)參見付大峰：《論作為一種新型中國式憲法權力的監(jiān)察權》，《西南政法大學學報》2022年第6期。其次，與黨紀與國法本身的相容性相關。黨內(nèi)法規(guī)代表黨的意志，國法代表國家意志，二者在價值上統(tǒng)一于人民意志。基于黨的全面領導地位，二者在調(diào)整范圍上會發(fā)生重疊。(48)參見邱曼麗：《依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一的基礎、耦合與實現(xiàn)路徑》，《法學論壇》2023年第1期。無論是黨規(guī)還是國法，都屬于中國特色社會主義法治體系的重要組成部分，在黨的治國理政活動中均發(fā)揮著重要的指引作用，因此要在監(jiān)察立法領域強調(diào)監(jiān)察法體系與黨內(nèi)法規(guī)體系的外部融貫。

在實踐話語中，通常通過“法法銜接”“紀法貫通”來表達監(jiān)察法體系與部門法體系以及黨內(nèi)法規(guī)體系的外部融貫。這樣的表達并未揭示體系融貫的本質(zhì)，“法法銜接”“紀法貫通”并不僅僅是立法層面的問題，還涉及適用、執(zhí)法層面的問題。立法層面體系融貫的本質(zhì)應是“教義”的融貫。“法體系”不僅包括由立法機關所創(chuàng)造的實在法，還包括對法律規(guī)范的建構性詮釋，立法機關所制定的法律規(guī)范也唯有經(jīng)過建構性詮釋才能形成內(nèi)部的有序整體。(49)參見雷磊：《適于法治的法律體系模式》，《法學研究》2015年第5期。因此，法秩序意義上的體系融貫并非停留于規(guī)則銜接，或堅持同一性原則進行立法，而是實現(xiàn)“教義”融貫，通過視域融合的方法來處理概念之間的界定問題。也就是說，新法與現(xiàn)行法及其所蘊含的教義規(guī)則不得存在矛盾與沖突，除非其被修正或相關教義被放棄。要實現(xiàn)“教義的融貫”，就需要將教義學的方法引入監(jiān)察立法之中，使“立法得到穩(wěn)固的教義學支持并且以合適的形式將教義在制定法中反映出來”。(50)雷磊：《法教義學能為立法貢獻什么？》，《現(xiàn)代法學》2018年第2期。

(四)理念融貫性調(diào)控

監(jiān)察法作為獨立的法律部門，面對監(jiān)察立法的急劇擴張，其體系內(nèi)部必須形成一套自給自足的價值體系以制約預防走向產(chǎn)生的法治沖突，確保監(jiān)察法體系不失去其價值理性。但是，目前監(jiān)察法體系所建構出的內(nèi)部價值體系不足以支撐其實現(xiàn)價值融貫，因為其仍然處于多元的價值沖突之中，尤其是依法監(jiān)察、人權保障、從嚴監(jiān)察、寬嚴相濟等原則之間存在價值沖突。教義學內(nèi)部的價值體系的多元化發(fā)展使價值控制變得無力、松動，因此就功能主義的監(jiān)察立法走向而言，其價值約束不可高估監(jiān)察法內(nèi)部價值體系的作用。

面對監(jiān)察法上價值秩序的不融貫，需要建構底線性價值共識。這需要在作為底線的憲法共識上尋求價值資源，這是法治中國建設的基本思路，即“堅持依法治國首先在于堅持依憲治國”。也就是說，跳出監(jiān)察法教義學體系內(nèi)部，超越法律實證主義立場與純粹的實在法體系，以憲法為價值基準，將不依附于立法者意志且具有共識性的正義觀或法倫理原則整合到監(jiān)察法體系之內(nèi)。

憲法的內(nèi)在價值體系可以歸納為對雙重價值的維護，一方面是保障公益價值，另一方面是保障具有私益性的人權價值。我國《憲法》規(guī)定了公民的各項基本權利，其中展現(xiàn)出的是憲法對個體私益的保障。同時，針對公民基本權利的行使，《憲法》第51條還規(guī)定了“不得損害國家的、社會的、集體的利益”這一要求。因此，《憲法》上還存在著與私益保障相對的公益保障價值?？梢哉f，“公共利益”在《憲法》上獲得了與基本權利(個人利益)不同的地位，它構成了基本權利行使的邊界，亦表明公共利益價值構成對人權保障價值的約束。功能主義的監(jiān)察立法觀從根本上是在追求公益保護價值。腐敗行為是對公共利益的破壞，腐敗治理的本質(zhì)就是對公共利益的維護，這同樣構成腐敗治理的合憲性基礎，因此在腐敗治理中對公民基本權利的限制亦具有合憲性根基。但是，監(jiān)察法體系所建構的價值世界不應當呈現(xiàn)以一種價值排斥另一種價值的趨勢，而是要保持人權保障與高效反腐之間的平衡。

一方面可以通過法學上的比例原則作為衡量工具，進而建構“人權保障—高效反腐—比例原則”的動態(tài)化價值融貫模式。比例原則包含了“目的正當性”“妥當性”“必要性”“均衡性”四項基本的價值權衡要素。其一，“目的正當性”是對目的本身的考量，強調(diào)規(guī)則制定者對基本權利的限制應當以正當化的目的為前提；其二，“適當性”要求規(guī)則制定者若試圖對基本權利采取限制手段，這一手段必須至少能夠促進手段所依附的目的實現(xiàn)；(51)參見雷磊：《立法的特性——從階層構造論到原則權衡理論》，《學術月刊》2020年第1期。其三，“必要性”要求規(guī)則制定者應當在眾多實現(xiàn)目的限制的手段中選擇對基本權利干預以及損害最小的、最溫和的、產(chǎn)生負擔最少的手段；(52)參見張翔：《立法中的憲法教義學——兼論與社科法學的溝通》，《中國法律評論》2021年第4期。其四，“均衡性”要求目標利益的重要性(目的所要促成的公共利益或另一個基本權利的價值)與侵害基本權利的程度(手段所要干預的基本權利的價值)之間應當合乎比例、具有合理性，評價標準在于二者需要具有正向關系，若受侵害的程度越高，目標利益的重要性也越高。(53)參見王鍇：《合憲性、合法性、適當性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，《中國法學》2019年第1期。這里特別需要考量的是，監(jiān)察機關的反腐敗措施對于不特定的公眾、社會群體、社會組織等主體的自由、財產(chǎn)、信息自主等產(chǎn)生的影響。

另一方面，設定核心區(qū)域，具體明確哪些內(nèi)容不可平衡。同時，設置“保護帶”，凡是通過保護帶的基本權利限制而又不觸及核心區(qū)域的內(nèi)容，可以進行合理的限制。監(jiān)察立法中不可平衡(限制)的核心區(qū)域應為“人的尊嚴”，而其余的基本權利之限制必須受正當程序的約束。以“人的尊嚴”作為核心區(qū)域，是因為任何對基本權利的限制均不能夠以犧牲人的尊嚴為代價已成為現(xiàn)代憲法理論的共識。人的尊嚴構成了基本權利的基礎，《世界人權宣言》《公民權利和政治權利國際公約》《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》中均明確了“人的尊嚴”的至上地位，如《公民權利和政治權利國際公約》規(guī)定：“所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇?！币匀说淖饑雷鳛楸O(jiān)察活動中基本權利限制的邊界，能夠緩和人權保障價值與公益保護價值之間的緊張關系。以“正當程序”作為保護帶為基本權利的限制配置正當化理由。貪腐案件的特殊性決定了其辦理過程中允許一定特殊手段的存在，但正如《聯(lián)合國反腐敗公約》中所強調(diào)的，“本公約締約國……承認在刑事訴訟程序和判決財產(chǎn)權的民事或者行政訴訟程序中遵守正當法律程序的基本原則”，即便是特殊手段也需要遵循正當程序。正當程序作為“保護帶”，其作用不僅在于防止因公共權力濫用而導致對基本權利的不當限制，還在于作為平衡公益保護價值的調(diào)適機制。例如，認罪認罰從寬制度的出發(fā)點是在一定的時間和空間條件下實現(xiàn)特定的政策目標(如確保利益最大化、節(jié)約司法成本、實現(xiàn)社會和諧等)，并非基于實體法原則的內(nèi)在考慮，(54)參見張峰銘：《論認罪認罰從寬的報應刑根據(jù)——化解從寬與罪責刑相適應原則的張力》，《法制與社會發(fā)展》2022年第1期。但它會對腐敗治理中本應貫徹的公平價值產(chǎn)生影響。此時，只有經(jīng)過正當程序的從寬處罰才能夠被接受。此外，正當程序還意味著認罪認罰從寬中需要確保最低限度的當事人程序性權利，需要外部監(jiān)督機關的參與。

(五)政策文件的作用管道及空間界定

為了回應監(jiān)察法體系的應變性，監(jiān)察法體系的建構需要承認政策文件在體系中的作用空間，將政策文件作為重要的參考因素，構成監(jiān)察法中教義建構的目標指引，保障監(jiān)察法體系能夠靈敏感知社會需求并及時做出調(diào)整。這是因為監(jiān)察領域政策文件對腐敗有效治理的傾向決定了它的功利導向，監(jiān)察法本身的工具性與政治性與此導向基本吻合，借助政策文件監(jiān)察法得以適應性調(diào)整。具體而言，政策文件通過實體技術與程序技術對監(jiān)察法體系產(chǎn)生影響。一方面是作用于如對監(jiān)察范圍、監(jiān)察行為構成要件等實體性事項，確定監(jiān)察活動的范圍、重點、在某些問題上的應對程度與方式，不斷對監(jiān)察法規(guī)范進行實質(zhì)修正或解釋；另一方面作用于程序性事項，不斷設定監(jiān)察機關活動的具體程序規(guī)范。通過這兩項技術，政策文件所代表的政策取向或機關效能取向便向監(jiān)察立法傳遞。

但是，法律體系的建構仍然是以原則與規(guī)則為核心，因為在形式主義法治的立場上，法的安定性被視為極其重要的價值，法治不以形式規(guī)則之外的“實效性”和“正確性”為必要條件，唯經(jīng)由權威形式所制定的普遍性規(guī)則才能夠防止臨時性、專斷性、特殊性的區(qū)別對待，(55)參見高?。骸吨貥嬜镄谭ǘㄔ瓌t》，《中國社會科學》2020年第3期。而政策文件不具有這樣的安定性價值。如前所述，按照系統(tǒng)論的觀點，對于來自政治系統(tǒng)的外部因素，法律系統(tǒng)并非被動地接受，而是在某種程度上具有積極的能動性，對外部因素的吸納是其自主選擇的結果。法律系統(tǒng)的改變必須是將外界變化所帶來的“刺激”轉(zhuǎn)換為法律系統(tǒng)可以理解的法言法語，再經(jīng)過法律系統(tǒng)內(nèi)在運行程序的處理，最終轉(zhuǎn)變?yōu)榉上到y(tǒng)的內(nèi)部運作機制，進而實現(xiàn)法律系統(tǒng)的變遷。(56)參見陸宇峰：《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學——一種理解現(xiàn)代法律的新思路》，《政法論壇》2014年第4期。因此，監(jiān)察領域的政策文件要對監(jiān)察法體系產(chǎn)生作用，并非將其單純地吸納至監(jiān)察法體系中，而是設置貫通管道，幫助監(jiān)察法體系對各種政策文件進行篩選，界定政策的作用空間。

首先，“目的”是第一層管道?！澳康闹诜ń塘x學的重要性，時至今日已無人否認。在目的論思維的主導下，法學作為一種目的性運作的學問存在?！?57)勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，《中國法學》2020年第1期。在目的導向的監(jiān)察法體系中，“目的”成為政策文件與監(jiān)察法體系之間的橋梁。目的因素與邏輯因素不同，“目的”存在被重新解釋的空間，可以作為吸納不同價值的管道。因而，借助“目的”管道，外部環(huán)境的訴求可以通過“目的”的調(diào)整而進入實在法體系。通過“目的”管道發(fā)揮過濾作用，政策文件與監(jiān)察法體系之間才能有效溝通。(58)參見勞東燕：《刑事政策刑法化的憲法意涵》，《中國法律評論》2019年第1期。如果政策文件中的政治訴求不能轉(zhuǎn)化為監(jiān)察法中的“目的”，則不能納入監(jiān)察法體系。這有利于防止政策文件對監(jiān)察法體系的破壞，將某些具有任意性質(zhì)的政策文件從法體系中剔除。例如，寬嚴相濟政策進入監(jiān)察法體系內(nèi)部，其中所蘊含的寬容價值經(jīng)由目的管道而發(fā)揮作用，本質(zhì)還是通過“寬容”來達成腐敗治理的目的，對人的寬容成為達成腐敗治理目的的手段。同時，政策文件本身也是在豐富或調(diào)整監(jiān)察法體系的目的性結構，約束監(jiān)察法體系的立、改、廢、釋，促進體系的自我調(diào)整。當然，政策文件背后所蘊含的具體目的本身也需要進行約束。一方面，其需要與監(jiān)察法體系的整體目的相協(xié)調(diào)；另一方面，目的本身需要經(jīng)過正當性(內(nèi)部價值體系)檢驗與后果考察。比如，寬嚴相濟政策不應當容納法外從嚴或從寬的部分，否則影響公平價值。

其次，法律條文是第二層管道。政策文件只有能夠在法條中被反映或能夠被包含其中，才意味著政策訴求被真正吸納入法律系統(tǒng)，這是“規(guī)則治理”基本要求。法律的形式性要求即便在特殊情況下可能會出現(xiàn)“不正義”的情形，但也要認真對待法律規(guī)范本身，這是區(qū)分法律與政策的基本規(guī)則。(59)參見[美]弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，北京：中國法制出版社，2016年，第36頁。只要以文字為載體，法律條文所能涵蓋的內(nèi)容范圍就有其具有規(guī)范性意義的“邊界”與“范圍”。因此，政策文件需要通過法律條文所設定的文義范圍進入監(jiān)察法體系，從而對監(jiān)察法體系產(chǎn)生影響。(60)參見勞東燕：《刑事政策刑法化的憲法意涵》，《中國法律評論》2019年第1期。此外，法律條文作為管道，還會通過法律保留原則發(fā)揮作用，那些只能由法律、法規(guī)等規(guī)定的內(nèi)容，政策文件不得介入。在法律保留之外，屬于監(jiān)察法規(guī)可以規(guī)定的事項，必須要有憲法與法律或全國人大決定的具體授權。例如，《全國人民代表大會常務委員會關于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定》將國家監(jiān)察委員會的監(jiān)察法規(guī)制定權限定在“為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定監(jiān)察法規(guī)的事項”以及“為履行領導地方各級監(jiān)察委員會工作的職責需要制定監(jiān)察法規(guī)的事項”兩類。實踐中，政策文件往往“代替”監(jiān)察法規(guī)發(fā)揮作用。就二者的關系來看，政策文件應當是對監(jiān)察法規(guī)所規(guī)定的內(nèi)容進行細化，或?qū)Ρ緫杀O(jiān)察法規(guī)規(guī)定但還尚不適宜制定監(jiān)察法規(guī)的內(nèi)容進行規(guī)定。政策文件不可以補充或者創(chuàng)設新的法律事項，更不可以制定涉及創(chuàng)設不特定公眾的權利義務的事項。(61)參見秦前紅，石澤華：《論依法監(jiān)察與監(jiān)察立法》，見《法學論壇》2019年第5期，第46頁。同時，考慮到政策文件本身可能產(chǎn)生的法治風險，在可以制定統(tǒng)一的監(jiān)察法規(guī)的情況下應當制定監(jiān)察法規(guī)，而非簡單地用政策文件來替代。

結 語

本文在歸納出當下監(jiān)察立法功能主義走向的基礎上，嘗試提煉了監(jiān)察立法的體系調(diào)控思路，從而使監(jiān)察法體系能夠兼具自主性與應變性，這在一定程度上既可以滿足監(jiān)察法的腐敗治理功能，又能夠減少功能主義監(jiān)察立法可能夠產(chǎn)生的法治困境。當然，腐敗的形成有其制度性基礎，這決定了腐敗問題的消解不僅依賴于監(jiān)察體制改革所形成的外部壓力，還有賴于由內(nèi)而外的制度性重塑，因此對監(jiān)察立法本身不能抱有萬能主義的想象。腐敗問題與我國“政府主導經(jīng)濟增長發(fā)展模式”密切相關。這一模式在帶動我國經(jīng)濟快速發(fā)展的同時，也導致政府對經(jīng)濟過度干預，公私之間的界限被打破，市場對權力的俘獲成為可能，權力尋租也就不可避免，腐敗問題由此不斷嚴重。(62)參見何榮功：《“重刑”反腐與刑法理性》，《法學》2014年第12期。因此，腐敗問題要得到真正解決，需要進一步推進政治體制改革，對政府治理體制進行再造，而這是監(jiān)察法所無法承擔的任務。同時，當前我國正在不斷完善黨和國家監(jiān)督體系，監(jiān)察立法還需要與黨和國家監(jiān)督體系的多線程改革相協(xié)調(diào)。正如學者指出，當某一制度發(fā)生變革時，制度所處的體系中的其他各項制度也需要隨之變化，因為它們之間本身具有互補性意義。否則，既有反腐敗體系難以與新制度相協(xié)調(diào)，甚至對新制度的實施產(chǎn)生阻礙。(63)參見[日]青木昌彥：《比較制度分析》，周黎安譯，上海：上海遠東出版社，2016年，第228-233頁。因此，監(jiān)察體制改革之下的監(jiān)察立法需要以整體主義進路推進，相關制度需要進一步跟進建構，配套立法亦需要緊跟其后。