楊海濤

摘要： 改革開放以來， 國有企業(yè)在經(jīng)濟運行中發(fā)揮著主導(dǎo)及戰(zhàn)略支撐作用， 在建設(shè)現(xiàn)代化產(chǎn)業(yè)體系、 構(gòu)建新發(fā)展格局中起著關(guān)鍵作用。隨著國有經(jīng)濟體量的不斷增大， 國有企業(yè)法人數(shù)量不斷增加， 合資合作形式不斷多樣， 國有企業(yè)在公司治理中也逐漸暴露出一些問題， 各級管理人員應(yīng)予以高度重視， 做好國有企業(yè)控參股項目投資源頭管控， 防范公司治理風險， 確保國有企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

關(guān)鍵詞： 投資并購； 公司治理； 防范實務(wù)

DOI：10.12433/zgkjtz.20240214

習近平總書記指出： “國有企業(yè)是中國特色社會主義的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)， 是黨執(zhí)政興國的重要支柱和依靠力量?！眹薪?jīng)濟體量的不斷增大， 國有企業(yè)法人數(shù)量不斷增加， 合資合作形式越來越多， 但國有企業(yè)在公司治理中也逐漸暴露出一些問題， 各級管理人員應(yīng)予以高度重視， 做好國有企業(yè)控參股項目投資源頭管控， 防范公司治理風險， 確保國有企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

一、 國家有關(guān)加強國有企業(yè)公司治理方面的總要求

近些年， 國內(nèi)管理層對加大國有企業(yè)改革、 強化公司治理的要求逐年增多。2015年8月， 中共中央、 國務(wù)院制訂并下發(fā)了《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》， 對國有企業(yè)持續(xù)深化改革指明了方向。意見提出要強化公司治理， 避免管理失控， 防止國有企業(yè)資產(chǎn)流失。在此基礎(chǔ)上， 國家相關(guān)部委陸續(xù)出臺政策、 要求和具體指導(dǎo)意見， 基本完成“1+N”政策體系頂層設(shè)計。2017年4月， 國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》， 要求國有企業(yè)完善法人治理結(jié)構(gòu)， 推進治理體系及治理能力現(xiàn)代化， 要求進一步健全各司其職、 各負其責、 協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、 有效制衡的國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。

二、 國有企業(yè)公司治理面臨的主要問題

關(guān)于公司治理， 國內(nèi)外學者均有很多不同的視角和見解。李維安先生在《公司治理學》中提出， 公司治理是通過一套制度或機制來協(xié)調(diào)公司與利益相關(guān)者的利益關(guān)系， 以確保公司科學決策， 從而維護公司各方面利益的制度安排。公司治理不僅需要一套完備的治理結(jié)構(gòu)， 也需要基于治理結(jié)構(gòu)之上可以促進合資合作目的有效達成的治理機制。由此可見， 公司治理風險主要源于治理結(jié)構(gòu)及治理制度設(shè)置不合理， 運轉(zhuǎn)機制不健全， 從而給公司持續(xù)經(jīng)營帶來不穩(wěn)定性， 并對投資者利益構(gòu)成危害。

根據(jù)《中央企業(yè)“控股不控權(quán)”問題專項整治工作方案》， 國有企業(yè)在公司治理中存在“控股不控權(quán)”問題， 主要表現(xiàn)在控股企業(yè)在加強黨的領(lǐng)導(dǎo)、 決策機制保障、 關(guān)鍵人員管理、 財務(wù)資金管控、 主要業(yè)務(wù)運行等公司治理方面存在制度缺陷、 管控漏洞、 執(zhí)行偏差， 導(dǎo)致國有股東難以實施有效管控。

對于控股公司而言， 持股比例占多數(shù)， 本應(yīng)享有控股權(quán)， 但因股東會、 董事會、 經(jīng)理層的提名權(quán)、 職權(quán)范圍、 表決機制、 會議機制的不當設(shè)置， 導(dǎo)致難以按照自己的意志推進合資公司決策。對于參股公司而言， 國有企業(yè)作為合資公司的小股東， 公司的經(jīng)營決策由他方控股股東掌握， 因治理機制不合理， 導(dǎo)致他方控股股東濫用股東權(quán)利侵占小股東利益、 國有參股股東無法獲取合資公司經(jīng)營管理信息甚至對重大決策事項不具備參與權(quán)、 發(fā)言權(quán)的情況。

2019年12月， 國務(wù)院國資委印發(fā)《關(guān)于中央企業(yè)加強參股管理有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)改革規(guī)〔2019〕126號）。通知指出， 中央企業(yè)在以參股等形式與其他所有制企業(yè)開展合資合作中， 部分企業(yè)存在決策不規(guī)范、 管控不到位等問題， 造成國有資產(chǎn)流失。通知要求中央企業(yè)做好強化監(jiān)督， 加強合作股東甄選， 避免“只投不管”。

三、 投資并購環(huán)節(jié)開展公司治理風險防控實務(wù)要點解析

從資本運營全流程業(yè)務(wù)管理角度看， 國有企業(yè)公司治理風險的起源， 相當一部分來自于投資并購環(huán)節(jié)。

2018年7月， 國務(wù)院國資委制訂下發(fā)《中央企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究實施辦法（試行）》， 其中列舉了投資并購責任追究情形， 如投資協(xié)議、 公司章程等存在有損國有企業(yè)權(quán)益、 甚至導(dǎo)致管理失控的條款， 存在投資參股后未能有效履行股東權(quán)利， 出現(xiàn)較大變動后未及時有效進行止損等情況。在實踐中， 自投資并購目標項目或公司（以下簡稱目標項目）基本鎖定開始， 因缺乏必要的法人治理管控意識， 導(dǎo)致項目落地后， 前期埋下的風險隱患逐步顯現(xiàn)， 最終迫使合資合作面臨失控或清算的被動局面。下面從投資并購環(huán)節(jié)的項目盡職調(diào)查和公司章程設(shè)置兩個方面， 進行防控實務(wù)要點解析。

（一）項目盡職調(diào)查

一般而言， 國有企業(yè)開展投資并購業(yè)務(wù)的主要目的是借助資本運營手段實現(xiàn)主營業(yè)務(wù)優(yōu)化發(fā)展、 產(chǎn)業(yè)鏈延伸發(fā)展、 產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級發(fā)展等戰(zhàn)略目標。為加快促成戰(zhàn)略意圖落地， 相比自我積累的成長方式， 采取投資并購可推動這一戰(zhàn)略目標迅速達成， 實現(xiàn)跨越式發(fā)展。在此過程中， 按照法人治理“資源依賴”理論， 任何企業(yè)都需要獲取一定的生產(chǎn)經(jīng)營資源來確保企業(yè)正常運轉(zhuǎn)， 沒有哪個企業(yè)可以實現(xiàn)全要素資源的完全自給自足， 因此為了獲得所需的生存與發(fā)展資源， 企業(yè)組織必須與其他組織建立關(guān)聯(lián)， 即以合資合作的形式構(gòu)建利益共同體， 集中各方資源， 增收創(chuàng)效。基于此， 公司需要建立起一種有效的治理結(jié)構(gòu)， 以便在獲取資源時能夠按照既定方針和目標去推進并避免意外事項發(fā)生。

在此理論框架下， 通過必要的盡職調(diào)查， 積極尋找適合的合資合作伙伴， 配置科學有效的治理結(jié)構(gòu)和治理機制， 實現(xiàn)優(yōu)勢互補， 促進戰(zhàn)略目標達成， 則成為投資并購工作的一種底層邏輯。

由于不同股東方的所有制性質(zhì)、 成長經(jīng)歷、 管理方式、 價值觀、 優(yōu)勢資源等有所不同， 不同目標項目也因歷史沿革、 關(guān)聯(lián)關(guān)系、 財產(chǎn)關(guān)系、 產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不同而千差萬別。因此在項目啟動階段， 開展完備、 周密、 詳實的盡職調(diào)查對后期方案設(shè)計階段的風險防范至關(guān)重要。

近年， 國家有關(guān)部門在深化國有企業(yè)改革、 提質(zhì)增效過程中， 逐步注意到國有企業(yè)參控股公司股東方選擇的重要性， 相繼出臺指導(dǎo)和督促國有企業(yè)加強股東方盡職調(diào)查的政策文件。例如： 《關(guān)于中央企業(yè)加強參股管理有關(guān)事項的通知》要求中央企業(yè)應(yīng)嚴格甄選合作對象， 通過盡職調(diào)查掌握合作股東資格、 資質(zhì)、 信譽等情況并進行優(yōu)選?！吨醒肫髽I(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究實施辦法（試行）》， 要求對未能按照規(guī)定開展盡職調(diào)查、 分析梳理風險、 存在重大疏漏的， 進行責任追究。在實踐中， 一般要結(jié)合投資方式的不同類型以及目標項目的不同類別， 開展不同維度、 不同深度的盡職調(diào)查。具體而言， 對于新設(shè)公司的目標項目， 與公司治理密切相關(guān)的盡調(diào)內(nèi)容， 主要集中在合作股東層面的盡調(diào)和風險識別； 對于收購兼并的目標項目， 與公司治理密切相關(guān)的盡調(diào)內(nèi)容， 除了要對收購目標項目現(xiàn)有股東開展盡調(diào)外， 也需要對目標項目本身開展更為詳盡的盡調(diào)。以下從股東方盡調(diào)和目標項目盡調(diào)涉及公司治理相關(guān)內(nèi)容進行介紹。

1. 股東方盡調(diào)

對于擬投資項目的股東方盡調(diào)往往成為投資并購工作前期各類盡調(diào)的薄弱環(huán)節(jié)。一方面， 社會普遍認為投資的重點和盈利中心在目標項目本身而不在股東方； 另一方面， 對于股東方的選擇余地相對較小， 一旦鎖定目標項目， 與之相關(guān)的股東方也隨之一并鎖定， 即使與股東方前期接觸時發(fā)現(xiàn)一定瑕疵， 但因目標項目的吸引力較大， 出于盡快捕獲項目的考慮， 往往對股東方瑕疵選擇簡化處理甚至視而不見。事實上， 我們時常會看到因隸屬同一股東方所屬不同公司， 存在一家公司出現(xiàn)法律或財務(wù)風險而引發(fā)其他關(guān)聯(lián)公司面臨信用危機的情況。例如： 2020年國內(nèi)某知名品牌咖啡公司因會計造假丑聞爆發(fā)， 引發(fā)同一股東方持有的另一家某知名品牌租車公司股價下跌， 市場投資者“用腳投票”能夠反映當下的危機程度。

那么， 我們開展股東方盡職調(diào)查需要有哪些側(cè)重呢？一般而言， 對股東方調(diào)查的主要目的在于， 通過確認股東方的合法存續(xù)狀態(tài)、 出資主體資格、 民事行為能力， 以及是否在日常運營中存在重大法律瑕疵或潛在風險、 是否將對擬進行的合資合作項目及相關(guān)商業(yè)行為產(chǎn)生重大不利影響， 從而幫助甄別有資源、 有實力、 有信譽、 有優(yōu)勢的合資合作伙伴。

在實際工作中， 國有企業(yè)出于加強工作規(guī)范性、 有序性的操作目的， 往往通過負面清單和制式化模板方式開展盡職調(diào)查工作。通過負面清單， 可對潛在股東方進行初步甄別。例如： 可將過往合作基礎(chǔ)較差、 出資實力不足、 存在同業(yè)競爭、 涉及重大法律訴訟、 列入違法失信名單、 存在違反法律、 行政法規(guī)或規(guī)章行為、 受到行政處罰且情節(jié)嚴重等情況， 列入禁止類清單。對于觸碰禁止類的合作股東將被第一時間排除在外， 在無股東方選擇余地的情況下， 相應(yīng)的目標項目也一并排除在外， 避免后續(xù)投入更多人力、 財力、 精力識別和規(guī)避項目風險； 對于未觸碰禁止類的股東方， 則進入制式化模板盡調(diào)程序， 盡調(diào)內(nèi)容一般包括公司基本信息、 股權(quán)結(jié)構(gòu)、 近三年財務(wù)經(jīng)營狀況、 資產(chǎn)狀況（土地、 房產(chǎn)、 設(shè)備、 技術(shù)、 債權(quán)等）、 資信狀況、 或有負債、 法律訴訟及行政處罰、 高級管理人員信用及遵紀守法等情況。

這種制式化的盡調(diào)模式， 優(yōu)勢在于可以大概率幫助缺乏投資并購經(jīng)驗的團隊提升并購能力并迅速進入工作狀態(tài)， 避免主觀判斷不足或人為漏項的發(fā)生。但同時也存在一定的缺陷， 例如：

（1）制式化盡調(diào)側(cè)重可量化、 可視化的內(nèi)容， 如經(jīng)營業(yè)績、 財務(wù)報表、 證明文件等， 但卻忽略了股東方真實存在的價值觀和管理理念的洞察。而且國有企業(yè)由于人員編制有限、 專業(yè)力量不足等原因， 開展盡調(diào)工作往往采取委托第三方機構(gòu)的方式進行。“甩手掌柜”因為并未直接參加盡調(diào)， 所以缺乏對被盡調(diào)單位的直觀了解和感受， 尤其在對關(guān)鍵人員進行訪談時， 本可有效把握對方的團隊狀態(tài)、 企業(yè)文化、 價值觀傾向和管理理念導(dǎo)向， 但因投資方自身的“臨陣缺位”， 第三方機構(gòu)亦無法準確評估兩方之間的差別或選擇并不在意這類信息的捕獲， 而這恰恰為合資公司的日后運營埋下了隱患。

（2）制式化盡調(diào)側(cè)重既定范圍和清單的內(nèi)容， 例如： 在盡調(diào)之前已經(jīng)按國有企業(yè)內(nèi)控要求確定的盡調(diào)范圍和清單項目， 但卻忽略了隨著盡調(diào)發(fā)現(xiàn)的異常現(xiàn)象， 需要開展的補充或延伸盡調(diào)， 以及對已經(jīng)基本定稿的盡調(diào)報告進行動態(tài)更新。第三方機構(gòu)一經(jīng)離場， 盡調(diào)報告一經(jīng)出具， 后期則較難結(jié)合外圍信息進行補充更新。至少在實踐中， 出于項目進度的考慮、 外圍干擾因素的考慮等， 這種動態(tài)更新的主觀意識相對薄弱。例如： 當發(fā)現(xiàn)被盡調(diào)單位存在他方實際控制或隱性關(guān)聯(lián)關(guān)系且可能對我方合資合作構(gòu)成影響的情況下， 需對他方實控人或關(guān)聯(lián)方進行延伸盡調(diào)， 有針對性地制訂補充盡調(diào)范圍和內(nèi)容， 以便真實全面地掌握被盡調(diào)對象的情況。

2. 目標項目盡調(diào)

對于通過股權(quán)并購方式開展的合資合作， 除對股東方盡調(diào)外， 更需要結(jié)合出資方式， 對擬收購目標項目及非貨幣出資資產(chǎn)開展盡職調(diào)查。原則上， 這類盡調(diào)的范圍應(yīng)是較為全面的， 涵蓋市場、 財務(wù)、 稅務(wù)、 法律、 安全、 技術(shù)、 工藝等多個方面。其中， 為防范公司治理風險， 應(yīng)重點關(guān)注的內(nèi)容主要包括原有出資協(xié)議及章程約定、 公司治理實際運營狀況、 關(guān)聯(lián)交易情況、 出資資產(chǎn)情況、 地方政府配套政策等方面。

（1）原有出資協(xié)議及章程約定。應(yīng)側(cè)重分析目標項目設(shè)立時的出資協(xié)議及章程中對公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、 治理結(jié)構(gòu)及治理機制的安排。此等方面與并購后合資公司法人治理能否有序運轉(zhuǎn)密切相關(guān)。例如： 股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性條件或相關(guān)連帶承諾， 需要通過預(yù)設(shè)解除路徑和法律文本規(guī)避轉(zhuǎn)讓合法性的問題； 原公司章程約定的治理結(jié)構(gòu)及治理機制需要隨著新股東的加入而調(diào)整， 尤其是與國有股東加入存在明顯不合理的地方， 如權(quán)力分配、 制度規(guī)范、 安全標準、 股利分配等方面， 明顯有違國資監(jiān)管規(guī)定， 以及目標項目原有且依舊存續(xù)的股東方權(quán)利， 如某類事項決策的參與權(quán)、 一票否決權(quán)、 董監(jiān)高人員委派權(quán)等， 對后期公司治理控制力構(gòu)成障礙， 也需通過預(yù)設(shè)方案在日后商務(wù)談判中進行解決。

（2）公司治理實際運營狀況。應(yīng)側(cè)重公司章程約定情況與實際運作情況的對比分析。在實踐中并不是所有企業(yè)的公司治理都是嚴謹有序的， 也不乏存在嚴重出入的情況， 而往往出入越大的項目， 目標項目的潛在風險越大， 需要收購方給予高度警覺并設(shè)法調(diào)整或增加并購前風險兜底保障。

（3）關(guān)聯(lián)交易情況。應(yīng)側(cè)重對目標項目與原股東方及原股東方所屬其他公司之間， 存在相互擔保、 資金占用、 商品或服務(wù)交易、 資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)交易等關(guān)聯(lián)交易行為的調(diào)查分析。這類交易的商業(yè)合理性、 價格公允性、 交易規(guī)模所占比重、 交易頻率高低等情況， 能直觀反映擬收購目標項目的實質(zhì)控制情況， 會對未來合資公司法人治理結(jié)構(gòu)安排構(gòu)成較大影響。對于能夠接觸或償還的經(jīng)濟行為， 需在投資并購交易協(xié)議中予以明確； 對于已經(jīng)既成事實的交割行為， 需對交易公允性、 合理性可能連帶的潛在風險予以轉(zhuǎn)移或進行兜底處理。

（4）出資資產(chǎn)情況。涉及股東方非貨幣資產(chǎn)出資方式的項目， 需要重點就出資資產(chǎn)開展財務(wù)、 法律、 安全等盡職調(diào)查工作。與出資資產(chǎn)相關(guān)的風險（如出資資產(chǎn)項下相關(guān)合同、 資質(zhì)證照、 權(quán)屬證明變更進度及安全整改進度等）要在交易協(xié)議中予以考慮， 必要的時候需與交易價格支付進度掛鉤， 以確保風險解除期限得到有效管控。此外， 需對出資資產(chǎn)進行審計評估， 通過審計確認與出資資產(chǎn)相關(guān)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或合同義務(wù)， 通過選擇合格的評估機構(gòu)采取科學、 合理的評估方法， 對出資資產(chǎn)定價進行評估備案認定， 防止出資資產(chǎn)作價不實引發(fā)國有資產(chǎn)流失風險。

（5）地方政府配套政策。因企業(yè)所從事行業(yè)不同， 各級地方政府一般會出臺相關(guān)配套支持政策， 對引進產(chǎn)業(yè)予以扶持， 但同時也會提出相關(guān)要求和約束條件， 以確保產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向穩(wěn)定、 可控。這些配套政策中， 不乏有對公司組建、 股東方義務(wù)及延續(xù)、 股權(quán)結(jié)構(gòu)變更、 特殊“金股”股東權(quán)利安排等方面進行特別約定和限制的內(nèi)容。尤其是涉及公用事業(yè)、 民生保障、 能源供給、 ?；飞a(chǎn)等方面的相關(guān)產(chǎn)業(yè)， 各級地方政府會通過特許經(jīng)營、 部門規(guī)章、 產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策等方式和手段， 對產(chǎn)業(yè)內(nèi)的相關(guān)企業(yè)進行規(guī)范。這就要求盡調(diào)團隊格外重視相關(guān)配套政策、 文件、 規(guī)范等資料的獲取和分析， 籌劃符合政府要求的治理結(jié)構(gòu)和治理機制。

（二）公司章程設(shè)置

按照投資并購工作程序， 前期各個維度盡職調(diào)查完成后， 基于盡調(diào)發(fā)現(xiàn)相關(guān)內(nèi)容， 需要整理出問題清單， 并有針對性地對投資并購項目具體實施方案進行研究， 將盡調(diào)發(fā)現(xiàn)問題的解決措施融入并購方案， 據(jù)此制訂交易路徑， 并最終體現(xiàn)在交易協(xié)議和公司章程設(shè)置上， 形成閉環(huán)管理。

在實踐中， 與法人治理風險較為密切的注意事項， 主要包括治理結(jié)構(gòu)與治理機制、 僵局處理機制、 退出機制等方面。

1. 治理結(jié)構(gòu)與治理機制

盡管國務(wù)院國資委組織推進《國企改革三年行動方案（2020-2022年）》中對國有企業(yè)持股有明確要求， 要求按照“宜獨則獨、 宜控則控、 宜參則參”的原則進行， 但無論控參， 在常規(guī)情況下， 合資公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置、 董監(jiān)高人員委派、 議事規(guī)則設(shè)置三方面， 要與投資方控參股意愿保持一致， 即常說的公司治理結(jié)構(gòu)要與治理機制保持一致。但在實踐中， 大量存在因缺乏對公司治理一般性規(guī)則的準確把握， 導(dǎo)致不一致情況的發(fā)生， 甚至引發(fā)股東糾紛， 從而危及合資公司管控。

（1）控股投資

關(guān)于控股股東的定義， 《公司法》第216條對控股股東進行了界定， 重點將控股的內(nèi)涵指向了持股比例和重大影響兩層含義， 且特別強調(diào)在股權(quán)比例不足50%的情況下， 重大影響能力對于控股目的的實現(xiàn)更為實質(zhì)。從國有企業(yè)控股則控權(quán)并主導(dǎo)經(jīng)營、 合并財務(wù)報表的基本要求出發(fā)， 《企業(yè)會計準則第33號——合并財務(wù)報表》第二章合并范圍的相關(guān)規(guī)定則更為具體， 將投資方需控制的相關(guān)活動進行了細化， 要求控股方應(yīng)擁有過半數(shù)表決權(quán)， 并能做到單方行使， 從而保障控股股東在股東會、 董事會議事規(guī)則上， 對正常經(jīng)營活動具有實質(zhì)控制力， 以維護控股意愿的一致性。在實踐中， 在多家股東持有股權(quán)， 國有企業(yè)難以獲得51%及以上股比情況下， 常規(guī)做法是國有企業(yè)通過與某一方小股東簽署《一致行動協(xié)議》獲得表決權(quán)實質(zhì)控制力。為了維護這種權(quán)力的持續(xù)性， 則要求一致行動方對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時， 該等轉(zhuǎn)讓需以受讓方同意承繼一致行動義務(wù)并重新簽署協(xié)議作為前提條件。這種一致行動性應(yīng)以其他幾方股東之間不存在相互控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系為前提， 且一致行動方與國有控股股東在經(jīng)營理念和價值觀方面應(yīng)相互認同， 否則對于這種一致行動， 長期看將存在較大不確定性。

（2）參股投資

2023年6月， 國務(wù)院國資委印發(fā)《關(guān)于<國有企業(yè)參股管理暫行辦法>的通知》， 要求達到一定持股比例的參股投資應(yīng)當享有提名董事的權(quán)利。通過合資合作協(xié)議及公司章程合理約定股東權(quán)利義務(wù)， 要明確審計監(jiān)督、 特殊事項否決權(quán)、 信息披露及股權(quán)退出等重要事項， 并積極參與重要事項決策， 充分表達國有股東意見， 防止管理失控。從這些規(guī)定可以看出， 國務(wù)院國資委開始加強對國有企業(yè)參股行為的監(jiān)管。該暫行辦法中指出的重點事項， 應(yīng)成為國有企業(yè)設(shè)置公司章程議事規(guī)則的重要關(guān)注內(nèi)容。雖然辦法中未對參股比例給出具體規(guī)定或指導(dǎo)意見， 但從上述事項的參與程度上看， 如需獲得一票否決權(quán)， 相應(yīng)參股比例不應(yīng)過低， 否則存在較大談判難度。

此外， 對于國有企業(yè)參股股東而言， 充分行使知情權(quán)應(yīng)是行使股東權(quán)利并監(jiān)督合資公司經(jīng)營的基本保障和重要前提， 在擬訂公司章程時應(yīng)重點考慮知情權(quán)的具體行使方式和程序， 包括但不限于在公司章程中明確， 將查閱復(fù)制會計賬簿、 原始憑證、 復(fù)制合資公司資產(chǎn)證照、 復(fù)制重大業(yè)務(wù)合同等在內(nèi)的與合資公司實際經(jīng)營密切相關(guān)的資料， 列為股東可以行使的知情權(quán)。

2.僵局處理機制

所謂僵局， 就是指股東及管理者之間存在矛盾或發(fā)生利益沖突， 致使合資公司日常經(jīng)營管理無法有序進行， 合資公司“三會”無法有效召集， 擬決策事項無法形成有效決議， 公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難， 甚至處于癱瘓狀態(tài)， 嚴重影響公司正常經(jīng)營的， 視為發(fā)生僵局。

那么， 公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難， 包含哪些情形呢？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》， 對公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的情形進行了列舉， 包括持續(xù)兩年以上無法召開股東會或不能做出有效決議， 公司經(jīng)營已發(fā)生嚴重困難等情形。如上述情形出現(xiàn)， 我國《公司法》為股東提供了解散之訴的救濟路徑， 但在實際工作中， 司法解散只是權(quán)宜之計， 并非最好的選擇。由于公司內(nèi)部的嚴重沖突， 通常不可能由股東或董事組成清算組， 還需法院主導(dǎo)進行司法清算。這種形式公正、 程序公正的辦法， 效率較為低下， 容易導(dǎo)致公司的生存機遇消耗殆盡， 公司資產(chǎn)嚴重貶值， 給利益相關(guān)者造成較大損失。

在實踐中， 合資各方可在合資合同、 公司章程中細化公司僵局的處理方式， 高效、 友好地解決公司僵局， 促使公司繼續(xù)存續(xù)和運營。具體而言， 一般可先以協(xié)商、 調(diào)解為主， 例如： 股東協(xié)商討論、 股東各方的高級管理層協(xié)商討論、 提交共同上級單位協(xié)商解決等， 如窮盡上述方式仍無法在一定期限內(nèi)解決僵局的， 各方可以約定依法處理或明確反對一方可選擇退出并有權(quán)要求支持一方按照公允價格收購股權(quán)。

3.退出機制安排

近幾年， 國有企業(yè)開始在公司章程設(shè)置階段重視股權(quán)退出機制的相關(guān)安排， 尤其對于參股股權(quán)投資行為要求更為具體。新頒布的《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》針對低效無效參股股權(quán)退出， 明確了原則， 給出了退出方式建議。新方法要求除戰(zhàn)略性持有或培育期的參股股權(quán)外， 國有企業(yè)應(yīng)當退出5年以上未分紅、 發(fā)生長期虧損、 未能持續(xù)經(jīng)營的參股投資項目， 要合理選擇股權(quán)轉(zhuǎn)讓、 股權(quán)置換、 清算注銷等方式， 清理退出低效無效參股股權(quán)。從這些規(guī)定中可以感受到， 國家將國有參股股權(quán)退出機制與長期績效、 發(fā)展定位、 知情權(quán)或參與權(quán)的執(zhí)行情況相聯(lián)系， 提醒國有企業(yè)管理人員要從這些維度思考退出機制的設(shè)置。從股權(quán)退出實際效果來看， 清算注銷是合資公司長期虧損， 失去“造血”能力， 資金周轉(zhuǎn)面臨困境， 股東各方均對合資公司扭虧盤活失去信心的結(jié)果， 在此過程中因存在債權(quán)債務(wù)清理、 資產(chǎn)變現(xiàn)、 合同終結(jié)等工作， 涉及利益主體較多， 操作難度較大， 相對損失也較大。為進一步保障和簡化退出行為、 減少退出損失， 在實踐中， 因國有企業(yè)作為參股股東， 日常經(jīng)營管理以他方控股股東為主， 國有參股股東可以考慮將退出行為與控股股東戰(zhàn)略退出、 經(jīng)營績效長期未達預(yù)期、 經(jīng)營理念或方針長期存在分歧等情形相聯(lián)系， 采取與控股股東隨售或要求控股股東收購等方式， 建立國有參股股權(quán)退出通道。當然， 這也從另一個側(cè)面提醒國有企業(yè)管理人員， 在投資并購之初優(yōu)選、 慎選合資合作伙伴的重要性， 設(shè)立初衷可在很大程度上決定投資成效。

四、 結(jié)束語

國有企業(yè)全面提升公司治理能力是一項系統(tǒng)性工程， 除了投資并購環(huán)節(jié)需要加強防控以外， 在項目落地后的日常管理階段， 也應(yīng)科學合理的配好配齊董監(jiān)高干部隊伍， 做好股東關(guān)系溝通與協(xié)調(diào)， 充分調(diào)動和發(fā)揮各方優(yōu)勢， 共同促進合資合作戰(zhàn)略目標順利達成。

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