周光權(quán)

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

面對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法》（簡(jiǎn)稱《刑法》）不斷增設(shè)輕罪的現(xiàn)實(shí)情況，最近十余年的立法和司法實(shí)踐在治理理念方面進(jìn)行了調(diào)整。但是，目前的輕罪治理策略，即對(duì)輕罪的罪犯原則上適用3年以下有期徒刑、拘役的短期自由刑的做法是否合適，還需要結(jié)合刑罰的基本理念、國(guó)外對(duì)輕罪的社會(huì)治理經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行認(rèn)真檢討。在此基礎(chǔ)上，及時(shí)對(duì)中國(guó)輕罪的基本治理策略進(jìn)行重大的、根本性調(diào)整。

一、中國(guó)已經(jīng)進(jìn)入輕罪時(shí)代

1997年全面修訂刑法之后，全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)懲罰犯罪、保護(hù)人民和維護(hù)正常社會(huì)秩序的需要，先后通過(guò)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（1998）和11個(gè)修正案。目前，《刑法修正案（十二）》正在審議中，預(yù)計(jì)在2023年12月底通過(guò)。

中國(guó)最近十余年的刑法立法深受寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的影響，在做減法的同時(shí)也做加法。對(duì)此，有必要提及《刑法修正案（八）》（2011）《刑法修正案（九）》（2015）《刑法修正案（十一）》（2020）和《刑法修正案（十二）》。2011年2月25日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《刑法修正案（八）》，共50條，主要內(nèi)容是取消13個(gè)罪名的死刑①這13個(gè)罪名分別是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪。；增加規(guī)定坦白制度，完善刑罰執(zhí)行制度等；同時(shí)增加規(guī)定危險(xiǎn)駕駛罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等犯罪；修改完善生產(chǎn)、銷售假藥罪等規(guī)定。2015年8月29日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《刑法修正案（九）》，共52條，主要致力于解決以下問題：進(jìn)一步削減9個(gè)罪名的死刑②這9個(gè)罪名分別是：走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。；維護(hù)公共安全，加大對(duì)恐怖主義、極端主義犯罪的懲治力度，增設(shè)與此相關(guān)的若干新罪；維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全，完善懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定；進(jìn)一步完善反腐敗的制度規(guī)定，加大對(duì)腐敗犯罪的懲處力度；維護(hù)社會(huì)誠(chéng)信，懲治失信、背信行為，如增加規(guī)定組織考試作弊罪、虛假訴訟罪等犯罪。2020年12月26日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《刑法修正案（十一）》，共48條，主要內(nèi)容大致包括七大方面：未成年人刑事責(zé)任年齡的下調(diào)，以及對(duì)已滿14周歲不滿16周歲未成年人遭受負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵時(shí)的特殊保護(hù)；關(guān)于維護(hù)民眾安全感的刑法制度的修改（如增設(shè)高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪等犯罪）；關(guān)于金融犯罪處罰標(biāo)準(zhǔn)的修改；關(guān)于民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的保護(hù)；大幅度修改侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，降低入罪門檻，提高其法定刑；強(qiáng)化野生動(dòng)物保護(hù)、遺傳資源管控等公共衛(wèi)生方面的刑事立法，以及對(duì)其他方面（如襲警罪）的增加、修改?！缎谭ㄐ拚福ㄊ烦苏{(diào)整行賄類犯罪的法定刑之外，為懲治民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部腐敗，修改了非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價(jià)折股、出售公司資產(chǎn)罪，使之能夠發(fā)揮保護(hù)民營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的功能，等于實(shí)質(zhì)上增設(shè) 3 個(gè)新罪。

對(duì)上述4個(gè)刑法修正案略作觀察，不難發(fā)現(xiàn)最近十多年來(lái)中國(guó)刑法立法具有以下鮮明特色：大幅度拓寬處罰領(lǐng)域；增設(shè)大量危害公共安全、破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，這些犯罪大多數(shù)都是輕罪，其中的典型代表是危險(xiǎn)駕駛罪、代替考試罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪等；在一定程度上轉(zhuǎn)變了法益觀；增加新的處罰手段，剛?cè)嵯酀?jì)；賦予刑法參與社會(huì)治理的新機(jī)能。當(dāng)然，上述立法也一定會(huì)引發(fā)學(xué)界一定程度的質(zhì)疑[1]123。

綜觀上述新增輕罪的立法，總體上法定刑都不太重，立法對(duì)刑罰的設(shè)置做到了盡可能輕緩化，刑罰對(duì)于被告人權(quán)益的限制和剝奪，唯有在與其罪行相對(duì)應(yīng)且合乎防止犯罪目的所需的最小限度內(nèi)，才有可能符合法治要求。因此，反對(duì)重刑配置應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代刑法立法的題中之義[2]47。中國(guó)近年來(lái)的立法也非常注意落實(shí)這一點(diǎn)。對(duì)此，波斯納法官指出，立法問題涉及錯(cuò)綜復(fù)雜的相互關(guān)系，與整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)的互動(dòng)性特別強(qiáng)。如果立法大幅增加對(duì)特定犯罪的最高刑，該類犯罪也許會(huì)下降。但是，一個(gè)未預(yù)期且不可避免的副產(chǎn)品就是另一類關(guān)聯(lián)的犯罪也許會(huì)上升，因?yàn)閷?shí)施關(guān)聯(lián)犯罪所受的懲罰更輕，成本更低。犯罪的成本之一是預(yù)期的懲罰，對(duì)甲罪的處罰如果加重，行為人就可能用實(shí)施乙罪來(lái)置換[3]70。今后中國(guó)增設(shè)輕罪的立法，也應(yīng)當(dāng)注意盡可能配置輕刑。

與立法上盡量對(duì)輕罪配置輕刑的取向大體一致，中國(guó)司法機(jī)關(guān)也較好地貫徹了罪刑相適應(yīng)原則，盡量不適用重刑。最近十余年來(lái)，中國(guó)各級(jí)法院判處的重罪案件（刑期在3年以上）持續(xù)走低，犯罪結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)輕罪化趨勢(shì)。最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)刑事審判工作情況的報(bào)告》（2019年10月23日）指出，中國(guó)刑事案件中判處3年以下刑罰的比例為81.6%。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度情況的報(bào)告》（2020年10月15日）公布的數(shù)據(jù)顯示，檢察機(jī)關(guān)受理審查起訴刑事犯罪從1999年82.4萬(wàn)人增加到2019年 220萬(wàn)人，其刑事犯罪結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生重大變化，起訴嚴(yán)重暴力犯罪從16.2萬(wàn)人降至 6 萬(wàn)人，起訴的輕罪案件占比則從54.4%上升至83.2%。最近 3 年“全國(guó)兩會(huì)”的最高人民法院、最高人民檢察院工作報(bào)告，都對(duì)輕罪的現(xiàn)狀及處罰措施進(jìn)行了分析。這些都說(shuō)明，隨著國(guó)家治理體系和治理能力的科學(xué)建構(gòu)，以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，暴力程度很高的犯罪近年來(lái)大幅度下降，中國(guó)無(wú)可爭(zhēng)議地進(jìn)入了“輕罪時(shí)代”，由此呼喚社會(huì)治理方式的轉(zhuǎn)型。

二、輕罪時(shí)代短期自由刑之爭(zhēng)的重新激活

2023年“全國(guó)兩會(huì)”的最高人民法院工作報(bào)告中提及“重罪重罰、輕罪輕罰”，最高人民檢察院工作報(bào)告中也強(qiáng)調(diào)“運(yùn)用大數(shù)據(jù)有效監(jiān)管，輕罪不‘關(guān)’也能管住”，這些都涉及短期自由刑的處刑問題。所謂的短期自由刑，是指短期剝奪罪犯人身自由的刑罰方法。對(duì)于“短期”的界定，學(xué)界雖然存在6個(gè)月說(shuō)、1年說(shuō)、3年說(shuō)、5年說(shuō)等各種主張[4]86，但考慮到中國(guó)刑法分則各罪中的處罰措施總體偏重的立法設(shè)計(jì)，根據(jù)中國(guó)的立法及實(shí)踐，宜將中國(guó)的短期自由刑界定為3年以下自由刑（包括3年以下有期徒刑和拘役）。

20世紀(jì)80年代，中國(guó)學(xué)界圍繞短期自由刑的爭(zhēng)議曾相當(dāng)激烈，并由此產(chǎn)生兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張廢除短期自由刑。主要理由是，第一，短期自由刑由于刑期短、嚴(yán)厲性弱，對(duì)罪犯所起的威懾效果并不明顯，無(wú)法真正起到預(yù)防犯罪的效果；第二，短期自由刑沒有足夠的時(shí)間去關(guān)注罪犯的教育改造問題，尤其是在很多案件中被告人已經(jīng)先行羈押了較長(zhǎng)時(shí)間，判決宣告短期自由刑后可能在很短時(shí)間內(nèi)就釋放了，行刑機(jī)關(guān)很難充分了解各個(gè)罪犯的特點(diǎn)，并進(jìn)行深入的、有針對(duì)性的教育改造；第三，由于短期自由刑的執(zhí)行場(chǎng)所設(shè)施不齊備，不排除各類罪犯混合關(guān)押的可能性，短期自由刑的受刑者容易在監(jiān)獄中感染惡習(xí)，不同罪犯之間相互交流犯罪經(jīng)驗(yàn)和犯罪技術(shù)，強(qiáng)化犯罪意識(shí)，從而增大罪犯的人身危險(xiǎn)性，不利于防止他們?cè)俅畏缸铮坏谒?，短期自由刑的受刑者大多?shù)是初犯或者輕微罪犯，尚有一定的羞恥心，容易改過(guò)自新，一旦關(guān)押會(huì)較大地打擊他們的自尊心，而且入獄必然丟失工作，這不僅會(huì)使得罪犯對(duì)未來(lái)生活產(chǎn)生后顧之憂，還給罪犯的家庭生活帶來(lái)重大的不利影響，容易使得罪犯產(chǎn)生自暴自棄的心理，在獲釋后難以重返社會(huì)；第五，短期自由刑需要社會(huì)較大的支出，該類罪犯過(guò)多也會(huì)給行刑機(jī)關(guān)帶來(lái)管理上的壓力，教育改造效果也會(huì)相應(yīng)受影響?？傊?，否定短期自由刑的主張基本認(rèn)為短期自由刑存在諸多弊端，難以對(duì)罪犯起到教育、矯正作用，應(yīng)當(dāng)予以廢除。

另一種觀點(diǎn)則主張保留短期自由刑。一方面，短期自由刑本身具有不可忽視的諸多優(yōu)點(diǎn)。例如，它可以適用于輕微犯罪，這類犯罪在司法實(shí)務(wù)中畢竟是大量存在的，如果廢除短期自由刑，要么會(huì)放縱輕微犯罪，要么會(huì)對(duì)罪犯加重刑罰，這些都有違罪刑相適應(yīng)原則，而且容易帶來(lái)不好的社會(huì)效果。另一方面，針對(duì)短期自由刑的一些批評(píng)也難以成立。例如，短期自由刑的嚴(yán)厲性雖然比長(zhǎng)期自由刑弱，但至少比財(cái)產(chǎn)刑的嚴(yán)厲性強(qiáng)，當(dāng)然能夠起到一定的威懾效果。此外，針對(duì)短期自由刑可能造成各類罪犯之間交叉“感染”的問題，這與行刑機(jī)關(guān)的科學(xué)管理方式有關(guān)，而這方面明顯可以予以改善。不能因?yàn)槎唐谧杂尚處?lái)巨大成本支出，就認(rèn)為該種刑罰不合理，這是兩個(gè)不同層面的問題。正是因?yàn)榭紤]到這些，很多學(xué)者雖然也承認(rèn)短期自由刑存在不少弊端，但仍然認(rèn)為其對(duì)于輕微犯罪的適用具有不可替代性[5]9。張明楷指出：“最近的短期自由刑論，在朝著積極評(píng)價(jià)短期自由刑的方向發(fā)展，而且，從現(xiàn)實(shí)上看、從歷史事實(shí)來(lái)看，全面廢除短期自由刑，在刑事政策上是不可能的、非現(xiàn)實(shí)的。故現(xiàn)在的任務(wù)在于，既利用短期自由刑的優(yōu)點(diǎn)，又克服短期自由刑的缺點(diǎn)，對(duì)短期自由刑采取現(xiàn)代的活用方法?！盵6]83在此意義上，與其說(shuō)學(xué)者們贊同保留短期自由刑，不如說(shuō)思考的是如何限制使用短期自由刑。

無(wú)論是廢除說(shuō)還是保留說(shuō)，背后都體現(xiàn)出同樣的問題意識(shí)，即短期自由刑確實(shí)存在很多弊端，在基本治理策略上亟待調(diào)整。但上述探討在二三十年前并未在立法和司法上引起足夠重視，短期自由刑之爭(zhēng)也在后來(lái)歸于平靜，這背后有其根本原因：一是當(dāng)時(shí)整體的刑法結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)的是厲而不嚴(yán)，這一結(jié)構(gòu)特征決定了短期自由刑之爭(zhēng)難以給出明確答案。儲(chǔ)槐植教授曾啟發(fā)性地指出，刑法結(jié)構(gòu)根據(jù)犯罪圈大小與刑罰量輕重有四種組合配置，即四種刑法結(jié)構(gòu)：不嚴(yán)不厲、又嚴(yán)又厲、嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)。中國(guó)當(dāng)時(shí)的刑法結(jié)構(gòu)基本上是厲而不嚴(yán)，這有其歷史原因與現(xiàn)實(shí)原因。刑法結(jié)構(gòu)改革的最佳選擇是嚴(yán)而不厲，多數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家和法治程度較高的國(guó)家大體上屬于嚴(yán)而不厲的結(jié)構(gòu)類型[7]54。厲而不嚴(yán)的結(jié)構(gòu)特征使得短期自由刑的問題并沒有那么突出，相關(guān)的爭(zhēng)議自然沒有得到足夠重視。二是晚近二三十年來(lái)，解釋論已然成為主流的研究范式，這也造就了中國(guó)刑法解釋論的“黃金時(shí)代”，立法論相較而言處于“休眠”狀態(tài)，在此種背景下短期自由刑之爭(zhēng)難以引起廣泛關(guān)注。三是輕罪案件之前還沒有迅速增加，其數(shù)量還未累積到成為一個(gè)值得立法者和司法者都充分重視的問題。但近年來(lái)，刑事立法呈現(xiàn)活躍化的態(tài)勢(shì)，體現(xiàn)五方面的鮮明特點(diǎn)：一是拓寬處罰領(lǐng)域；二是在一定程度上轉(zhuǎn)變法益觀；三是增加新的處罰手段；四是賦予刑法新的機(jī)能；五是時(shí)常面臨新的難題。刑法規(guī)制社會(huì)生活的深度、廣度和強(qiáng)度都有大幅度拓展、擴(kuò)張，不僅“管得寬”，而且“管得嚴(yán)”[8]24?？梢哉f(shuō)，輕罪增設(shè)已經(jīng)成為當(dāng)下的立法趨勢(shì)。在此前提下，實(shí)務(wù)中會(huì)有越來(lái)越多的輕罪案件面臨短期自由刑如何處刑的問題，并且這一問題只會(huì)日益突出。以往很多未竟的爭(zhēng)論由于被置于新的背景下，而成為學(xué)界不得不直面并且需充分重視的課題，沉寂已久的短期自由刑之爭(zhēng)在輕罪時(shí)代被重新激活。

三、大量適用短期自由刑治理輕罪的比較法考察與反思

近年來(lái)，中國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于刑法立法的討論，大多集中在刑法修正案新增的輕罪是否可能導(dǎo)致刑法象征性、處罰前置化等范疇，對(duì)于輕罪刑罰適用的諸多問題尚未深入討論。結(jié)合犯罪統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，中國(guó)法院對(duì)輕罪罪犯仍然大量適用監(jiān)禁刑，對(duì)于被宣告3年以下有期徒刑的罪犯，實(shí)際執(zhí)行刑罰的比例極高，緩刑適用率畸低。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，有學(xué)者對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布的2011—2021年間醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的裁判文書進(jìn)行分層抽樣，從中選取100萬(wàn)份裁判文書為樣本進(jìn)行分析。統(tǒng)計(jì)分析顯示，雖然對(duì)于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪適用3個(gè)月以下拘役的占七成以上，偏向于輕刑，但是整體上實(shí)刑率偏高[9]20。換言之，對(duì)罪犯大量適用短期自由刑，這是目前輕罪刑罰適用的主要特色。然而，這與量刑輕緩化的目標(biāo)有很大距離，也沒有充分關(guān)注短期自由刑的弊端。中國(guó)刑法僅對(duì)極其少數(shù)的犯罪，如危險(xiǎn)駕駛罪、代替考試罪等未規(guī)定有期徒刑，除此之外，其他480余個(gè)犯罪都規(guī)定有期徒刑。可以說(shuō)，自由刑是刑罰的主體。但是，大量適用3年以下短期自由刑的弊端是顯而易見的。對(duì)此，國(guó)外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蛱峁┯幸鎱⒖肌?/p>

德國(guó)學(xué)界很早就認(rèn)識(shí)到短期自由刑的弊端，認(rèn)為“自由刑的刑罰痛苦，在于幾乎完全剝奪了犯人的活動(dòng)自由和自決權(quán)，在于改變了犯人至今所熟悉的生活和工作環(huán)境，在于阻斷了犯人與外界的聯(lián)系等。這些刑罰痛苦自然而然地作用于犯人，而無(wú)須本來(lái)意義上的‘執(zhí)行’”[10]347。從刑事政策的角度來(lái)看，短期自由刑的詬病由來(lái)已久，德國(guó)官方立法草案甚至建議廢除之。立法者雖然未走出這一步，但仍嘗試在實(shí)踐中對(duì)短期自由刑的適用作出嚴(yán)格的限制。根據(jù)《德國(guó)刑法典》第38條第2款的規(guī)定，1個(gè)月以下的自由刑被完全廢除；根據(jù)該法第47條第1款的規(guī)定，判處短期自由刑屬于例外情況，法院根據(jù)犯罪和行為人人格具有的特殊情況，認(rèn)為只有判處自由刑才能影響行為人和維護(hù)法律秩序時(shí)，始可判處6個(gè)月以下的自由刑?！兜聡?guó)刑法典》賦予法官相當(dāng)大的刑罰裁量權(quán)，比如犯?jìng)卧熳铮畹吞幜P5歐元，情節(jié)嚴(yán)重的最高可判處10年監(jiān)禁刑，這也使得短期自由刑的適用得到嚴(yán)格控制。德國(guó)的刑事政策追求通過(guò)限制自由刑的適用范圍和以不同的替代制裁來(lái)取代自由刑，其刑法典的現(xiàn)代刑事政策構(gòu)想也是基于這樣的認(rèn)識(shí)，即具有所有消極結(jié)果的刑罰執(zhí)行，對(duì)行為人的自我價(jià)值感和重返自由社會(huì)的行為人的社會(huì)形象，均起不到促進(jìn)作用。由此可得出結(jié)論，特殊預(yù)防和再犯預(yù)防最好通過(guò)避免執(zhí)行短期自由刑、使用非監(jiān)禁制裁（如罰金刑或緩刑交付考驗(yàn)）等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)[11]1014。

從德國(guó)的司法實(shí)踐情況來(lái)看，“判處重刑的比例較低。無(wú)期徒刑很少見，而且可以假釋。整體看來(lái)，在判定有罪的被告人中，只有5%的人會(huì)被處以監(jiān)禁刑。還有12%的人被處以緩刑，其他人則被處以罰金。目前，德國(guó)社會(huì)似乎并未將犯罪和刑事司法視為亟須解決的問題”[12]324。2013年，德國(guó)警察受理590萬(wàn)起犯罪案件，“查明”54.5%的案件，其中暴力犯罪不超過(guò)2.5%，絕大部分是盜竊案件，占犯罪總數(shù)一半以上。檢察官受理460萬(wàn)起案件，但是，只將其中的10%起訴移交法庭，其余90%的案件做分流處理?？傮w來(lái)看，2013年檢察機(jī)關(guān)決定不起訴的案件約為77%，只有不到10%即不到50萬(wàn)件進(jìn)入遞交書面起訴書、請(qǐng)求法院審理的“常規(guī)”程序。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，法院判處有罪的被告人，去監(jiān)獄服刑的可能性很小，2013年判處有罪的被告人當(dāng)中，70%的監(jiān)禁刑是以緩刑方式執(zhí)行的，只有5%的被告人最終進(jìn)了監(jiān)獄?？梢哉f(shuō)，在德國(guó)刑事司法實(shí)踐中，實(shí)際執(zhí)行監(jiān)禁刑仍是例外而非常規(guī)制裁手段[12]333-339。

最近二十余年，德國(guó)刑事司法非常穩(wěn)定，全球范圍內(nèi)發(fā)生的巨大變化似乎沒有對(duì)德國(guó)的司法實(shí)踐產(chǎn)生重大影響，刑事立案數(shù)持續(xù)走低，司法系統(tǒng)依然保持相對(duì)寬松的刑事政策，在起訴環(huán)節(jié)就駁回了絕大多數(shù)案件，在所有被認(rèn)定有罪的人當(dāng)中，只有極少部分人被處以監(jiān)禁刑。在裁量刑罰時(shí)，法官當(dāng)然要以刑法典規(guī)定的刑罰幅度為參考，但是，因?yàn)樾塘P幅度很大，法官有非常大的自由裁量權(quán)。在很多案件中，法官可以判處罰金，也可以判處為期不等的監(jiān)禁刑。德國(guó)量刑大部分屬于罰金刑和以緩刑方式執(zhí)行的監(jiān)禁刑，在監(jiān)獄服刑是例外而不是原則，刑法將大量犯罪輕刑化處理。若要指出這些年德國(guó)刑事司法實(shí)踐的變化，或許有一個(gè)不明顯的趨勢(shì)，即更多案件免予刑事處罰，量刑寬大處理幅度更大，隨著犯罪率逐漸降低，檢察官和法官也更追求穩(wěn)定的、帶有司法節(jié)制意味的、審慎的刑事司法程序[12]345。到目前為止，德國(guó)的檢察制度和司法實(shí)踐抵擋住了懲罰主義這一國(guó)際趨勢(shì)，德國(guó)議會(huì)對(duì)有關(guān)擴(kuò)大刑罰犯罪圈的呼吁持保守態(tài)度，總的來(lái)說(shuō)德國(guó)刑事司法體系以穩(wěn)定和相對(duì)自由為特征，缺乏能動(dòng)主義，尤其在量刑方面很可能是由于官僚主義的惰性，而不是有意為之的政策使然，但無(wú)論動(dòng)機(jī)如何，從現(xiàn)狀看，其量刑取向無(wú)疑是正確的。

日本學(xué)界同樣認(rèn)為，短期自由刑作為輕罪的刑罰，在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中產(chǎn)生的弊端過(guò)大，需要反思[13]71。日本的受刑人數(shù)自1995年以來(lái)一直呈增加趨勢(shì)，這導(dǎo)致近年來(lái)監(jiān)獄一直苦于收容過(guò)剩的狀態(tài)，對(duì)該問題的解決，雖然可以通過(guò)在必要的范圍內(nèi)增設(shè)監(jiān)獄的辦法來(lái)解決，但這需要支出包括增加職員在內(nèi)的龐大成本，還會(huì)帶來(lái)罪犯“交叉感染”的風(fēng)險(xiǎn)以及復(fù)歸社會(huì)的困難。日本學(xué)界普遍認(rèn)為，對(duì)收容過(guò)剩問題的解決應(yīng)該向盡量避免在監(jiān)獄內(nèi)受刑的方向推進(jìn)，其中一個(gè)方案是運(yùn)用自由刑之外的刑罰或者處遇方式來(lái)代替自由刑[14]48-49。從日本自由刑的科刑狀況來(lái)看，相對(duì)短期的自由刑正在減少。有學(xué)者對(duì)裁判所作出的一審判決進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)無(wú)論是哪種罪行，在“六個(gè)月以下”的層次中，案例數(shù)量都呈現(xiàn)出下降趨勢(shì)，而除了部分罪行之外，在“六個(gè)月以上（未滿一年）”的層次中，案例數(shù)量也持續(xù)減少。從量刑實(shí)務(wù)來(lái)看，可以明確1年以下的短期自由刑之適用正在減少，這種減少與單處罰金刑具有密切的關(guān)系[15]50。

即便為了一般預(yù)防，認(rèn)為有必要判處短期自由刑，日本主流見解也是希望通過(guò)適用罰金刑或宣告緩刑來(lái)避免實(shí)際執(zhí)行監(jiān)禁刑[16]615。而且，在司法過(guò)程中強(qiáng)調(diào)“非刑罰性處理”制度，讓相當(dāng)數(shù)量的犯罪嫌疑人或被告人能夠從刑事訴訟中解脫出來(lái)。具體而言，在警察階段，相當(dāng)多的微罪案件沒有移送檢察機(jī)關(guān)而被排除在刑事程序之外；在檢察階段，基于起訴便宜主義而采取暫緩起訴等方式；在裁判所階段，采取宣告緩刑等方式[17]468-470。日本法務(wù)省綜合研究所公布的2023年《犯罪白皮書》顯示，2022年全年日本總共有60萬(wàn)余件刑事案件，檢舉件數(shù)25萬(wàn)余件，其中，以微罪處分被處理的人員有4萬(wàn)余人，占全體檢舉人員的比例為28.1%。2022年檢察機(jī)關(guān)新受理人員總數(shù)為74萬(wàn)余人，其中，正式起訴的占9.3%，簡(jiǎn)易命令的占21.3%，暫緩起訴的占56.4%，其他不起訴的占8%，少年移送至家庭裁判所的占5.2%。2022年裁判所確定裁判的總?cè)藬?shù)為20萬(wàn)余人，其中，判處有期懲役的61.9%被同時(shí)宣告緩刑，判處有期禁錮的98.1%被同時(shí)宣告緩刑，真正判處實(shí)刑的只占總?cè)藬?shù)的7.4%①日本法務(wù)省法務(wù)綜合研究所2023年《犯罪白皮書》。。由此可見，被實(shí)際關(guān)押在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行短期自由刑的人數(shù)極其有限。

上述分析表明，德國(guó)、日本以及其他很多國(guó)家都為盡量避免短期自由刑的弊端付出了很大努力，對(duì)短期自由刑盡量不適用，盡可能尋找其他替代措施，從觀念上將短期自由刑視為不得已的最后手段，只有根據(jù)犯罪情節(jié)和犯罪人的人格，認(rèn)為判處短期自由刑對(duì)于犯罪人的影響作用及對(duì)于維護(hù)法律秩序確不可少時(shí)，才予以適用。也就是說(shuō)，判處短期自由刑是極其例外的情況，確保慎重使用。各國(guó)替代短期自由刑的主要措施有：首先，適用“換刑處分”。即在符合條件的情況下，對(duì)于可能被判處短期自由刑的罪犯易科罰金，從而減少短期自由刑的適用。其次，適用“半自由刑”的執(zhí)行方式。這種刑罰執(zhí)行措施與剝奪自由有關(guān)，但又不是傳統(tǒng)的、完整定義的剝奪自由刑。具體包括：周末監(jiān)禁（罪犯平時(shí)參加工作，周末到監(jiān)獄服刑）、半監(jiān)禁（即罪犯白天參加工作，晚上到監(jiān)獄服刑）、業(yè)余監(jiān)禁（即允許罪犯正常參加工作，但周末和晚上回到監(jiān)獄服刑）、獄外服刑（即對(duì)于涉及酒精、藥物服用的罪犯，允許其在監(jiān)獄外實(shí)施保護(hù)觀察等社區(qū)矯正措施，矯正期滿視為服刑完畢）[18]362[19]699。

輕罪時(shí)代對(duì)罪犯大量適用短期自由刑，并不能很好地實(shí)現(xiàn)刑罰目的。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者斯蒂芬·E.巴坎曾正確地指出，犯罪率的下降并不總是隨著監(jiān)禁數(shù)量的激增，從國(guó)家的層面上來(lái)看，在懲罰的嚴(yán)重程度（比如監(jiān)禁時(shí)間長(zhǎng)度）和犯罪率之間，只存在一種微弱的、不穩(wěn)定的相關(guān)關(guān)系；對(duì)于刑罰嚴(yán)厲程度的認(rèn)知，或者感知的確定性，幾乎不能阻止犯罪[20]609。立法活躍化的時(shí)代，輕罪案件只會(huì)有增無(wú)減，改革短期自由刑以解決新的犯罪問題才是今后應(yīng)該走的道路。

四、中國(guó)輕罪治理策略的調(diào)整：大量宣告緩刑或單處罰金刑

必須承認(rèn)，短期自由刑也有其實(shí)際效果。雖然長(zhǎng)年累月地承受著刑事政策學(xué)家的反對(duì)，但是，其在實(shí)踐中的適用仍然維持相當(dāng)?shù)臄?shù)量。更何況對(duì)于交通肇事、危險(xiǎn)駕駛等罪犯適用短期自由刑有一定的意義。更重要的是，在實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)這一點(diǎn)上，確保對(duì)輕的犯罪科處輕的刑罰被認(rèn)為具有必要性，也符合報(bào)應(yīng)刑的基本理念。此外，作為替代措施的財(cái)產(chǎn)刑尤其是罰金刑，對(duì)有錢人缺乏刑罰威懾力，還有無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰公平的疑問。這樣說(shuō)來(lái)，保留一定比例的短期自由刑適用量，對(duì)于維護(hù)法律的公正性和嚴(yán)肅性，對(duì)受刑人予以平等待遇有其價(jià)值，各國(guó)對(duì)于這種刑罰具有很大的依賴性也就在情理之中。既然短期自由刑有意義，實(shí)際上其適用也不可避免，那么，我們就不能輕易說(shuō)要全面廢除短期自由刑，而只能對(duì)其實(shí)際運(yùn)行進(jìn)行一定程度的限制和改良，以實(shí)現(xiàn)更為積極的刑罰效果①贊成這種觀點(diǎn)學(xué)者為數(shù)不少，比較有代表性的是馬克昌教授。[21]859。

這樣說(shuō)來(lái)，對(duì)于短期自由刑的務(wù)實(shí)態(tài)度就是：在一定程度上認(rèn)可其正當(dāng)性，但由于其存在諸多弊端，同時(shí)借鑒國(guó)外并不依靠短期自由刑就能夠?qū)崿F(xiàn)成功的社會(huì)治理這一點(diǎn)，未來(lái)中國(guó)還是應(yīng)當(dāng)大幅度減少短期自由刑的適用?；谶@種考慮，輕罪治理的策略應(yīng)逐步調(diào)整為：對(duì)于大量輕罪，可以在檢察環(huán)節(jié)由檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理；對(duì)于進(jìn)入審判環(huán)節(jié)的案件，盡可能判處3年以下有期徒刑，同時(shí)宣告緩刑；除此之外，可以通過(guò)單處罰金、免予刑事處罰來(lái)處理，從而大幅度減少對(duì)罪犯的監(jiān)禁。如此改革，有很多合理之處。

首先，符合刑罰的一般理念。犯罪是違反規(guī)范進(jìn)而侵害法益的行為，刑罰的目的是避免未來(lái)再發(fā)生違反規(guī)范，進(jìn)而侵害法益的情形。基于這種犯罪和刑罰理念，國(guó)家對(duì)輕罪的處罰，是通過(guò)量刑展望性地、積極地抑止犯罪，以恢復(fù)公眾對(duì)于規(guī)范的信心，維護(hù)規(guī)范的效力，進(jìn)而全面保護(hù)法益。同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)積極一般預(yù)防目的之下的妥當(dāng)處罰，應(yīng)當(dāng)由責(zé)任刑確定處罰上限，考慮回顧性的處罰，以展示社會(huì)正義；同時(shí)將這種回顧性的非難傳達(dá)給行為人（特別預(yù)防）[22]1157。而輕罪的責(zé)任刑本來(lái)就不應(yīng)該很高，通過(guò)判處輕刑就能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)正義，因此，在對(duì)輕罪的被告人判處刑罰時(shí)，就需要同時(shí)顧及特別預(yù)防問題，要給予被告人及時(shí)回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)。而對(duì)被告人適用短期自由刑，對(duì)于其重新回歸社會(huì)設(shè)置了很大阻礙，且增加了再犯風(fēng)險(xiǎn)②對(duì)于罪犯的刑期長(zhǎng)短和再犯罪之間的關(guān)聯(lián)性，在理論上一直存在爭(zhēng)議。但是，艾布拉姆斯明確指出：“刑期長(zhǎng)度對(duì)再犯罪有不同的影響，即被判處零0～2個(gè)月刑期的犯罪人事實(shí)上比緩刑犯（Probationers）更容易再犯罪?！边@一結(jié)論非常值得我們關(guān)注。[23]85。

其次，能夠滿足罪刑相適應(yīng)原則的要求。罪刑相適應(yīng)原則是具有憲法位階的刑法基本原則，其與憲法上比例原則的要求相契合，即運(yùn)用刑罰的合法性在于對(duì)一般預(yù)防的追求。在此過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵循犯罪人再教育原則以及針對(duì)有責(zé)性侵害的法益保護(hù)、比例性、補(bǔ)充性原則所提出的各項(xiàng)限制[24]83。按照上述要求，對(duì)于輕罪的量刑需要優(yōu)先考慮犯罪過(guò)程中出現(xiàn)的，與違法的分量有關(guān)聯(lián)的意義上影響責(zé)任刑從而決定刑罰上限的情節(jié)。被告人的刑期一定有一個(gè)“天花板”，不可以往上無(wú)限累加，該情節(jié)能夠發(fā)揮量刑約束功能，滿足責(zé)任主義的要求。因此，對(duì)于被告人違法行為對(duì)應(yīng)的刑期是3年以下有期徒刑的，只能在責(zé)任刑之下考慮基準(zhǔn)刑，不應(yīng)當(dāng)考慮“頂格判刑”的邏輯。此外，對(duì)于“犯罪人的個(gè)別性情節(jié)”，不能作為可以突破責(zé)任刑上限的因素來(lái)考慮，既然是犯罪人的個(gè)別化的情節(jié)，就應(yīng)該是量刑時(shí)需要例外考慮的，而不是決定刑罰的一般性因素，其只能夠在刑罰上限范圍內(nèi)上下調(diào)節(jié)由“犯罪的過(guò)程性情節(jié)”所推導(dǎo)出來(lái)的責(zé)任刑，從而對(duì)最終的宣告刑給予一定程度的影響。因此，與輕罪的客觀危害性、被告人的人身危險(xiǎn)性相匹配，對(duì)其判處比目前的做法更輕的刑期是合理的。

再次，不會(huì)放縱犯罪。有些輕罪具有從重處罰情節(jié)，包括：（1）累犯；（2）犯罪手段殘忍、犯罪情節(jié)惡劣；（3）犯罪對(duì)象為未成年人等。除去這些情形，對(duì)大量輕罪處刑較輕的，也不會(huì)放縱犯罪，由于面向的是輕罪，刑罰效果本身就能影響行為人和維護(hù)法律秩序，各國(guó)經(jīng)驗(yàn)也表明不存在所謂放縱犯罪的擔(dān)憂。同時(shí)，大量輕罪的罪犯還有很多從輕處罰情節(jié)，包括：（1）犯罪未遂；（2）歸案后如實(shí)供述罪行；（3）被害方存在一定過(guò)錯(cuò)；（4）被告人竭盡全力退贓退賠，被害人的損失得到彌補(bǔ)，能夠原諒被告人的行為；（5）被告人的行為期待可能性較低。如此等等，不一而足。

最后，考慮中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。隨著老齡社會(huì)的到來(lái)，老年人犯罪增加，對(duì)他們不宜處罰過(guò)重，以此體現(xiàn)人性關(guān)懷；未成年人因?yàn)樾闹遣唤∪?，?duì)他們的犯罪，更多要進(jìn)行教育和挽救，本來(lái)就需要從輕、減輕處罰。因此，對(duì)于“一老一小”的處罰都應(yīng)該很輕。從檢察官的角度來(lái)講，對(duì)老年人犯罪、未成年人犯罪不起訴率應(yīng)該增加，法院判刑應(yīng)當(dāng)輕緩。至于處于中間年齡層的人群的某些傳統(tǒng)型犯罪，可能在未來(lái)會(huì)進(jìn)一步減少，比如，隨著微信支付等支付方式的改變，盜竊、搶劫案件會(huì)有所減少，詐騙案件會(huì)有所增加，但重罪會(huì)大量減少，處罰力度原本就應(yīng)該降下來(lái)。從矯正措施和刑罰制度來(lái)講，需要更加重視貧富差距擴(kuò)大問題，進(jìn)一步改進(jìn)社會(huì)保障、財(cái)富分配制度，有時(shí)候用刑罰強(qiáng)勢(shì)遏制某些犯罪現(xiàn)象可能效果并不太好。犯罪的動(dòng)向、犯罪人的生活意識(shí)和價(jià)值觀，都需要結(jié)合科學(xué)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)予以分析。例如，對(duì)中年人犯罪而言，短期自由刑的適用會(huì)給他們貼標(biāo)簽，這個(gè)階層的罪犯上有老、下有小，短期自由刑不僅很難達(dá)到教育和改造的效果，而且還會(huì)形成罪犯之間的“交叉感染”，以及給他們重返社會(huì)造成障礙。因此，在當(dāng)下中國(guó)，不能無(wú)視短期自由刑所造成的后遺癥以及其他弊端[25]289-293。同時(shí)，還有一個(gè)社會(huì)現(xiàn)實(shí)特別需要考慮，中國(guó)目前還沒有前科消滅制度。長(zhǎng)期以來(lái)，我們對(duì)如何做好犯罪記錄工作很重視，但沒有建構(gòu)前科消滅制度。但是，中國(guó)法院每年處理的刑事案件當(dāng)中，接近于85%的罪犯被判處3年以下有期徒刑，那么，每年新增的輕罪罪犯將近100萬(wàn)。這一問題也必須在輕罪治理策略的調(diào)整中加以考慮。

要實(shí)現(xiàn)處罰輕緩化轉(zhuǎn)向，法官不能因?yàn)槭玛P(guān)量刑的協(xié)議是雙方當(dāng)事人達(dá)成的，就負(fù)有批準(zhǔn)或者照單全收的義務(wù)。法官對(duì)于短期自由刑的量刑建議，可以選擇接受、拒絕或者適度調(diào)整。法官如果拒絕量刑建議，可以在征求被告人和辯護(hù)人意見之后，認(rèn)可被告人、辯護(hù)人的量刑建議異議從而要求檢察官進(jìn)行調(diào)整，在檢察官不進(jìn)行調(diào)整的場(chǎng)合，法官可以直接作出裁判，并且在判決中盡量減少短期自由刑的直接適用，而根據(jù)案件情況和現(xiàn)代輕罪治理理念尋找替代措施。

總體而言，中國(guó)輕罪治理策略有必要作出調(diào)整。在未來(lái)，對(duì)于罪犯的死刑可以幾乎不判處，無(wú)期徒刑盡量少適用，3年以下有期徒刑的實(shí)刑基本也不判處，只對(duì)15%的罪犯適用3年以上15年以下的監(jiān)禁刑，轉(zhuǎn)而對(duì)85%以上的罪犯宣告緩刑，或者單處罰金刑，從而實(shí)現(xiàn)處罰的輕緩化，確保嚴(yán)密法網(wǎng)和處罰輕緩?fù)酵七M(jìn)，實(shí)現(xiàn)刑法的“嚴(yán)而不厲”。必須看到，以往人們關(guān)于“刑之無(wú)刑”的討論，并非毫無(wú)意義。短期自由刑之爭(zhēng)在輕罪時(shí)代被重新激活，尋找輕罪治理可行的策略，這無(wú)疑是一種值得肯定的前瞻性思考。