李東陽(yáng)

（中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

中國(guó)立法關(guān)于董事是否向第三人承擔(dān)責(zé)任問(wèn)題經(jīng)歷了從完全否定到例外承認(rèn)的變化過(guò)程。受傳統(tǒng)法人機(jī)關(guān)說(shuō)的影響，1993年《中華人民共和國(guó)公司法》（簡(jiǎn)稱《公司法》）秉持由法人對(duì)其機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中造成他人的損害承擔(dān)責(zé)任，法人承擔(dān)民事責(zé)任后可以向有過(guò)錯(cuò)的機(jī)關(guān)追償?shù)淖龇ā?005年《公司法》修訂時(shí)，考慮到世界范圍內(nèi)只有少數(shù)幾個(gè)國(guó)家或地區(qū)在制定法上規(guī)定董事對(duì)于第三人的責(zé)任制度，立法機(jī)構(gòu)為慎重起見(jiàn)放棄引入相關(guān)規(guī)則[1]59-67。近些年，董事因不當(dāng)行為侵害第三人利益的事件頻繁發(fā)生，要求追究董事民事責(zé)任的呼聲愈發(fā)強(qiáng)烈。最高人民法院突破傳統(tǒng)法人機(jī)關(guān)不對(duì)第三人直接承擔(dān)責(zé)任的禁區(qū)，頒布若干特殊規(guī)則：股份有限公司董事妨礙清算時(shí)的賠償責(zé)任；董事在股東增資時(shí)未履行忠實(shí)和勤勉義務(wù)時(shí)相應(yīng)的責(zé)任；董事協(xié)助股東抽逃出資時(shí)的連帶責(zé)任?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福返?90條規(guī)定董事對(duì)于第三人的一般責(zé)任制度，有效彌補(bǔ)法律中董事責(zé)任追究機(jī)制失效與第三人保護(hù)措施的不足，具有重大理論及實(shí)踐意義。但圍繞董事對(duì)于第三人責(zé)任規(guī)則仍存在三個(gè)爭(zhēng)議亟待澄清：（1）董事對(duì)第三人責(zé)任的法理。在法人機(jī)關(guān)理論下，成員執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中的人格被隱藏，行為產(chǎn)生的后果均應(yīng)由法人承擔(dān)。第190條要求董事向第三人負(fù)責(zé)背后的法理基礎(chǔ)不明確。（2）董事對(duì)第三人責(zé)任的性質(zhì)。中國(guó)學(xué)界關(guān)于董事對(duì)第三人責(zé)任性質(zhì)存在特別侵權(quán)責(zé)任說(shuō)與特別法定責(zé)任說(shuō)兩種觀點(diǎn)[2]28-29，第190條采用何種請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。（3）董事對(duì)于第三人責(zé)任的要件。傳統(tǒng)責(zé)任成立需要滿足不法行為、損害、過(guò)錯(cuò)與因果關(guān)系等條件。第190條規(guī)定的董事責(zé)任是否在成立要件以及其基本法律內(nèi)涵方面存在特殊。

一、董事對(duì)第三人責(zé)任法理

理論界反對(duì)董事對(duì)于第三人損失負(fù)有責(zé)任的主要理由：其一，違反法人機(jī)關(guān)理論。法人機(jī)關(guān)猶如人的口鼻四肢，即便實(shí)際侵害第三人的利益，也應(yīng)由法人本身承擔(dān)責(zé)任，而無(wú)尋求其機(jī)關(guān)救濟(jì)的道理[3]5-6。其二，董事不對(duì)第三人負(fù)有注意義務(wù)。董事受公司所托從事經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，不對(duì)第三人負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)。由于董事與第三人之間不存在直接的法律關(guān)系，第三人遭遇損失后只能向公司請(qǐng)求損害賠償[4]154。其三，造成董事權(quán)責(zé)的失衡。董事執(zhí)行職務(wù)是為公司謀取利益，應(yīng)當(dāng)由獲益者承擔(dān)導(dǎo)致的全部后果。要求行為人就不當(dāng)履職承擔(dān)責(zé)任顯然違反權(quán)利與義務(wù)相對(duì)等的規(guī)則。其四，公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)更充足?，F(xiàn)實(shí)中公司往往擁有豐富的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，綜合賠償能力更高，迫使賠償能力羸弱的董事個(gè)人向第三人承擔(dān)責(zé)任的意義不大。歷史上，否認(rèn)董事責(zé)任的觀點(diǎn)在早期扮演過(guò)重要角色，但在商事實(shí)踐已經(jīng)發(fā)生改變的當(dāng)下，依然反對(duì)董事對(duì)第三人擔(dān)責(zé)有刻舟求劍的嫌疑。

（一）平衡董事控制力與責(zé)任

以往股東作為公司所有者，自身直接參與經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程?，F(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)對(duì)技術(shù)、營(yíng)銷、經(jīng)驗(yàn)、技能等知識(shí)的需求①特別是資本市場(chǎng)內(nèi)的中小投資者搭便車現(xiàn)象的出現(xiàn)，使得股東失去對(duì)于公司的控制權(quán)。[5]8，使得公司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)發(fā)生轉(zhuǎn)變，董事逐漸取代股東成為公司業(yè)務(wù)的實(shí)際負(fù)責(zé)人，對(duì)于公司的控制權(quán)也獲得增強(qiáng)。作為法人機(jī)關(guān)成員，董事可以通過(guò)決議的形式將自身的思想與活動(dòng)上升為公司的意思與行為，履職過(guò)程中能夠?qū)?、股東、債權(quán)人、雇員、消費(fèi)者以及社區(qū)利益產(chǎn)生深刻影響。傳統(tǒng)上，嚴(yán)格的資本制度構(gòu)成債權(quán)人利益保護(hù)的重要屏障，但在鼓勵(lì)民間投資活動(dòng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展浪潮的席卷下，2013年，立法機(jī)關(guān)對(duì)中國(guó)公司資本制度進(jìn)行重大變革，廢除施行多年的最低注冊(cè)資本與驗(yàn)資制度，將部分實(shí)繳制改為完全認(rèn)繳制，不對(duì)股東或發(fā)起人首次繳納數(shù)額以及繳納期限進(jìn)行限制[6]162-163。在現(xiàn)行公司法下，資本制度對(duì)于中小合同債權(quán)人與侵權(quán)受害人利益保護(hù)的重要性受到削弱，相反，債權(quán)人更加依賴董事善意行使對(duì)于公司的控制權(quán)，妥善管理公司資本的流入與流出[7]53-58，如向已屆出資期限股東追繳出資，在確保公司擁有償付能力情況下展開分紅，公司減資時(shí)及時(shí)履行通知或公示程序等[8]161-162。鑒于董事在公司治理結(jié)構(gòu)中處于執(zhí)牛耳的法律地位，如果其行為之前明知將由公司承擔(dān)一切法律后果，會(huì)極大弱化責(zé)任機(jī)制對(duì)于行為人的威懾效力，從而可能誘發(fā)嚴(yán)重的濫權(quán)行為，危及第三人的合法權(quán)益。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對(duì)等原理，應(yīng)當(dāng)為董事施加與控制力水平相適應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）董事履職謀取私利具備可歸責(zé)性

董事作為受托人在履職活動(dòng)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)為公司利益最大化目標(biāo)服務(wù)。在現(xiàn)實(shí)中其可能利用公司職位獲取私益的同時(shí)間接造成第三人利益受損。第一種情況是董事可能違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，收受賄賂或?qū)⒔灰讉蚪饟?jù)為己有，篡奪公司商業(yè)機(jī)會(huì)，從事自我交易或與公司展開同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，為自身提供擔(dān)?；蚪栀J等。第二種情況是董事可能違反對(duì)公司的勤勉義務(wù)，在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中未達(dá)到受托人的一般標(biāo)準(zhǔn)，失誤造成公司利益損失。第三種情況是董事具有股東身份，或者享有股權(quán)激勵(lì)措施可能誘使其通過(guò)侵害他人權(quán)利而使公司獲益。第四種情況是董事可能受到控股股東或?qū)嶋H控制人的支配，成為雙控人從事侵害第三人利益不法行為的幫兇。董事存在利用履職的便利為自身的利益服務(wù)，還造成第三人權(quán)益受損的，按照受益人理論要求由董事承擔(dān)相應(yīng)的個(gè)人責(zé)任具有合理性。不但可以將保護(hù)無(wú)辜受害人的法律價(jià)值置于豁免董事履職行為責(zé)任的立法目標(biāo)之前，尤其在公司無(wú)資力履行賠償義務(wù)的情況下，能夠?yàn)榈谌嗽鎏硪坏辣Ｕ?。而且通過(guò)懲罰有過(guò)錯(cuò)的行為，能夠規(guī)范董事職務(wù)活動(dòng)，有助于提高董事的責(zé)任心，預(yù)防謀取私利情況的再次發(fā)生。

（三）法人機(jī)關(guān)理論存在適用局限

中國(guó)商事立法深受民商合一體例的影響，導(dǎo)致學(xué)者對(duì)于公司機(jī)關(guān)特殊性的關(guān)注不足。相比與其他法人組織，公司機(jī)關(guān)擁有廣泛的民事行為能力，可以從事除法律、行政法規(guī)禁止外的其他合法活動(dòng)。高度的自由往往意味著機(jī)關(guān)侵害他人利益的概率顯著提高。法人機(jī)關(guān)理論持法人應(yīng)當(dāng)對(duì)其機(jī)關(guān)行為承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)，有效解決成員外部行為的法律效果歸屬問(wèn)題，但也存在掩蓋行為人與放縱責(zé)任人逃脫應(yīng)有法律制裁的弊端。學(xué)說(shuō)只是解釋社會(huì)現(xiàn)象的一種工具，理論的優(yōu)劣必須著眼于化解問(wèn)題的實(shí)際效果。鑒于法人機(jī)關(guān)說(shuō)無(wú)法滿足公司領(lǐng)域要求董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)實(shí)需求，立法有必要打破傳統(tǒng)觀點(diǎn)的枷鎖，基于特殊的政策變通承認(rèn)法人機(jī)關(guān)對(duì)第三人的賠償責(zé)任[9]6-7。實(shí)踐中，部分采用法人機(jī)關(guān)說(shuō)的大陸法系國(guó)家或地區(qū)在處理董事責(zé)任事項(xiàng)上就采用特殊規(guī)則，即明確承認(rèn)董事?lián)p害第三人利益時(shí)需要單獨(dú)負(fù)有責(zé)任。日本司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，考慮到公司活動(dòng)在很大程度上取決于董事對(duì)商業(yè)事務(wù)的管理，公司法規(guī)定董事在特殊情況下承擔(dān)直接的個(gè)人責(zé)任，為的是保護(hù)第三人利益與加重行為人責(zé)任[10]119。韓國(guó)學(xué)者主張，規(guī)定董事對(duì)第三人的政策性特別責(zé)任是為了督促董事慎重履職、維持公司財(cái)產(chǎn)，以保護(hù)第三人的利益[11]487-488。判斷董事是否需對(duì)第三人損失承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，而不能受制于法人理論的局限。相較于法人代理說(shuō)，法人機(jī)關(guān)說(shuō)承認(rèn)法人擁有區(qū)別于成員的真正實(shí)體與法律人格，契合法人團(tuán)體性與組織性的本質(zhì)特征，更好地解釋了法人能夠獨(dú)立享有權(quán)利、實(shí)施行為與承擔(dān)責(zé)任現(xiàn)象，故法人機(jī)關(guān)說(shuō)應(yīng)當(dāng)成為立法上的首要選擇。只有當(dāng)董事不法行為的效力外溢到第三人時(shí)，再例外地承認(rèn)董事的賠償責(zé)任，可以更好地兼顧法人獨(dú)立活動(dòng)需求與維護(hù)第三人利益功能?！豆痉ㄋ痉ń忉尪返?8、第19和第20條以及《公司法司法解釋三》第13、第14條的相關(guān)規(guī)定，已經(jīng)認(rèn)可第三人能夠向董事主張法律責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)，公司法完全可以例外地承認(rèn)董事負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（四）現(xiàn)有機(jī)制不足以保護(hù)他人利益

民法典中由法人向第三人承擔(dān)損害責(zé)任，隨后再向有過(guò)錯(cuò)機(jī)關(guān)追償?shù)谋Ｗo(hù)措施并未發(fā)揮預(yù)期效力。特別是在缺乏足夠償付能力，無(wú)法完全覆蓋第三人索賠的情況下，公司不愿向董事追償以充實(shí)公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，主要原因：其一，董事自身可能參與到不當(dāng)決策過(guò)程中，或者監(jiān)事未盡到法律或公司章程規(guī)定的監(jiān)督職責(zé)。要求兩者代表公司提起訴訟等同于強(qiáng)迫不法行為人向自身索賠，所以欠缺向董事追償?shù)慕?jīng)濟(jì)動(dòng)力。其二，公司股東不愿向董事進(jìn)行索賠。一是因?yàn)榇蠊蓶|可能獲得不法利益。公司的經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)決定權(quán)歸董事享有，股東要想進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易、抽逃已繳付資本、拒絕履行出資、擅自違法分紅或者為自身提供擔(dān)保等損害他人利益的行為，均需要董事的配合與協(xié)助，自然不會(huì)主動(dòng)追究其責(zé)任。二是因?yàn)橹行」蓶|缺乏追究董事責(zé)任的能力。董事?lián)p害公司利益的行為較為隱秘，中小股東行使知情權(quán)獲取股東會(huì)決議、董事會(huì)決議或財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等相關(guān)文件面臨障礙，并且代表公司向董事提起訴訟還需要提供相應(yīng)擔(dān)保，因此當(dāng)事人多選擇用腳投票，而不會(huì)親自參與公司的治理。三是因?yàn)樗冻杀九c取得收益不匹配。當(dāng)公司陷入償付不能狀態(tài)時(shí)，股東原本在公司內(nèi)的權(quán)益已經(jīng)喪失殆盡，提起派生訴訟將耗費(fèi)人力、時(shí)間與金錢成本，最終即便追償成功，取得的利益優(yōu)先用于清償公司債務(wù)，而不會(huì)作為剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，理性的股東通常不會(huì)選擇為第三人作嫁衣。因此，更有效的措施是讓具備求償動(dòng)力的受害人直接向董事索賠。

二、董事對(duì)第三人承擔(dān)特別法定責(zé)任

中國(guó)學(xué)者關(guān)于董事對(duì)第三人責(zé)任性質(zhì)問(wèn)題存在兩種主流觀點(diǎn)，持特別侵權(quán)責(zé)任說(shuō)的認(rèn)為，董事對(duì)第三人責(zé)任本質(zhì)上應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任，只是考慮到經(jīng)營(yíng)的特殊風(fēng)險(xiǎn)，為避免一般侵權(quán)規(guī)則對(duì)董事施加過(guò)重責(zé)任，因而采用特殊的構(gòu)成要件[12]30-31。持特別法定責(zé)任說(shuō)的主張，實(shí)踐中第三人遭遇的多是由于董事職務(wù)懈怠行為導(dǎo)致的間接損失，性質(zhì)上不可能屬于任何類型的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)視為基于公司法引起的特別責(zé)任[13]116-117。董事作為公司機(jī)關(guān)成員，自身原則上不對(duì)第三人負(fù)有注意義務(wù)，若在董事對(duì)于不法行為欠缺主觀過(guò)錯(cuò)的情況下，要求其對(duì)第三人遭受的損失承擔(dān)責(zé)任，難以使用特別侵權(quán)責(zé)任法理解釋。相反，性質(zhì)上只能屬于立法保護(hù)第三人權(quán)益政策下的特殊產(chǎn)物[14]154-155。特別法定責(zé)任要求董事對(duì)于職務(wù)行為存在懈怠，而不需要對(duì)于損害第三人利益后果具有預(yù)見(jiàn)性，可以很容易地將第三人遭遇的直接與間接損失囊括在內(nèi)，因此將董事責(zé)任性質(zhì)解釋為公司法特別責(zé)任更為合適。

（一）董事對(duì)于職務(wù)行為存在懈怠

特別侵權(quán)責(zé)任說(shuō)與特別法定責(zé)任說(shuō)均認(rèn)可董事的不法行為屬于職務(wù)行為，但對(duì)于董事主觀過(guò)錯(cuò)內(nèi)容上的要求不同。前者需要董事已經(jīng)預(yù)見(jiàn)自己行為將給第三人造成損害，希望或放任其發(fā)生，或者董事稍微注意即可預(yù)見(jiàn)自己行為將侵害第三人利益卻未能預(yù)見(jiàn)，或者董事預(yù)見(jiàn)自己行為將損害第三人利益，但輕信自己能夠避免。而后者僅將董事預(yù)見(jiàn)的對(duì)象局限于公司利益本身，即便未預(yù)見(jiàn)到侵害第三人的權(quán)利，但在客觀上如果造成第三人利益受損的，也需要針對(duì)損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任[15]344。董事履行職務(wù)的過(guò)錯(cuò)并不完全等同于執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中侵害第三人的過(guò)錯(cuò)。實(shí)踐中，一種情況是董事只擁有執(zhí)行職務(wù)的過(guò)錯(cuò)，而不具備侵害第三人利益的過(guò)錯(cuò)。董事作為公司機(jī)關(guān)成員原則上不對(duì)第三人負(fù)擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中對(duì)第三人的過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)視為公司對(duì)第三人的過(guò)錯(cuò)。在董事欠缺過(guò)錯(cuò)要件的前提下，自然無(wú)需就第三人的損失承擔(dān)特別侵權(quán)責(zé)任，第三人只能向公司索賠。但是依據(jù)特別法定責(zé)任規(guī)則，只要董事執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中沒(méi)有充分收集相關(guān)信息，未盡到通常應(yīng)有的合理注意，就需要對(duì)第三人的損失負(fù)賠償責(zé)任，而不管是否預(yù)見(jiàn)第三人利益。另一種情況是董事同時(shí)擁有執(zhí)行職務(wù)與侵害第三人利益的過(guò)錯(cuò)。如果此時(shí)董事的不法行為還滿足其他構(gòu)成要件，則可以成立特別侵權(quán)責(zé)任與特別法定責(zé)任的競(jìng)合，第三人主張任何一種賠償都可以取得相似的法律效果。然而現(xiàn)實(shí)中是否存在董事只有侵害第三人的過(guò)錯(cuò)，而欠缺履行職務(wù)的過(guò)錯(cuò)的情況？董事為恢復(fù)公司的正常經(jīng)營(yíng)，在明顯無(wú)清償能力情況下依然向第三人借貸，最終導(dǎo)致無(wú)法償付第三人的債務(wù)。在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中，董事侵害第三人過(guò)錯(cuò)幾乎都可以被認(rèn)定為在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中存在懈怠。《公司法》第22、第112、第149、第152條與《公司法（修訂草案）》二審稿第179條確定董事行為的最基本要求是符合法律、行政法規(guī)或者公司章程的標(biāo)準(zhǔn)。如果董事執(zhí)行職務(wù)侵害第三人利益或?yàn)E用權(quán)利導(dǎo)致第三人受損的，顯然違反保護(hù)第三人的法律規(guī)則，由此可以推定董事對(duì)于履職行為存在過(guò)錯(cuò)。根據(jù)法人機(jī)關(guān)理論，董事履職過(guò)程中不法行為的最終后果一般由公司承擔(dān)。若公司因董事活動(dòng)而遭受損失的，自然可以認(rèn)為董事對(duì)于執(zhí)行職務(wù)存在懈怠。從短期上看公司似乎因董事的欺詐行為獲利，但從長(zhǎng)期視角審視公司最終仍需要清償對(duì)第三人的債務(wù)。董事通過(guò)不法借貸行為損害公司信用[16]98-99，是構(gòu)成認(rèn)定董事對(duì)于執(zhí)行職務(wù)擁有過(guò)錯(cuò)的關(guān)鍵因素。董事不能一邊從事傷害公司的不法行為，一邊又以為公司利益著想為借口逃避應(yīng)有的法律責(zé)任。在渣打銀行訴巴基斯坦國(guó)家航運(yùn)公司案中，霍夫曼（Hoffmann）法官認(rèn)為任何人都不能通過(guò)說(shuō)“我是代表他人進(jìn)行欺詐的”來(lái)逃避個(gè)人的損害賠償責(zé)任[17]15-16。

（二）第三人遭遇直接或間接損失

特別侵權(quán)責(zé)任說(shuō)與特別法定責(zé)任說(shuō)均認(rèn)為董事應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人的損失負(fù)賠償責(zé)任，但是兩者對(duì)于損失的范疇存在相異的理解。首先，直接損失與間接損失擁有不同的含義。特別侵權(quán)責(zé)任中直接損失指的是受害人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，間接損失指的是受害人因直接損失導(dǎo)致可得利益的喪失。特別法定責(zé)任中直接損失是指董事因職務(wù)懈怠未導(dǎo)致公司受有不利益的情形下，直接造成了第三人遭受損害。間接損失是指董事因職務(wù)懈怠致使公司的償付能力下降，進(jìn)而影響到第三人利益的實(shí)現(xiàn)，在性質(zhì)上屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。特別法定責(zé)任中損失的直接或間接主要是針對(duì)不同主體而言的，并非關(guān)注損失的具體類型。其次，對(duì)于第三人的損失賠償范圍具有差異。特別侵權(quán)責(zé)任中董事通常只賠償?shù)谌说闹苯优c間接損失，因?yàn)樯鲜鰮p失往往是由加害行為所產(chǎn)生，兩者之間的聯(lián)系最為密切。而純粹經(jīng)濟(jì)損失因與加害行為較為遙遠(yuǎn)[18]231，并且不具有可預(yù)見(jiàn)性，要求對(duì)上述損失予以賠償，不但將導(dǎo)致訴訟的泛濫，浪費(fèi)大量寶貴社會(huì)資源，而且致使行為人承擔(dān)過(guò)重責(zé)任，妨礙活動(dòng)的自由[19]375。因而除非法律存在特殊規(guī)定，或者當(dāng)事人之間形成了特殊法律關(guān)系，否則，純粹經(jīng)濟(jì)損失不在責(zé)任人的賠償范圍之內(nèi)。公司法學(xué)界現(xiàn)有觀點(diǎn)也認(rèn)為，董事原則上僅對(duì)公司遭受的直接損害負(fù)責(zé)[12]40-41，而不對(duì)第三人因公司償付能力下降而遭受的間接損害承擔(dān)責(zé)任[20]105-106，第三人原則上僅能向公司求償。在特別法定責(zé)任說(shuō)下，董事既對(duì)因職務(wù)懈怠行為造成第三人的直接損失負(fù)有責(zé)任，也對(duì)第三人因公司償付能力下降遭遇的間接損失承擔(dān)責(zé)任[21]211。特別法定責(zé)任之所以選擇突破傳統(tǒng)的賠償規(guī)則，要求董事承擔(dān)責(zé)任基于以下特殊的立法事由：一方面在于通過(guò)剝奪公司向董事追償?shù)淖灾鳈?quán)，可以加重董事的責(zé)任水平，變相敦促其謹(jǐn)慎履行職務(wù)與維護(hù)第三人的利益。另一方面為了克服現(xiàn)有公司法上間接責(zé)任追究機(jī)制不暢的弊端，避免出現(xiàn)第三人無(wú)法從公司處獲得清償，而有過(guò)錯(cuò)的董事卻能夠免責(zé)的窘境。著名法經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納曾說(shuō)過(guò)，權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人[22]。此時(shí)作為受害者的第三人最有動(dòng)力行使索賠權(quán)維護(hù)自身權(quán)益，法律也應(yīng)當(dāng)為其提供適合的追償工具。日本《公司法》第429條規(guī)定：董事履行職務(wù)有惡意或重大過(guò)失的，承擔(dān)由此對(duì)第三人造成損害的賠償責(zé)任[23]235-236。韓國(guó)《商法》第401條規(guī)定：董事因惡意或者重大過(guò)失有怠于其任務(wù)時(shí)，該董事應(yīng)對(duì)第三者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任[24]89。德國(guó)《股份公司法》第93條第5款規(guī)定：債權(quán)人無(wú)法從公司獲得足額資產(chǎn)清償債權(quán)的，可以主張公司對(duì)董事的賠償請(qǐng)求權(quán)[25]108。法國(guó)《商法典》第L223-22條或第L225-251條規(guī)定：公司董事違反法律法規(guī)、公司章程或者在管理中有過(guò)錯(cuò)的，視相應(yīng)情況對(duì)公司或者對(duì)第三人承擔(dān)個(gè)人或連帶責(zé)任[26]81。

三、第190條董事特別法定責(zé)任構(gòu)成要件

《公司法（修訂草案）》兩審稿關(guān)于董事責(zé)任的規(guī)定經(jīng)歷了從特別侵權(quán)責(zé)任到特別法定責(zé)任的變化①一審稿第190條：董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，因故意或者重大過(guò)失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。二審稿第190條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級(jí)管理人員存在故意或者重大過(guò)失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。。一審稿第190條與《民法典》第1 165條均使用“……因過(guò)錯(cuò)……造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”的用語(yǔ)，表明董事責(zé)任的精神內(nèi)核仍為特別侵權(quán)責(zé)任。二審稿轉(zhuǎn)而采取“董事執(zhí)行職務(wù)存在故意或者重大過(guò)失，給他人造成損害，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的措辭，比較接近采取了特別法定責(zé)任模式的日本與韓國(guó)公司立法。一審稿要求董事?lián)p害行為具有職務(wù)性、主觀上具有侵害第三人利益故意或重大過(guò)失、第三人因過(guò)錯(cuò)行為受到損害等要件[27]99-100。而二審稿將部分責(zé)任成立條件修改為董事對(duì)于履職行為存在主觀上的故意或重大過(guò)失，第三人遭受了直接或間接損失，侵害行為與損失之間存在因果關(guān)系等條件。

（一）侵害行為具備職務(wù)性

董事承擔(dān)特別法定責(zé)任的前提是侵害行為擁有職務(wù)性，具體包含以下三方面的要求：其一，行為人必須擁有董事身份。董事處于現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的中樞地位，是公司一切意思與行為的掌控者與代表人，對(duì)第三人的損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)落實(shí)到董事本身?，F(xiàn)實(shí)中，部分當(dāng)事人雖未被選舉為公司董事但卻行使了董事的職權(quán)，如事實(shí)董事或影子董事等也應(yīng)被納入本條中董事的范疇，而不能僅憑名稱判斷是否具有董事的身份。其二，侵害行為必須是履職行為或者與履職存在密切關(guān)聯(lián)。依據(jù)董事職務(wù)的內(nèi)容，可以分成基本職權(quán)與特殊職權(quán)兩種類型?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福芬环矫婵偫ㄒ?guī)定了董事會(huì)享有公司經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的決策權(quán)，內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)與規(guī)章制度的設(shè)置權(quán)以及高管層人事的任免權(quán)，另一方面還詳細(xì)列舉了列董事諸多具體職權(quán)，如作為公司法定代理人，決定公司對(duì)外提供擔(dān)保事項(xiàng)，檢查股東出資到位情況，提議召開、召集與主持股東會(huì)和董事會(huì)會(huì)議，在一定期限內(nèi)發(fā)行特定數(shù)量股份，決策回購(gòu)部分公司股票，為取得本公司股份的人提供財(cái)務(wù)資助，定奪公司的簡(jiǎn)易合并等。法律還為部分董事規(guī)定了特殊的職責(zé)，如上市公司獨(dú)立董事?lián)碛袑?duì)于重大關(guān)聯(lián)交易、向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所、獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)等事項(xiàng)的決定權(quán)。上市公司審計(jì)委員會(huì)，負(fù)責(zé)聘用或解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、任免財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、披露財(cái)務(wù)信息報(bào)告等事項(xiàng)。其三，職務(wù)行為不必然擁有外部性。傳統(tǒng)職務(wù)侵權(quán)行為要求董事活動(dòng)必須與第三人發(fā)生直接的聯(lián)系，故此類董事通常只能是執(zhí)行董事或作為公司法定代表人的董事，而將大部分形成公司意思，做出重要管理決策的內(nèi)部董事的不當(dāng)履職行為排除在責(zé)任范圍之外。二審稿在條文表述上使用了董事執(zhí)行職務(wù)的措辭而未區(qū)分內(nèi)外部履職行為，意味著即便只是參與董事會(huì)決策的董事也可能因?yàn)閳?zhí)行董事或法定代表人董事的不法行為而承擔(dān)賠償責(zé)任，除非經(jīng)證明董事在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的。此舉顯然有利于為第三人提供更加周密的保護(hù)。

（二）具有故意或重大過(guò)失

行為人侵害他人的事實(shí)發(fā)生以后，除非法律擁有特別的歸責(zé)理由，否則通常只有在具備過(guò)錯(cuò)的情況下才承擔(dān)責(zé)任。針對(duì)董事過(guò)錯(cuò)對(duì)象的問(wèn)題上，二審稿采用“董事執(zhí)行職務(wù)存在故意或重大過(guò)失”的措辭，表明董事的主觀過(guò)錯(cuò)只需針對(duì)履行職務(wù)的行為，而不要求其對(duì)自己行為給第三人造成損害的事項(xiàng)具有實(shí)然或應(yīng)然的預(yù)見(jiàn)性。上述做法契合中國(guó)公司法學(xué)界通說(shuō)觀點(diǎn)，即董事作為公司的受托人，僅對(duì)委托人負(fù)有注意義務(wù)，迫使董事對(duì)第三人負(fù)有注意義務(wù)，可能不恰當(dāng)?shù)臑槎率┘蛹骖櫠喾嚼嬷黧w的義務(wù)，容易造成行為人履職過(guò)程中的無(wú)所適從。但又不至于為第三人設(shè)置高標(biāo)準(zhǔn)的維權(quán)門檻，變相阻止受害人人向存在職務(wù)懈怠的董事展開追償。關(guān)于董事過(guò)錯(cuò)程度的要求上，二審稿將董事主觀標(biāo)準(zhǔn)限定為故意或重大過(guò)失，主要基于以下兩點(diǎn)特殊考量：其一，平衡公平與效率價(jià)值。在紛繁復(fù)雜的社會(huì)中，董事需要迅速處理大量復(fù)雜的公司事務(wù)，在做出商業(yè)判斷時(shí)存在一定程度的疏忽屬于人之常情在所難免[28]309。若要求行為人對(duì)輕過(guò)失下的損失承擔(dān)責(zé)任，不但可能導(dǎo)致董事行動(dòng)時(shí)陷入反復(fù)權(quán)衡的泥沼，降低了決策過(guò)程中的效率，還可能造成董事為避免擔(dān)責(zé)而保守行動(dòng)，進(jìn)而阻礙現(xiàn)代商業(yè)創(chuàng)新精神的發(fā)揮。此時(shí)追求絕對(duì)公平結(jié)果產(chǎn)生的收益可能與阻礙效率造成的損失嚴(yán)重不匹配。其二，免除董事輕過(guò)失下責(zé)任與商業(yè)判斷規(guī)則相符合。法官與董事相比往往不是最優(yōu)秀的商業(yè)決策者，難以判斷董事決策結(jié)果的恰當(dāng)性。因而只要董事決策時(shí)不與公司存在利害關(guān)聯(lián)，在收集充分信息的基礎(chǔ)上，本著善意為公司最佳利益的方式行事的，司法機(jī)關(guān)便不對(duì)董事履職行為合理性進(jìn)行事后審查。針對(duì)董事信息收集程度與主觀善意等元素，法院在判斷時(shí)采用了輕過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)[29]138-139。若第三人能夠證明董事執(zhí)行職務(wù)環(huán)節(jié)中存在主觀上的故意或重大過(guò)失，則商業(yè)判斷規(guī)則不再適用，法院需要對(duì)行為結(jié)果的公平性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，一般能夠成立董事對(duì)于第三人的損害賠償責(zé)任。特別法定責(zé)任下董事需就故意或重大過(guò)失向第三人承擔(dān)責(zé)任，剛好契合了商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)涵。

（三）造成直接或間接損害

當(dāng)董事不當(dāng)行為造成公司償付能力下降間接導(dǎo)致第三人債權(quán)受損時(shí)，受害人可以請(qǐng)求公司承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。但當(dāng)公司已經(jīng)陷入償付不能境地，再要求其承擔(dān)違約責(zé)任的現(xiàn)實(shí)意義不大，第三人更希望能夠向擁有豐富責(zé)任財(cái)產(chǎn)的董事直接索賠。中國(guó)《民法典》第3條規(guī)定，民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，但是學(xué)界通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為債權(quán)不在侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍之內(nèi)，因?yàn)楹笳咄狈?duì)世性，給予與絕對(duì)權(quán)同等程度的保護(hù)可能嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人行為自由的法律價(jià)值。反對(duì)觀點(diǎn)主張債權(quán)雖然不具有對(duì)世性，但是性質(zhì)上仍為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，理應(yīng)在法律的涵射以內(nèi)，間接承認(rèn)了債權(quán)具有可侵害性[30]151-152。傳統(tǒng)上，運(yùn)用第三人侵害債權(quán)規(guī)則需要滿足董事獲悉第三人債權(quán)存在并且希望對(duì)其進(jìn)行積極侵害要件，然而在公司領(lǐng)域，董事主觀上往往只具有履行職務(wù)的過(guò)錯(cuò)而不具備侵害第三人利益的過(guò)錯(cuò)，受害人要想向董事主張第三人侵權(quán)責(zé)任在理論上存在難以逾越的障礙。為保證第三人可以就自身所有損失向董事追償，特別法定責(zé)任有意擴(kuò)大不法行為造成損害后果的類型。二審稿使用了“董事……，給他人造成損害的，……”的表述，與日本與韓國(guó)立法上采用“由此對(duì)第三人造成損害的……”與“……應(yīng)對(duì)……損失承擔(dān)……”的用語(yǔ)含義相同。換言之，只要不法行為和損害結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系，無(wú)論損失為直接亦或間接的，性質(zhì)上為人身、財(cái)產(chǎn)或純粹經(jīng)濟(jì)損失，第三人都可以憑借利益受損的事實(shí)迫使董事承擔(dān)責(zé)任。法律將間接損害納入賠償范圍的主要目的在于增大外部第三人向董事直接索賠的機(jī)會(huì)，防止董事操縱公司借機(jī)逃避應(yīng)負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任。

（四）行為與損害之間因果關(guān)系

因果關(guān)系通過(guò)將受害人的損失歸咎于存在主觀過(guò)錯(cuò)的行為人，進(jìn)而在雙方之間建立了某種賠償責(zé)任聯(lián)系。二審稿在條文表述上應(yīng)用了“給……，應(yīng)……”的措辭，意味著在因果關(guān)系要件上采取了相當(dāng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，即依據(jù)社會(huì)一般人的觀察，可以判斷董事的職務(wù)懈怠行為能夠?qū)е碌谌说膿p害結(jié)果的發(fā)生，則董事就需要負(fù)責(zé)。特別法定責(zé)任下因果關(guān)系具有兩點(diǎn)特殊之處：其一，因果鏈條距離較遠(yuǎn)。由于第三人不利益的范圍包含了直接與間接損失，因此在判斷因果關(guān)系時(shí)，需要注意識(shí)別董事的職務(wù)懈怠行為是否為發(fā)生損害事實(shí)的適當(dāng)條件，特別是要排除其他無(wú)關(guān)原因介入造成的第三人損失。例如：由正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)或國(guó)家政策原因?qū)е鹿鞠萑雰敻恫荒艿木车?。其二，不作為因果關(guān)系特別。在公司中，董事可能因不作為舉動(dòng)侵害第三人利益。理論上，損害發(fā)生的直接原因往往是他人的作為，一般單純的不作為不能成立損害賠償責(zé)任。但是如果不作為維持或加強(qiáng)了因果關(guān)系鏈，最終促成了不利后果的發(fā)生或擴(kuò)大，則行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任[31]142-143。在判斷不作為因果關(guān)系時(shí)，首先需要明確行為人負(fù)擔(dān)作為的義務(wù)[32]64-65，其次衡量當(dāng)事人不作為的原因力以及作為是否能夠避免結(jié)果的發(fā)生。在“斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司與胡秋生等損害公司利益責(zé)任案”中，最高人民法院再審判決認(rèn)為股東開曼斯曼特公司欠繳出資的行為與胡秋生等六名董事消極不作為共同造成損害的發(fā)生、持續(xù)，胡秋生等六名董事未履行向股東催繳出資義務(wù)的行為與深圳斯曼特公司所受損失之間存在法律上的因果關(guān)系，故董事應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任①《斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司與胡某生等損害公司利益責(zé)任糾紛再審案》，最高人民法院﹝2018﹞最高法民再366號(hào)民事判判決書。。上述判決在處理不作為因果關(guān)系上存在值得商榷的地方。學(xué)理上，董事自身不構(gòu)成股東充分出資的保證人，充其量只負(fù)有替公司向股東進(jìn)行催繳的義務(wù)②《公司法》第147條與《公司法司法解釋三》第13條規(guī)定。。雖然股東的瑕疵出資與董事不催繳相結(jié)合共同誘發(fā)了公司利益的損失，但是在股東瑕疵出資的多數(shù)情況下，董事即便履行了催繳義務(wù)，股東也可能并不具備實(shí)際出資的能力。現(xiàn)有證據(jù)并未表明董事在股東認(rèn)繳期限到來(lái)時(shí)可以要求其履行出資義務(wù)時(shí)而怠于履行，也未證實(shí)董事的怠于催繳行為不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了公司的損失范圍[33]111-112，從原因力上分析，董事的怠于催繳行為并未打破了之前的原因鏈，要求董事在股東未出資范圍內(nèi)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，顯然過(guò)分夸大董事履職的作用，為董事施加了過(guò)重的不合理責(zé)任。在股東和董事不具有共謀的前提下，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定董事的職務(wù)懈怠行為與公司的損失之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為股東對(duì)公司損失負(fù)有責(zé)任，而董事不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)足出資的責(zé)任。

四、第190條董事特別法定責(zé)任形式

《公司法（修訂草案）》二審稿在董事責(zé)任形式表述上使用“公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，董事也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”的措辭，可以認(rèn)為草案采用了以公司向第三人承擔(dān)為原則，以董事向第三人承擔(dān)為例外的模式。換言之，只有在董事主觀存在故意或重大過(guò)失的情況下，才需承擔(dān)責(zé)任。在公司責(zé)任與董事責(zé)任的清償順序上，一種理解是董事責(zé)任劣后于公司責(zé)任，董事責(zé)任構(gòu)成公司責(zé)任的補(bǔ)充。另一種理解是公司責(zé)任與董事責(zé)任之間并無(wú)先后順序，兩者構(gòu)成普通的連帶賠償責(zé)任[34]16-17。雖然一律要求董事與公司承擔(dān)普通連帶責(zé)任能夠確保第三人獲得最大程度的償付，但在部分情況下，卻可能導(dǎo)致董事背負(fù)沉重的法律負(fù)擔(dān)，反而不利于現(xiàn)代企業(yè)家冒險(xiǎn)精神的施展。董事責(zé)任與公司責(zé)任背后擁有不同的產(chǎn)生機(jī)理，應(yīng)當(dāng)按照兩者之間的主次關(guān)系，構(gòu)建相對(duì)公平的責(zé)任分擔(dān)機(jī)制。其中董事對(duì)第三人的直接損失承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，而對(duì)間接損失僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

（一）針對(duì)直接損失負(fù)不真正連帶責(zé)任

不真正連帶責(zé)任是指多人就基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付各負(fù)全部履行責(zé)任，并因任意的履行可使全體責(zé)任均歸于消滅的一種制度。董事與公司應(yīng)對(duì)第三人直接損失承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，主要理由：第一，董事與公司對(duì)于第三人的賠償責(zé)任具有不同的發(fā)生原因。董事責(zé)任的成立根據(jù)特別法定責(zé)任規(guī)則，而公司責(zé)任的構(gòu)成憑借一般代理法規(guī)則，即由公司對(duì)法人機(jī)關(guān)的行為承擔(dān)替代法律后果，兩種責(zé)任的產(chǎn)生原因相對(duì)獨(dú)立互不干擾。第二，董事與公司均負(fù)有賠償全部損害的義務(wù)。董事責(zé)任與公司責(zé)任在賠償范圍上完全相同，完全等同于第三人遭受的全部直接損失。第三，董事與公司任意一方的履行均可以使債務(wù)消滅。此時(shí)董事與公司責(zé)任發(fā)生競(jìng)合純屬法律上的偶然[35]16-17，兩者之中任意一方的完全履行都能夠清償全部債務(wù)。在不真正連帶責(zé)任中，如果受害人選擇的是中間責(zé)任人——公司，則該責(zé)任人可以繼續(xù)向最終責(zé)任人董事請(qǐng)求賠償。如果受害人選擇的責(zé)任人為最終責(zé)任人——董事，則該責(zé)任人不能再向其他人請(qǐng)求責(zé)任承擔(dān)[36]58-59。針對(duì)第三人直接損失之所以不區(qū)分董事或公司的主次履行順序，核心原因在于此時(shí)董事不法行為具有強(qiáng)烈的外部性?，F(xiàn)實(shí)中，董事一般以參加董事會(huì)并對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行表決的方式履行職責(zé)，通常不會(huì)在未導(dǎo)致公司利益受損的前提下直接侵害第三人的利益，除非董事作為公司法定代表人，或者受公司委托直接與第三人之間設(shè)立、變更或終止某種法律關(guān)系，或者董事對(duì)于可能直接產(chǎn)生重大外部影響力的決策存在主觀上的故意或重大疏忽。雖然此時(shí)董事可能并不具備直接侵害第三人利益的過(guò)錯(cuò)，但是考慮到其履職行為具備強(qiáng)烈的外部效應(yīng)，要求董事對(duì)于第三人的利益給予重要關(guān)切較為合理，因此，董事與公司負(fù)有無(wú)先后順序的連帶賠償責(zé)任。

（二）針對(duì)間接損失負(fù)補(bǔ)充責(zé)任

補(bǔ)充責(zé)任是區(qū)別于不真正連帶責(zé)任的一種新型責(zé)任形態(tài)①也有學(xué)者認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任屬于不真正連帶責(zé)任的一種。[37]650-651，主要適用于一個(gè)侵權(quán)行為產(chǎn)生了兩個(gè)相重合的賠償請(qǐng)求權(quán)，排在前位義務(wù)人的賠償不足以彌補(bǔ)損害的，可以請(qǐng)求排在后位的義務(wù)人進(jìn)行賠償?shù)那樾蝃38]1-2。理論上，董事對(duì)于第三人間接損失的補(bǔ)充責(zé)任具有順位上與范圍上的雙重限制。一方面，當(dāng)?shù)谌嗽谖聪蚬舅髻r之前，禁止其直接要求董事承擔(dān)全部責(zé)任。因?yàn)閷?dǎo)致第三人損失的直接原因是公司不履行或不全面履行債務(wù)，而董事的職務(wù)懈怠行為只構(gòu)成第三人損失的間接緣由。原本第三人的索賠對(duì)象只關(guān)涉公司，但是法律為保護(hù)第三人利益，防止董事逃避應(yīng)負(fù)的責(zé)任，擴(kuò)大責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍之后，才使得董事對(duì)第三人的間接損失承擔(dān)直接責(zé)任。故董事責(zé)任與公司責(zé)任應(yīng)當(dāng)存在先后與主次上的順序，其中公司構(gòu)成第一順位的義務(wù)人，而董事則處于補(bǔ)充地位。另一方面，第三人能夠向董事索賠的界限不應(yīng)超過(guò)其因職務(wù)懈怠原本向公司承擔(dān)的責(zé)任范圍。質(zhì)言之，董事的責(zé)任范圍不能因賠償對(duì)象的改變而改變，無(wú)論面對(duì)公司還是第三人，理應(yīng)局限于因自身不當(dāng)行為給公司造成的直接損失。實(shí)踐中，只要第三人向公司請(qǐng)求后仍然不能完全清償損失的，便可以就未清償部分繼續(xù)向董事進(jìn)行索賠，但當(dāng)董事已經(jīng)對(duì)公司做出全額賠償后，將不再對(duì)第三人的求償負(fù)有任何責(zé)任，以避免承擔(dān)雙重賠償責(zé)任。

五、結(jié)論

董事是否就侵害第三人利益行為承擔(dān)個(gè)人責(zé)任涉及堅(jiān)守傳統(tǒng)法人機(jī)關(guān)理論與維護(hù)第三人利益現(xiàn)實(shí)需求的沖突。在董事因不當(dāng)行為侵害他人利益的案件中，單純追究公司責(zé)任難以保證第三人獲得充足償付與制裁存在主觀過(guò)錯(cuò)的董事，而且有可能傷害到無(wú)辜的公司、股東、董事與其他第三人利益。完全否認(rèn)第三人對(duì)于董事的直接索賠權(quán)，顯然有違公平正義的立法原則。此次公司法修訂過(guò)程中，適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的變革，立法機(jī)關(guān)積極引入董事對(duì)第三人責(zé)任制度的做法值得肯定。有學(xué)者擔(dān)憂，法律引入董事責(zé)任的同時(shí)不制定配套的限制措施，可能窒息現(xiàn)代公司制度的巨大活力。為此《公司法（修訂草案）》二審稿新增董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，后續(xù)還可以借鑒域外立法例，為董事責(zé)任設(shè)定基于某一收入標(biāo)準(zhǔn)的賠償限額，以便降低董事的履職風(fēng)險(xiǎn)。