秦雪娜

（北京理工大學 法學院，北京 100081）

信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展，大數(shù)據(jù)、智能技術的加持，深刻地改變了人類的行為方式，并有持續(xù)變革社會形態(tài)的巨大空間。借助信息網(wǎng)絡技術，犯罪行為在形態(tài)、方式、影響力等方面，也發(fā)生了重大的改變。這些改變，有些可以通過既有的刑法規(guī)定予以包容性評價，還有相當一部分只能通過立法的方式予以回應。由于信息網(wǎng)絡技術對犯罪行為的影響是急劇深刻而廣泛的，立法的滯后性問題會越發(fā)凸顯。通過能動修法的方式予以積極應對，將成為主流的規(guī)制路徑。中國通過刑法修正案的方式集中增設計算機犯罪、信息網(wǎng)絡犯罪，就是這種能動立法的初階體現(xiàn)。但網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的增設，也帶來了新的問題：在構成要件的設置上，很多新增設的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪只是強調(diào)以網(wǎng)絡數(shù)據(jù)技術為手段，沒有明確的法益指向，從而出現(xiàn)包容性過強、明確性太弱的問題，有違背罪刑法定原則之嫌；在保護法益的定位上，存在以抽象的數(shù)據(jù)法益取代具體的個人法益和集體法益的風險，違背刑法的法益原理；在中國刑法能動立法的發(fā)展趨勢下，在像網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪這樣的專業(yè)性不法類型逐漸增多的社會背景下，單一刑法典的法源模式將不堪重負，也面臨“全而不?！钡默F(xiàn)實問題。既做到對各種新型網(wǎng)絡數(shù)據(jù)不法行為的有效應對，又要秉持罪刑法定原則關于立法明確性的規(guī)訓，同時使刑法的法源結(jié)構合理化，還須重新審視網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪在刑法上該如何立法的問題。

一、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的構成要件之選擇：轉(zhuǎn)向目的型構成要件

根據(jù)是否有明確法益指向，以及構成要件設定方式的不同，刑法中的構成要件類型可分為手段型立法和目的型立法兩種情形。中國刑法中現(xiàn)有的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)相關罪名，手段型立法的現(xiàn)象比較突出，有違背罪刑法定原則的問題，未來應逐步轉(zhuǎn)向法益明確的目的型立法。

（一）手段型構成要件違背罪刑法定原則

有觀點提出，信息與數(shù)據(jù)是一體兩面的關系，數(shù)據(jù)犯罪應當包括信息犯罪在內(nèi)，在此基礎上，將中國刑法中有關數(shù)據(jù)犯罪的罪名分為計算機數(shù)據(jù)犯罪、個人信息犯罪、國家秘密類數(shù)據(jù)犯罪、商業(yè)秘密類數(shù)據(jù)犯罪以及其他數(shù)據(jù)犯罪五大類[1]53。信息也好，數(shù)據(jù)也好，都是以網(wǎng)絡為技術基礎，而《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中確有專門針對網(wǎng)絡技術設立的罪名，與單純的信息犯罪、數(shù)據(jù)犯罪均有所不同。據(jù)此，受信息網(wǎng)絡技術影響而出現(xiàn)的罪名，大體上包括信息犯罪、數(shù)據(jù)犯罪和網(wǎng)絡犯罪，從數(shù)據(jù)犯罪與信息犯罪的包容性出發(fā)，可以統(tǒng)稱為網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪。

信息具有內(nèi)容屬性，狹義的信息類犯罪一般不存在明確性的問題。如侵犯公民個人信息罪，通過對信息主體的限制，明確該罪的法益為個人的隱私和安全。同理，侵犯國家秘密類犯罪的法益，則明顯指向國家安全。侵犯商業(yè)秘密類犯罪，通過對信息內(nèi)容的限制，明確其保護的法益是信息主體的財產(chǎn)利益以及市場競爭秩序。其他與信息相關的罪名，如泄露內(nèi)幕信息罪，故意傳播虛假恐怖信息罪，危險作業(yè)罪中篡改、隱瞞、銷毀直接關系生產(chǎn)安全的數(shù)據(jù)、信息，妨害藥品管理罪中在藥品申請注冊中提供虛假的數(shù)據(jù)等，由于對作為行為對象的信息都有內(nèi)容上的限制，各不法類型保護的法益均比較明確。信息的內(nèi)容屬性，以及內(nèi)容本身比較具體的特點，倒逼刑法上的信息類犯罪能夠基本保持明確性，不會出現(xiàn)明顯與罪刑法定原則相齟齬的問題。

由于數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡的技術框架屬性，數(shù)據(jù)犯罪和網(wǎng)絡犯罪的構成要件容易突破罪刑法定原則的明確性要求。數(shù)據(jù)是包容信息的技術載體，網(wǎng)絡是信息和數(shù)據(jù)賴以存在的技術基礎，所以，網(wǎng)絡和數(shù)據(jù)都有強烈的工具特征，屬于技術框架的范疇，是面向廣泛、抽象而包容的。這就決定了一旦犯罪的構成要件以網(wǎng)絡或數(shù)據(jù)的手段性為核心，即將抽象的對網(wǎng)絡或數(shù)據(jù)的不法使用行為、不法利用行為設定為構成要件類型，就會出現(xiàn)構成要件的包容性過強、明確性太弱的問題，就會出現(xiàn)構成要件找不到法益內(nèi)容的困惑。這種在構成要件的設定上以網(wǎng)絡數(shù)據(jù)技術的工具特征為核心內(nèi)容的立法方式，即手段型立法。以這種立法方式設立的構成要件，極易陷入口袋罪的爭議。

《刑法》在構成要件的設置上采取手段型立法的數(shù)據(jù)相關罪名，最為典型的就是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構成要件，以計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)為對象，處罰的是非法獲取行為。問題是，數(shù)據(jù)本身沒有內(nèi)容，可承載的信息包羅萬象，這就導致本罪可適用于所有使用計算機、以數(shù)據(jù)記載信息的領域，根本沒有具體的法益內(nèi)容。此外，計算機、網(wǎng)絡的普及，也導致本罪的實際適用范圍非常廣，口袋罪的屬性顯露無遺，并因此受到質(zhì)疑和批評[2]163-165。破壞計算機信息系統(tǒng)罪也被認為具有明顯的口袋罪趨勢[3]69。這是一個最初面向“硬件”而設立的、受到冷遇的罪名，搖身一變，就成為具有適用熱度和適用潛力的口袋罪。破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件行為，基本可以等同于對計算機進行非法操作的行為，甚至是以計算機為手段的所有不法行為，而非哪個具體的不法行為本身。這種構成要件的設定方式，決定了其從出生就具有口袋罪的特質(zhì)。

在構成要件的設置上采取手段型立法的網(wǎng)絡相關罪名，最為典型的是非法利用信息網(wǎng)絡罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。非法利用信息網(wǎng)絡罪的罪名表述，已經(jīng)直白地體現(xiàn)了手段型立法的含義。處罰對信息網(wǎng)絡進行不法利用的行為，將導致其適用空間無窮盡，根本沒有明確性可言。但由于非法利用信息網(wǎng)絡罪的構成要件通過列舉的方式限制了不法行為的范圍，其實際適用空間似乎沒有那么開闊。不過，以手段型立法的方式設立的構成要件本身就包容性極強，加之該罪的構成要件采取的限制方式是不完全列舉，所以其仍然有口袋罪的潛質(zhì)。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪經(jīng)歷了“低開高走”的轉(zhuǎn)變，也成為理論和實務共同認可的口袋罪[4]130，甚至一躍成為在各類刑事犯罪中起訴人數(shù)排名前三的罪名[5]。該罪的構成要件行為，是對利用網(wǎng)絡實施的犯罪進行幫助的行為，也屬于沒有明確目的指向的手段型立法，構成要件的內(nèi)容不明確，具有極強的包容性，可謂幫助犯的口袋罪，亦不符合罪刑法定原則的要求。

（二）轉(zhuǎn)向有明確法益內(nèi)容的目的型構成要件

對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的構成要件的設計，不能為了解決立法的滯后性而犧牲明確性?？萍嫉膭?chuàng)新發(fā)展，對社會生活的改變是迅速而深刻的，未來如何改變?nèi)祟惖男袨楹蜕?，也難以預測。面對社會生活的發(fā)展變化，法律本身具有滯后性，在高速發(fā)展的科技社會當中，法律的滯后性更加凸顯。而穩(wěn)定性是法律的基本品格，朝令夕改是最危險的做法。在這種兩難的情境下，手段型立法以其能實現(xiàn)“雙贏”的姿態(tài)，自發(fā)地成了不法類型的立法模板。采取手段型立法的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)相關罪名，就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。在構成要件的設置上，手段型立法將對計算機、網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)等技術手段的不法利用行為作為構成要件，借助這些技術具有工具屬性因而面向廣泛的杠桿作用，此類構成要件的適用范圍被無限量地拓寬，從此不必憂慮頻繁的修法，也不必擔心數(shù)字技術還會對不法現(xiàn)象產(chǎn)生何種變異。問題在于，這種“雙贏”是以犧牲刑法的明確性為代價的。與其制定不明確的法律，不如不制定法律。不明確的法律有損公民的預測可能性，與沒有法律是一樣的[6]38。當人們以預測可能性標準去檢驗采取手段型立法的構成要件時，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等能提供給公眾的預測可能性確實很有限，司法人員在適用這些罪名時也經(jīng)常出現(xiàn)疑問。對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的構成要件的設計，必須要遵循罪刑法定原則的基本要求，首先保障構成要件內(nèi)容的明確性。

網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的構成要件應當采取目的型立法方式，應有具體的法益指向。刑法的目的是保護法益，各罪應當有各自保護的、明確的法益內(nèi)容，目的型構成要件即是如此。如果構成要件著眼于對某種普適工具的不法使用行為，由于工具只是手段，沒有目的屬性，即會導致構成要件沒有明確的法益內(nèi)容，特別是當工具應用的范圍廣、跨越的領域?qū)挄r，更是如此。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等的構成要件，即是落腳于“計算機信息系統(tǒng)”“互聯(lián)網(wǎng)絡”的工具特征，處罰的是所有對這些基礎性技術進行不法使用的行為，加之計算機信息系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)在當代社會各個領域的普及，其適用空間無可限量，成為名副其實的口袋罪。對算法技術的不法利用，引發(fā)“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象，以及嚴重侵擾個人生活安寧的個性化推薦現(xiàn)象。有觀點主張，這無疑加大了用戶的使用成本，導致其財產(chǎn)、時間的無謂消耗，影響甚至剝奪其自主選擇、安排個人生活的權利。由于現(xiàn)有刑法規(guī)范并未提供有效治理方案，有必要增設濫用算法罪，對此類行為加以懲治[7]73。這也屬于手段型立法。與計算機、網(wǎng)絡一樣，算法本身也是技術工具，面向廣泛并且還有巨大的發(fā)展空間。如果以算法技術的濫用行為作為構成要件，該罪的規(guī)制范圍將不可限量，而不僅指向大數(shù)據(jù)殺熟或侵擾性的個性化推薦，恐怕也將成為口袋罪名。

在科技高速發(fā)展帶動違法現(xiàn)象深刻變革的趨勢下，必須保障刑法的反應速度和規(guī)制能力。對于網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的構成要件的設計，采取包容性極強的手段型立法的方式進行過渡，似乎不是不能理解。但無論技術如何發(fā)展，不法現(xiàn)象如何變動，罪刑法定原則的要求不會改變，刑法立法始終要受到明確性價值的檢驗。近些年，刑法立法展現(xiàn)出能動性，不斷通過降低入罪門檻、增設輕罪來嚴密刑事法網(wǎng)，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)類犯罪呈現(xiàn)積極的立法趨勢。這種發(fā)展趨勢下，對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的構成要件的設計，應逐步轉(zhuǎn)向目的型立法。通過分散的、具體的構成要件，取代“一攬子罪名”；通過有明確法益指向的具體行為類型，取代籠統(tǒng)的對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)技術的不法利用行為。這樣既能保障刑法對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪做到有效、精準的規(guī)制，又能維護刑法自身的基本原則與根本價值。

二、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的法益立場之確定：回歸刑法的傳統(tǒng)法益

法益先于刑事立法而存在，具有批判立法的功能。通過這種方式，告訴立法者合法刑罰處罰的界限[8]152。對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的構成要件應采取目的型立法方式，應明確各構成要件所保護法益的具體內(nèi)容。能否對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的法益予以準確定位，能否妥當把握數(shù)據(jù)法益與刑法中傳統(tǒng)的集體法益和個人法益的關系，直接影響著網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪立法的正當性與合理性。

（一）數(shù)據(jù)法益不適合作為刑法上的獨立法益

有觀點主張，應將數(shù)據(jù)犯罪的法益理解為獨立的數(shù)據(jù)權益，立足于未來對數(shù)據(jù)犯罪的立法進行補充完善的考慮，在民事前置法對數(shù)據(jù)確權完成的基礎上，基于對數(shù)據(jù)權益這一獨立法益的保護需要，可借鑒侵犯公民個人信息罪的罪狀模式，增設專門的侵犯數(shù)據(jù)權益罪。該觀點同時指出，隨著數(shù)據(jù)應用的場景日益多元和復雜，要求針對各個場景設置專門罪名，或者在具體罪狀之中面面俱到已然不現(xiàn)實，設置侵犯數(shù)據(jù)權益罪這一包容性比較強的犯罪更加合理和必要，其可以實現(xiàn)對各類數(shù)據(jù)的兼容保護，可以做到對數(shù)據(jù)全鏈條各環(huán)節(jié)的有效規(guī)制，可以成為侵犯數(shù)據(jù)權益犯罪的“兜底罪名”[1]60。

刑法上不宜承認數(shù)據(jù)法益的獨立地位。刑法的法益，必須具有經(jīng)驗上可以把握的實體，而且該實體對人是有用的，如果不滿足這種經(jīng)驗的現(xiàn)實性及其與人的關系性的要求，就不能說是應當由刑法保護的法益，以其為基礎的刑事立法便不具有正當性[9]71。若保護的對象抽象得讓人無法把握，則該對象不能被看作是刑法保護的法益[10]58。各罪保護的法益可以是個人法益，也可以是集體法益。但前提是法益的內(nèi)容和保護目的必須是明確和具體的。而數(shù)據(jù)權益，或以籠統(tǒng)的數(shù)據(jù)為核心的所謂數(shù)據(jù)法益，沒有明確的法益內(nèi)容，沒有具體的法益指向，不適合作為刑法保護的獨立法益。

數(shù)據(jù)是載體，沒有內(nèi)容屬性，這導致數(shù)據(jù)承載的權利客體具有多樣性。如果以數(shù)據(jù)本身作為刑法保護的法益，必然導致這樣的法益沒有具體的權利內(nèi)容。數(shù)據(jù)權益是信息之上產(chǎn)生的多項集合的“權利束”，無法簡單地將其看作某一類單一的權利[11]105。對于這種“權利束”到底為何，的確抽象得讓人無法把握。此外，在數(shù)據(jù)與人的關系中，真正與人產(chǎn)生互動、對人有用的，是數(shù)據(jù)內(nèi)含的信息，而非作為外殼的數(shù)據(jù)。如果脫離信息內(nèi)容本身，數(shù)據(jù)并不屬于經(jīng)驗上可以把握的實體，無法滿足與人的關系性的要求，至少不符合刑法上法益的證成原理。

不能用抽象的集體法益來解讀數(shù)據(jù)法益。為拓寬侵犯計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的適用范圍，理論界和實務界現(xiàn)在多主張此類犯罪的保護法益是數(shù)據(jù)安全[7]61。即便是刑法上的集體法益，也要求存在具體的法益內(nèi)容。數(shù)據(jù)法益或數(shù)據(jù)安全本身，沒有獨立于信息之外的法益內(nèi)容，因而沒有具體的法益指向，故不能簡單地以集體法益的名目將其歸于刑法的法益之列。以非法利用信息網(wǎng)絡罪為例，將信息網(wǎng)絡的正當利用這一過于抽象的內(nèi)容作為其保護法益，才導致該罪的解釋與適用存在不確定性。只有某種法益在憲法上具有根據(jù)，本身具有重要價值，并且相對具體時，由刑法予以保護，才能滿足目的合理性的要求[12]102。

將數(shù)據(jù)法益作為獨立的刑法法益，容易滋生口袋罪。數(shù)據(jù)權益或數(shù)據(jù)法益沒有具體、明確的法益內(nèi)容，以此為基礎設置構成要件，必然會成為口袋罪?；跀?shù)據(jù)犯罪的法益是數(shù)據(jù)權益，進而主張未來可增設侵犯數(shù)據(jù)權益罪的觀點，即體現(xiàn)這樣一種脈絡。甚至論者自己也認可，侵犯數(shù)據(jù)權益罪可成為侵犯數(shù)據(jù)類犯罪的“兜底罪名”。侵犯數(shù)據(jù)權益罪，屬于采取手段型立法的構成要件類型。若增設該罪，由于對數(shù)據(jù)內(nèi)容沒有限定，其適用范圍將跨越各個領域，伴隨數(shù)據(jù)技術不斷普及，該罪的適用范圍將無可限量，會成為最典型的口袋罪。與此不同，《刑法》中的侵犯公民個人信息罪通過對信息內(nèi)容的限定即“公民個人信息”，已經(jīng)明確其適用領域和范圍，不會出現(xiàn)口袋罪問題。

刑法法益的定位應當與其他部門法有所區(qū)別。不同部門法的目的不同，對法益的要求也會不同。數(shù)據(jù)權益或數(shù)據(jù)法益內(nèi)容籠統(tǒng)、抽象，不適合作為刑法的法益，但作為行政法特別是民法的法益并無不可。如何定位網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的法益，必須要考慮到刑法與行政法、民法的差別，不能因為不適合作為刑法上的法益，就否定在民法或行政法中成為法益的可能，更不能因為在其他部門法中作為法益合適，或在民法、行政法中已經(jīng)確證為法益，就直接拿來作為刑法的保護法益。

（二）用刑法的傳統(tǒng)法益定位網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的法益

在網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的立法問題上，為了妥當?shù)匕l(fā)揮法益的指導功能，應承認數(shù)據(jù)法益對個人法益和集體法益的依附性。將數(shù)據(jù)法益從刑法的傳統(tǒng)法益中剝離，認為數(shù)據(jù)法益能成為刑法中的獨立法益的觀點，高估了數(shù)據(jù)的技術屬性在刑法上的價值，卻忽視了刑法必須要穿透技術表象去關注內(nèi)容本身的社會屬性。要使網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的立法具備正當性和合理性，要想避免口袋罪現(xiàn)象，應用刑法關注的個人法益和具體的集體法益解讀網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的法益內(nèi)容。

部分網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的法益，以個人的人格利益和財產(chǎn)利益為中心。侵犯公民個人信息罪的增設，被認為使數(shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制觸及個人信息領域，邁出了個人信息刑法保護的第一步[1]55。雖然被歸于數(shù)據(jù)犯罪之列，但侵犯公民個人信息罪保護的法益并沒有技術新意，而是個人的隱私和安全這一傳統(tǒng)的人格利益。非法占有“虛擬財產(chǎn)”的行為，是與數(shù)據(jù)相關的犯罪行為，但該類行為侵害的法益是刑法歷來保護的財產(chǎn)利益。將盜竊虛擬財物的行為認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的做法，實在沒有必要，反而印證了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的口袋罪特點。有觀點認為，這是不區(qū)分侵害數(shù)據(jù)安全法益的犯罪和以數(shù)據(jù)為工具的侵犯傳統(tǒng)法益的犯罪所致[13]75。但是，除了刑法歷來關注的作為個人法益的人格利益和財產(chǎn)利益，作為集體法益的國家安全、公共安全以及有具體要求的秩序利益之外，難以認為存在獨立的、全新的數(shù)據(jù)安全法益。因此，應當回歸到具體的利益本身限制對數(shù)據(jù)法益的理解，以防止數(shù)據(jù)法益的內(nèi)涵空洞化，進而導致刑罰的處罰范圍不合理。這其中，個人法益是解讀數(shù)據(jù)法益的一個重要面向。

相當一部分網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的法益，以國家安全和公共安全為中心。如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪被認為是非常有代表性的數(shù)據(jù)犯罪，但該罪保護的法益是各國刑法都極為重視的國家安全和利益。再如侵犯國家秘密類數(shù)據(jù)犯罪，無論國家秘密的形式和載體如何變化，其保護的法益始終是國家安全①國家安全法益是廣義的，除了包含了狹義的國家安全利益，還包含國防利益、軍事利益以及國家工作人員廉潔、公正履職帶來的間接性國家利益。。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修正案（十一）》）增設危險作業(yè)罪，將篡改、隱瞞、銷毀直接關系生產(chǎn)安全的數(shù)據(jù)、信息的行為入罪化，另增設妨害藥品管理罪，將在藥品申請注冊中提供虛假數(shù)據(jù)的行為入罪化，這被歸為其他類型的數(shù)據(jù)犯罪[1]53。事實上，這是為了加強對公共安全這一重大法益的保護，將處罰的范圍延展、將處罰的時期提前，并未因為代表生產(chǎn)安全、用藥安全的外在形式有所變化，而在刑法保護的法益上有實質(zhì)的不同。因此，無論是目前刑法中已有的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪，還是將通過積極立法增設的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪，有相當一部分應通過刑法的傳統(tǒng)法益即國家安全和公共安全予以定位。變化可能僅僅在于，由于國家安全、公共安全法益的重大性，以此為指向的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的處罰邊界，將主要定位于危險而非實害。

具有公共危險面向的秩序利益，將成為網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的主要法益。秩序法益是刑法中的傳統(tǒng)法益，刑法歷來承擔著維護秩序的功能。伴隨信息網(wǎng)絡技術出現(xiàn)的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪，并未突破刑法一貫的保護法益的框架，只是借由具有時代特點的新興技術的表象，加強了對個人法益、公共安全法益和國家安全法益的保護，同時通過陸續(xù)增設新罪、嚴密法網(wǎng)，越發(fā)強調(diào)對秩序法益的保護。但是，無論秩序利益的表象如何變化，刑法中的秩序法益不可能是空泛的，一定是有具體內(nèi)容的實體存在。將無法還原為具體法益的社會秩序、工作秩序、社會心理秩序等作為刑法的保護法益，一貫受到學界的否定[12]102。將秩序利益定位為網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的主要法益，必須根據(jù)刑法的特殊要求對其做出進一步的限制。具體而言，要通過有無“公共危險”的指向，限制對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的秩序法益的理解和把握。借由技術的加持，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪對秩序產(chǎn)生的負面影響更加顯著，因此，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的秩序法益不僅要有具體的內(nèi)容，而且應當產(chǎn)生一定的規(guī)模效應，即其指向的應是具有一定規(guī)模的實體利益的聚合，要形成一定范圍和程度的公共危害指向。由于具有規(guī)模性的公共危害指向，法益的保護要求更高。因此，應當以引發(fā)這種規(guī)模性的實體利益發(fā)生的危險，作為處罰的邊界。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，就是著眼于幫助行為借由網(wǎng)絡技術引發(fā)的法益侵害范圍幾何式擴張、法益侵害能量聚合式增長而增設的公共危險犯，屬于抽象危險犯類型。但由于采取了手段型立法方式，對指向的法益內(nèi)容不做限定，導致出現(xiàn)口袋罪問題。網(wǎng)絡數(shù)據(jù)類犯罪的增設與中國嚴密刑事法網(wǎng)的立法趨勢是吻合的，特別是以秩序利益作為其法益內(nèi)容時，有助于這一立法目標的實現(xiàn)。但以秩序利益定位網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪的法益時，必須有以具體利益為基礎搭建起來的規(guī)模性的法益內(nèi)容。

三、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪刑法法源的選擇：提倡交互性法源體系

為推動網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪立法的合理化，要考慮法源的選擇問題。中國刑法一直采取法典化的單一法源模式，這適合這些年來中國社會與法治的現(xiàn)實情況。但隨著網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪在內(nèi)的專業(yè)型犯罪、特殊類型犯罪的增加，應考慮逐步建設交互性的多元法源體系。

（一）單一法源存在“全而不?！钡膯栴}

由于近些年來中國刑法活性化的發(fā)展趨勢，關于法源的選擇問題引起了關注，并引發(fā)了不小的爭議。表面上的分歧在于，應當繼續(xù)堅持單一刑法典的立法模式，還是應當推進分散化立法；內(nèi)里的考慮則是，如何選擇刑法的法源，才能在新的時代背景下保持刑法的靈活性與穩(wěn)定性的平衡，更好地發(fā)揮罪刑規(guī)范的功能與效果。在中國刑法能動立法的發(fā)展趨勢下，在社會高速發(fā)展不斷催生多樣化犯罪類型的背景下，依靠刑法典這一單一法源承載全部的罪刑規(guī)范，既不現(xiàn)實，也不理想。除了有學者提出的單一刑法典模式回應社會訴求的及時性、適應性、靈活性不足，不利于保持刑法的穩(wěn)定性，以及對行政犯的安排可能導致合憲性危機等問題之外[14]41[15]55-65[16]98，單一法源的不適應之處，還表現(xiàn)在以下方面。

對于刑法中的專業(yè)性犯罪類型，單一法源模式存在“全而不?！钡膯栴}。中國刑法對于一些技術性較強的專業(yè)性罪名，或與其他法律規(guī)范有著復雜交叉關系的專業(yè)類罪名，在解釋與適用上總是存在更多的困難。如稅收犯罪、知識產(chǎn)權犯罪、計算機犯罪、信息網(wǎng)絡犯罪以及生物安全犯罪等，由于涉及的領域有較強的技術性，無論是刑法學人還是司法工作人員，都面臨著不容易把握其適用范圍的問題。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪經(jīng)歷了從不會適用到盲目擴張適用的急劇變化，背后就有“技術性犯罪”本身帶來的難題?！缎拚福ㄊ唬吩鲈O的非法采集人類遺傳資源罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，使刑法的規(guī)制范圍進入了前沿的生物科技領域，但由于這些罪名的解釋適用涉及高新生物技術問題，司法人員憑據(jù)刑法典的簡單描述，根據(jù)樸素的常識和經(jīng)驗，是無法準確做出判斷的。這也是這些罪名增設后處于冷凍狀態(tài)，并且短時間內(nèi)無法有效激活的原因。此外，由于刑法典與其他法律規(guī)范處于隔離狀態(tài)，當其他法律規(guī)范就相關問題有自身的考慮、規(guī)定或變化時，就容易造成刑法適用上的偏差?！豆痉ā穼⒆再Y本制由實繳制改為認繳制后，刑法依舊保留著虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪，造成部門法之間銜接的錯位。妨害傳染病防治罪中的“傳染病”，生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“假藥”，在認定上不僅涉及技術性問題，由于同時受到前置法的調(diào)整，刑法是否要與前置法保持一致和聯(lián)動，也是經(jīng)常困擾立法者和司法者的問題。這種法秩序統(tǒng)一性上的困惑，包括司法實務中出現(xiàn)的“民刑倒掛”“行刑倒掛”的現(xiàn)象，在一定程度上即與刑法典的“絕然獨立”有關。總之，對于包括網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪在內(nèi)的專業(yè)性犯罪行為，單一法源模式想要“全面”，但確實很難做到“精?！?。在法定犯是中國積極立法的主要面向之一的背景下，單一法典模式存在的上述問題只會更加嚴峻。

單一法源模式已不適應中國現(xiàn)階段刑法立法的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢。1979年刑法比較粗疏，加之處于社會發(fā)展的轉(zhuǎn)型時期，遠遠無法滿足治理社會的需求。從1979年刑法頒布以后到1997年之間，中國制定了很多單行刑法和附屬刑法，在大量行政法中規(guī)定具體犯罪及刑罰。1997年刑法吸收這些單行刑法和附屬刑法的規(guī)定，形成相對全面、可稱之為統(tǒng)一刑法典的刑法法源。將近30年的立法和司法實踐表明，1997年刑法典具有基本的穩(wěn)定性，能夠基本滿足社會治理的需求。但單一法典滿足治理社會的基本必要性，并不代表其作為唯一法源是充分的。中國刑法存在入罪門檻高、法網(wǎng)稀疏的特點，近些年的修法實踐已經(jīng)展現(xiàn)出能動立法的趨勢，并且在相當長的一段時間還將持續(xù)存在。這樣的持續(xù)累積會給單一法典模式造成壓力，多元化分散立法的必要性已經(jīng)擺在眼前。在刑法典的基礎上，通過多樣化的法源分散積極立法帶來的壓力，已經(jīng)具備了現(xiàn)實的條件。過去有通過單行刑法和附屬刑法設置罪刑規(guī)范的實踐，也具備了分散立法的經(jīng)驗基礎。從單一刑法典模式到以刑法典為基礎的分散立法模式，需要一個過程。從現(xiàn)實情況出發(fā)，朝這個方向做出努力是必要的。

（二）提倡具有交互性的多元法源體系

建設多元化法源體系，必須明確不同犯罪類型各自適合的法源載體。有觀點立足于自然犯和法定犯的區(qū)別，主張應將變異性較強的法定犯規(guī)定在其他法源當中，刑法典只保留具有穩(wěn)定性的自然犯[16]99。穩(wěn)定性和變化性確實應當成為在刑法典和其他法源中分配罪刑規(guī)范的考慮之一，但不是唯一。如果只是基于法定犯和自然犯的分類進行法源的分配，顯得有些僵硬而絕對。因為法定犯當中，也有主要的、基礎性罪名。比如交通肇事罪是典型的法定犯，但屬于交通事故類犯罪的基礎性罪名，交通肇事案件也是實務中最常發(fā)的案件類型之一。所以，交通肇事罪屬于刑法當中的主要罪名，規(guī)定在刑法典當中是合適的。筆者提倡罪刑規(guī)范的分散立法模式，同時認為應堅持刑法典作為刑法法源的基礎性定位，對于那些傳統(tǒng)的犯罪類型或是主要的、基礎性的罪刑規(guī)范，仍應當規(guī)定在刑法典。從現(xiàn)階段的實際情況以及刑法立法的發(fā)展趨勢出發(fā)，對于那些技術性較強的專業(yè)性犯罪類型、與其他法律規(guī)范存在著深入交叉關系的罪名，以及其他比較特殊的犯罪類型，適合規(guī)定在刑法典之外的其他法源當中。其他法源的具體形態(tài)，可以從以下幾個方面考慮。

單行刑法的法源形式，適合靈活地應對某些特殊的犯罪類型。1997年刑法典施行的次年，中國頒布《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這一單行刑法。突然增設外匯犯罪的原因在于，1997 年刑法典頒布不久，中國遭遇亞洲金融危機，與外匯相關的違法行為猝不及防地展現(xiàn)出爆發(fā)態(tài)勢。至于為何沒有采用刑法修正案的形式，是考慮到這類犯罪是特定時期、特定歷史條件下產(chǎn)生的，當時中國對經(jīng)常項目下的外匯已經(jīng)實行自由兌換，資本項目也逐步放開，屆時這些罪刑規(guī)范是否還有存在的必要沒有把握，而用單行刑法的形式規(guī)定這一罪名，將來在立法上處理起來會更加方便[17]。在對某一特殊犯罪類型的應對上，單行刑法具有優(yōu)勢。即便是堅持統(tǒng)一刑法典立法模式的學者也認同，法典本身缺乏靈活性、細節(jié)性，這些不足需要單行法予以彌補，在刑事領域制定一些單行刑法是必要的[18]50。由于單行刑法在立法方式上比較清晰，在多元化法源體系的建設上，以單行刑法打開分流罪刑規(guī)范的第一步，是合適的。

輕犯罪法，是單行刑法的法源建設中比較現(xiàn)實的立法考慮。輕犯罪法并非與單行刑法并列的法源形態(tài)，而是單行刑法的一種表現(xiàn)形式，其指向的犯罪類型的特殊性在于“輕罪”。輕罪和重罪在犯罪的認定和刑罰等實體法的適用方面，在訴訟程序的選擇和管轄級別的確定等程序法的安排方面，均有很大的不同[19]134，理論上一直有通過立法明確區(qū)分輕罪和重罪的建議。近年來，中國的刑法立法不斷增設輕罪，輕微刑事案件在司法實踐中的比重持續(xù)攀升，這使得其他法律、法規(guī)對受到刑事處罰的人一刀切式地施加附隨后果的規(guī)定，顯得越發(fā)不合理。主張專門設立輕犯罪法的呼聲，越來越高[20]3?；谳p罪在立法和實務中的占比逐漸升高所帶來的壓力，以及輕罪和重罪在實體、程序、附隨后果等方面存在的巨大差異，以單行刑法的形式設立輕犯罪法，在理論上是可取的，在當下來說也是現(xiàn)實的。要利用單行刑法打開多元法源體系建設的局面，輕犯罪法一定是激活單行刑法的首要立法考慮。

附屬刑法有促進法秩序統(tǒng)一的交互價值，是非常有潛力的法源類型。面對具有重合或交叉關系的規(guī)制對象，厘清不同部門法之間的關系，實現(xiàn)不同部門法相輔相成的效果，不是從形式上將不同的部門法規(guī)范簡單地隔離就能做到，反而是聚焦于對象本身，基于不同部門法的目的有序地展開具體條件的要求，更有利于實現(xiàn)部門法之間的協(xié)調(diào)。所以，附屬刑法這種圍繞規(guī)制對象展開不同法律責任的模式，更有利于實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一性。有觀點指出，附屬刑法具有很強的專業(yè)性，非一般民眾所能預見[21]37。這里的公眾預測可能性問題，往往是法律規(guī)制對象有很強的專業(yè)性造成的，而非附屬刑法的立法模式所引起。包括網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪在內(nèi)的專業(yè)性很強的犯罪類型，本身就要求相關人群特別是法律工作者對相關專業(yè)知識有所了解。通過附屬刑法的形式將不同部門法的要求凝聚起來，有利于在比較中識別刑法上構成要件的要求，有利于從不同部門法的角度共同解析法律中的技術問題。所以，附屬刑法有著非常好的交互價值，在技術社會的背景下，在刑法不斷朝向精?；l(fā)展的趨勢下，附屬刑法作為刑法的法源，是不可或缺的，甚至是非常重要的。

四、余論

當某項科技在社會應用中逐漸普及，被不法行為利用的規(guī)模也會相應地擴張，發(fā)展到需要動用刑法規(guī)制時，若在構成要件的設定上以對此類技術的不法利用行為為核心，就能達到極大地拓寬適用范圍、以不變應萬變的效果。這種刑法立法模式經(jīng)常會自發(fā)地成為應對科技犯罪的策略?？萍际歉淖兩鐣袨槟Ｊ降氖侄危谭P注具體的法益保護目的。這種手段和目的之間的差別，決定了當構成要件以科技的工具屬性為核心時，就容易丟失構成要件自身的目的指引，從而與刑法的基本原則產(chǎn)生背離。面對科技社會背景下的技術性不法行為，在刑法的立法應對上應注意：在構成要件的設置上，應從手段型立法方式轉(zhuǎn)向目的型立法方式，不宜籠統(tǒng)地將對某一技術手段的不法利用行為作為構成要件，而是要通過各種有明確法益指向的目的型構成要件，在守住刑法明確性底線的基礎上，逐步提升立法對技術性不法行為的應對能力；對于科技型犯罪的法益，不宜過多地標榜技術性，而是應回到刑法歷來關注的人格利益、財產(chǎn)利益等個人法益，公共安全、國家安全以及有具體內(nèi)容且有公共危險指向的秩序法益等集體法益上來，這能為科技型犯罪構成要件的設立提供具體的方向；在技術推動社會高速發(fā)展的背景下，科技犯罪等專業(yè)犯罪類型，以及與其他法律規(guī)范有著復雜交叉關系的法定犯，在刑法中的比重會持續(xù)攀升，單一法典模式存在著壓力和局限。應考慮建立以刑法典為基礎、以靈活的單行刑法、具有交互價值的附屬刑法為補充的多元法源體系。這樣有利于實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一性，也有助于法律與技術的深入溝通。