何鑫　陳露晨

摘 要：我國現(xiàn)行前科制度具有多層級(jí)、跨領(lǐng)域、起點(diǎn)低、期限長、影響廣等特征，在輕罪治理體系下面臨正當(dāng)性危機(jī)。目前我國學(xué)界對前科制度有兩種改造方案：前科消滅模式和資格刑模式。我國前科制度具有強(qiáng)化威懾、補(bǔ)足報(bào)應(yīng)、防衛(wèi)社會(huì)、價(jià)值引領(lǐng)等多種功能，難以為資格刑所完全取代，前科消滅模式更為可取。基于公正與效率的衡平，前科消滅可以先行適用于應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度最高刑為3年有期徒刑以下刑罰、情節(jié)較輕的危險(xiǎn)犯、幫助型犯罪和僅造成財(cái)產(chǎn)損失的過失犯、入學(xué)就業(yè)等受到影響的過失犯家庭成員。為確保制度的可行性，應(yīng)建立配套機(jī)制：在程序上區(qū)分非犯罪化行為和其他前科類型分別適用申請消滅和法定消滅；建立規(guī)范化、智能化的犯罪記錄和查詢制度，出臺(tái)《前科限制就業(yè)范圍指南》，賦予前科消滅者隱私保護(hù)權(quán)。

關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)駕駛 輕罪 前科消滅 資格刑

2023年12月13日“兩高兩部”發(fā)布了《關(guān)于辦理醉酒危險(xiǎn)駕駛刑事案件的意見》（以下簡稱《醉駕意見》），明確了“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，不認(rèn)為是犯罪的情形，限縮了危險(xiǎn)駕駛犯罪圈。迎面而來的問題是，在此之前被判處刑罰但《醉駕意見》不認(rèn)為是犯罪的龐大群體，還在負(fù)擔(dān)著刑罰的附隨后果——前科。如何促使相關(guān)群體復(fù)歸社會(huì)以減少社會(huì)對立面，事關(guān)國家長治久安。

一、輕罪治理體系的正當(dāng)性危機(jī)

（一）罪刑結(jié)構(gòu)變動(dòng)下的價(jià)值失衡

晚近中國刑法立法呈現(xiàn)出活躍化的態(tài)勢，突出特征是輕罪范圍的立法擴(kuò)張，［1］直接導(dǎo)致我國司法實(shí)踐罪刑結(jié)構(gòu)變化和輕刑罪犯大增。其中，最為突出的當(dāng)屬危險(xiǎn)駕駛罪。以危險(xiǎn)駕駛罪為代表的輕罪體系，一方面通過“嚴(yán)而不厲”的罪刑結(jié)構(gòu)提前防控法益侵犯風(fēng)險(xiǎn)［2］，另一方面通過配置輕緩化的刑罰和繁簡分流的訴訟程序?qū)崿F(xiàn)了刑罰分配正義，體現(xiàn)了輕罪治理的公正與效率衡平的價(jià)值理念。

然而，對犯罪附隨后果的忽視使輕罪治理體系的價(jià)值預(yù)設(shè)落空。犯罪的負(fù)面后果，除了刑罰外，還有附隨后果，即犯罪記錄對公民定罪量刑或從事相關(guān)職業(yè)、活動(dòng)等所產(chǎn)生的負(fù)面影響。我國的前科規(guī)范由來于重罪重罰的“小刑法”時(shí)代，具有多層級(jí)、跨領(lǐng)域、起點(diǎn)低、期限長、影響廣等特征，其存在于各級(jí)位階規(guī)范甚至工作文件中，不僅影響定罪量刑，還往往終身剝奪有前科者的資格、權(quán)利，甚至波及家庭成員。輕罪體系“嚴(yán)而不厲”的構(gòu)想，僅考慮了刑罰輕緩化，在前科上卻對輕重罪不加區(qū)別，既不符合分配正義，還將大量輕罪罪犯及其家庭成員長期邊緣化，潛藏著催生犯罪的隱患。［3］

（二）輕罪附隨后果的分配失衡

前科規(guī)范欠缺對非犯罪化行為預(yù)防必要性的考量。我國刑法總體趨勢上表現(xiàn)為犯罪化，但在微觀層面由于法定犯前置法的變化、司法解釋對入罪標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整也存在著非犯罪化現(xiàn)象。例如，《醉駕意見》對血液酒精含量不滿150mg/100ml的醉駕行為通常情形下不再認(rèn)為是犯罪。行為的非罪化說明社會(huì)情勢、社會(huì)觀念和法律評價(jià)發(fā)生變化，很難再說對這些行為人仍有前科預(yù)防的必要。

輕罪的報(bào)應(yīng)總量過度溢出。輕罪體系之嚴(yán)而不厲的罪刑結(jié)構(gòu)旨在以公正適度的懲罰喚醒犯罪分子本人的社會(huì)倫理意識(shí)。［4］輕罪罪犯已經(jīng)承受了嚴(yán)厲的刑罰，卻仍被施加與重罪罪犯相同的附隨后果。更甚者，由于故意犯的附隨后果范圍大于過失犯，于行為人而言，沒有造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)駕駛罪的負(fù)面后果甚至超過了發(fā)生實(shí)害結(jié)果的交通肇事罪。

前科規(guī)范存在忽視罪行與職業(yè)之間關(guān)聯(lián)性的一刀切問題。我國大部分前科規(guī)范都以“曾因犯罪受過刑事處罰”為適用條件，對犯罪類型和刑種、刑度作出特定要求的僅占一小部分。犯罪的性質(zhì)、原因不同，社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性亦不同，前科規(guī)范顯然沒有考慮具體職業(yè)的內(nèi)在需要，不符合必要性原則。

前科規(guī)范缺乏對有前科者復(fù)歸社會(huì)的激勵(lì)。即使認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛等輕罪罪犯在服刑完畢后仍需進(jìn)行人身危險(xiǎn)性的觀察，前科隔離也不應(yīng)當(dāng)是終身的。從激勵(lì)有前科者積極向善的角度，設(shè)置一定的前科消滅期，讓其看到恢復(fù)權(quán)利的希望，或許比“入口管制”的預(yù)防犯罪模式更有利于消除其人身危險(xiǎn)性。

株連前科未統(tǒng)籌兼顧利與害的平衡。雖然前科制度厚植于我國以血緣關(guān)系為紐帶、個(gè)人與家族休戚與共的宗族文化，但是在人權(quán)觀念獲得普遍認(rèn)同的當(dāng)下，對于未從犯罪中受益的家庭成員，讓其負(fù)擔(dān)負(fù)面后果，貌似涉嫌對基本權(quán)利的過度侵犯。

二、前科制度改造的模式選擇：前科消滅或資格刑？

因應(yīng)輕罪體系改造前科制度，我國學(xué)界已基本形成共識(shí)，但在模式上有兩種方案。一是前科消滅模式。全面清理非刑事法律中不合理的前科規(guī)范，構(gòu)建前科消滅制度，前科消滅后，視為未曾犯罪。二是資格刑模式。將非刑事法律中的前科規(guī)定變更為以必要性和關(guān)聯(lián)性為前提的資格刑規(guī)定在刑法中。［5］二者在實(shí)現(xiàn)處罰必要性、關(guān)聯(lián)性和落實(shí)責(zé)任主義上具有目的一致性，但對于前科制度的功能，方案一將其定位為行業(yè)潔癖和保護(hù)社會(huì)公共利益，由此認(rèn)為不能簡單地將前科變更為刑罰措施；方案二則理解為以改造罪犯為內(nèi)容的特殊預(yù)防，由此認(rèn)為只要刑滿釋放就應(yīng)推定犯罪分子已經(jīng)被改造成為遵紀(jì)守法者。

本文認(rèn)為，前科制度具有威懾、報(bào)應(yīng)、防衛(wèi)社會(huì)等多種功能，難以為資格刑所完全取代。像西方那樣將其定位為監(jiān)管性規(guī)定［6］，是不符合我國國情的。在我國社會(huì)觀念尚未發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變的當(dāng)下，建立前科消滅制度更為適宜。

第一，在刑事法律上，前科規(guī)范以人身危險(xiǎn)性評價(jià)和消除為功能。累犯、再犯等前科規(guī)范，顯然并非對已然之罪的報(bào)應(yīng)，而是科處預(yù)防刑的根據(jù)之一。一方面，接受過改造的公民，在回歸社會(huì)后再次實(shí)施同種罪行或在較短時(shí)間內(nèi)實(shí)施較嚴(yán)重犯罪，說明前罪的刑罰量尚未消除其人身危險(xiǎn)性，那么對后罪就有必要適當(dāng)增加刑罰量以進(jìn)行補(bǔ)足。另一方面，刑事法律的前科包括降低入罪門檻的定罪前科和加重刑罰的量刑前科，較低的入罪門檻和較重的刑罰提高了有前科者再次犯罪的成本，這有利于降低其再犯可能性。

第二，在非刑事法律上，前科規(guī)范具有強(qiáng)化威懾、補(bǔ)足報(bào)應(yīng)、防衛(wèi)社會(huì)等多種功能。其一，強(qiáng)化刑罰威懾。前科不僅廣泛、持久地剝奪或限制罪犯本人的資格、權(quán)利，還以親情為砝碼，增加其機(jī)會(huì)成本。其二，補(bǔ)足刑罰報(bào)應(yīng)量。前科規(guī)范以剝奪資格、權(quán)利的方式擴(kuò)張犯罪的報(bào)應(yīng)后果。其三，防衛(wèi)社會(huì)。盡管有前科者接受過改造，但其人身危險(xiǎn)性是否消除難以判斷。為避免可能的法益侵害，前科規(guī)范將有前科者隔離于特定行業(yè)、活動(dòng)之外，或要求其報(bào)告前科以給其他公民提供戒備。其四，一般預(yù)防。例如，禁止有前科者從事警察、教師等職業(yè)以維護(hù)職業(yè)的純潔性形象；禁止有前科者申請榮譽(yù)稱號(hào)、獎(jiǎng)勵(lì)，發(fā)揮對社會(huì)的激勵(lì)引領(lǐng)作用。前科株連則把這種提示、防衛(wèi)和形象維護(hù)等功能進(jìn)一步擴(kuò)展至有前科者的家庭成員。

三、前科消滅制度實(shí)體規(guī)范的具體構(gòu)建

基于兼顧公正與效率的反思，為前科消滅制度的構(gòu)建提供了方向指引：其一，疏堵結(jié)合，既要隔離嚴(yán)重人身危險(xiǎn)性者以保護(hù)社會(huì)，也要激勵(lì)較輕人身危險(xiǎn)性者復(fù)歸社會(huì)以減少社會(huì)對立面；其二，符合比例原則，避免懲罰過剩；其三，與公眾文化相協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)公眾認(rèn)同與法治引領(lǐng)的良性互動(dòng)。

（一）前科消滅的法律效果

前科消滅的法律效果回答的是消滅什么的問題，學(xué)理上存在絕對消滅和相對消滅的分歧。絕對消滅是指前科消滅后當(dāng)事人在法律上應(yīng)被視為沒有犯過罪的人；相對消滅是指前科消滅后果限于非刑事領(lǐng)域而不影響司法者定罪量刑。本文贊同絕對消滅，即除特殊情形外相關(guān)當(dāng)事人不再因其前科受到任何刑事、民事、行政規(guī)范的負(fù)面影響。

首先，在刑事領(lǐng)域，既然作為科處預(yù)防刑基礎(chǔ)的前科以削減人身危險(xiǎn)性為核心，那么在行為人不再體現(xiàn)出再犯可能性時(shí)，也就失去了科處預(yù)防刑的必要。正因如此，“兩高”《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）規(guī)定“對于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下”。此外，由于《量刑指導(dǎo)意見》未對時(shí)間間隔予以明確，設(shè)置一定的前科消滅期，也可以避免司法不統(tǒng)一。

其次，在非刑事領(lǐng)域，從前科消滅制度激勵(lì)有前科者積極向善以減少社會(huì)隱患的初衷出發(fā)，除少數(shù)具有特殊考量的職業(yè)或活動(dòng)外，當(dāng)事人在滿足前科消滅條件后，應(yīng)與其他國民享受同等待遇。

（二）前科消滅的主體要件

前科消滅的主體要件回答的是哪些人可以消滅其前科。前科制度的多重功能決定了在劃定前科消滅的主體時(shí)，需要綜合考量犯罪的社會(huì)危害性、有前科者的人身危險(xiǎn)性、職業(yè)的特殊性、公眾的可接受性等因素。基于此，本文認(rèn)為主體要件應(yīng)作如下設(shè)置。

1.前科之罪。（1）已被非犯罪化。社會(huì)情勢變化導(dǎo)致對行為評價(jià)的變化，繼續(xù)限制相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益則就失去了規(guī)范基礎(chǔ)。（2）特定的故意犯。以危險(xiǎn)犯或幫助犯形式存在的故意犯，在社會(huì)危害性上有別于實(shí)害犯和實(shí)行犯，前科消滅的對象可以先行限制在這兩類故意犯罪范圍內(nèi)，在犯罪結(jié)果上宜限制在輕傷或其他較輕情節(jié)以內(nèi)。（3）特定的過失犯。我國過失犯均以嚴(yán)重后果為要件，盡管不是追求或放任，但是受“人命大于天”觀念的影響，對于過失犯，前科消滅宜限制在僅造成財(cái)產(chǎn)損失的場合。此外，過失犯由于缺乏人身危險(xiǎn)性，對家庭成員的影響甚微，前科不應(yīng)株連其家庭成員。（4）例外情形?；谔厥忸A(yù)防必要性等考量，對于多次犯不宜適用前科消滅。

2.前科之罰。由于宣告刑具有不確定性［7］，且不能完全體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，而法定刑既能體現(xiàn)立法對罪行輕重的預(yù)設(shè)，在司法上也具有可操作性。法定刑標(biāo)準(zhǔn)宜采用應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度，并將法定最高刑限制為三年有期徒刑以下刑罰。這一較輕的法定刑說明該罪的社會(huì)危害性較輕，對該類罪犯的前科“懲罰”應(yīng)當(dāng)有所限制。

（三）前科消滅的時(shí)間要件

前科消滅期應(yīng)當(dāng)區(qū)分刑事領(lǐng)域和非刑事領(lǐng)域分別設(shè)置。在刑事領(lǐng)域，由于累犯制度的存在，被判處有期徒刑的消滅期與累犯消滅期相同；被判處管制、拘役或者單處附加刑的有前科者，消滅期減半可能較為合適。在非刑事領(lǐng)域，被判處拘役或者單處附加刑的消滅期為1年，判處管制的消滅期為管制期；判處有期徒刑的，消滅期為3年。

（四）前科消滅的實(shí)質(zhì)要件

前科消滅的實(shí)質(zhì)要件是有前科者不再具有人身危險(xiǎn)性，在形式上表現(xiàn)為在消滅期內(nèi)沒有犯罪和沒有實(shí)施同種違法行為。前科是犯罪的附隨后果，因此一般情況下，前科是否消滅不應(yīng)當(dāng)受到非犯罪因素的影響，故不應(yīng)包括嚴(yán)重的違法行為。但是對于同種違法行為，雖然未達(dá)到入刑標(biāo)準(zhǔn)，但反映出再犯可能性，消滅期應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算。

四、可行性保障：前科消滅制度的配套機(jī)制

（一）前科消滅的方式與規(guī)則

域外提供了消滅前科的三種方案：一是法定消滅，前科在符合消滅條件后自行消滅；二是裁定消滅，對前科之罪判決時(shí)根據(jù)特定情節(jié)在判項(xiàng)中直接消滅其前科；三是申請消滅，有前科者在消滅期屆滿前由于其特殊表現(xiàn)提前申請消滅前科。［8］立足我國國情，前科消滅程序，一是應(yīng)保證前科消滅條件的真實(shí)性，以兼顧防衛(wèi)社會(huì)和人權(quán)保障；二是應(yīng)保障前科消滅制度的效率性，不能過度增加司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?；诖耍覈那翱葡麥绯绦驊?yīng)以自動(dòng)消滅為主、申請消滅為輔。這里的申請消滅是指消滅期屆滿后的申請。

前科消滅應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同前科類型采用不同程序。其一，前科之罪被非犯罪化的，采用申請消滅。根據(jù)我國立法實(shí)際，非犯罪化主要源于前置法或司法解釋的修改。因此，我國的非犯罪化屬于構(gòu)成要件符合性問題，具有很強(qiáng)的個(gè)案性，需要由司法者個(gè)案判斷。在程序的具體設(shè)計(jì)上，包含申請主體、辦案期限、審理程序、案件管轄等方面。申請主體包括前科者本人及其近親屬、受前科株連者；辦案期限可以采用速裁程序的規(guī)定，提高審理效率；審理程序采用書面審理的方式，簡化審理步驟；案件管轄可以由住所地、經(jīng)常居住地和原審法院受理，便利當(dāng)事人申請。其二，對于其他前科類型，采用法定消滅。由犯罪記錄管理部門在對前科記錄進(jìn)行信息化管理的基礎(chǔ)上自動(dòng)消滅符合條件的前科，既能減輕司法負(fù)擔(dān)，也便利當(dāng)事人。

（二）相關(guān)制度的銜接與保障

建立智能化、規(guī)范化的國家犯罪記錄管理制度?？陀^、準(zhǔn)確、更新及時(shí)的犯罪記錄制度是前科制度運(yùn)行的保障，借助智能化的犯罪記錄管理系統(tǒng)，對符合條件的有前科者可以實(shí)現(xiàn)前科的自動(dòng)消滅，提高制度運(yùn)行效率。從規(guī)范犯罪記錄使用的角度，有必要建立犯罪記錄查詢制度，既可以避免有前科者在入伍、就業(yè)時(shí)不如實(shí)報(bào)告，也可以實(shí)現(xiàn)對犯罪記錄的安全保管和使用，避免司法機(jī)關(guān)因得知被告人前科而先入為主。

修改前科規(guī)范以實(shí)現(xiàn)體系協(xié)調(diào)。其一，在犯罪記錄查詢制度建立后，刪去刑法第100條第2款的前科報(bào)告制度。其二，對非刑事領(lǐng)域的前科規(guī)范進(jìn)行修改以增強(qiáng)關(guān)聯(lián)性。對此，可以借鑒美國德克薩斯州許可和法規(guī)部（TDLR）出臺(tái)的《有刑事定罪的許可證申請人指南》，由人力資源和社會(huì)保障部牽頭有關(guān)單位聯(lián)合出臺(tái)《前科限制就業(yè)范圍指南》，明確前科限制與罪行的關(guān)聯(lián)性，為不同行業(yè)提供參照。

賦予前科消滅者隱私保護(hù)權(quán)，對網(wǎng)絡(luò)信息匿名化處理?；ヂ?lián)網(wǎng)提供了龐大的信息共享基礎(chǔ)，使得人們對犯罪記錄的獲取非常容易。［9］例如，以社會(huì)事件呈現(xiàn)的案件新聞和裁判文書網(wǎng)，都將當(dāng)事人信息公之于眾。因此，為確保前科消滅制度取得實(shí)效，一方面正在推進(jìn)的“兩庫一網(wǎng)”改革（人民法院案例庫、全國法院裁判文書庫、裁判文書網(wǎng)）需要妥當(dāng)協(xié)調(diào)公眾知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和當(dāng)事人的個(gè)人信息權(quán)益，另一方面相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)聯(lián)合互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)對網(wǎng)絡(luò)中的前科信息進(jìn)行清理或匿名化處理，前科消滅者也可以向平臺(tái)提出處理申請。對于故意披露已消滅者的前科信息的，賦予當(dāng)事人隱私權(quán)以保障其權(quán)益。

*江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院刑事審判庭五級(jí)法官助理，法學(xué)博士［215008］

**浙江省臺(tái)州市仙居縣人民檢察院第二檢察部五級(jí)檢察官助理［317300］

［1］ 參見陳興良：《輕罪治理的理論思考》，《中國刑事法雜志》2023年第3期。

［2］ 參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，《南大法學(xué)》2020年第4期。

［3］ See Kevin Lapp， American Criminal Record Exceptionalism， 14 OHIO St. J. CRIM. L. 303 （2016）， p311.

［4］ 參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期。

［5］ 參見張明楷：《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》，《比較法研究》2023年第4期。

［6］ 參見彭文華：《犯罪附隨后果制度的體系定位與本土設(shè)計(jì)》，《中國刑事法雜志》2023年第4期。

［7］ 參見梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴(kuò)張的后果及應(yīng)對》，《政治與法律》2021年第7期。

［8］ 參見崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構(gòu)建》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期。

［9］ Jeffrey Selbin， Justin McCrary & Joshua Epstein， Unmarked： Criminal Record Clearing and Employment Outcomes， 108 J. CRIM. L. & CRIMINOLOGY 1 （2018）， p9.