鄭二威

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題［1］。因?yàn)楦拍畹男纬墒菑母行哉J(rèn)識(shí)到理性認(rèn)識(shí)的抽象概括，一旦形成概念便可以把握事物的本質(zhì)。概念是抽象思維的產(chǎn)物，具有高度概括性，類型則是概念的具象化表達(dá)。立法以及法律發(fā)現(xiàn)的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型，立法者的任務(wù)就是去描述各種類型，類型的優(yōu)勢(shì)在于其比抽象地被定義的概念在內(nèi)容上更為豐富、更為富含思想意義，更具有直觀性［2］。由此可見，預(yù)防刑法的概念與類型構(gòu)成了預(yù)防刑法的基本范疇，對(duì)預(yù)防刑法的概念與類型的精準(zhǔn)識(shí)別也就構(gòu)成了進(jìn)一步研究的基礎(chǔ)。

目前，預(yù)防刑法在立法層面已經(jīng)漸進(jìn)類型化地形成，但關(guān)于預(yù)防刑法的基本范疇的認(rèn)識(shí)還尚未明朗，仍處于莫衷一是的爭(zhēng)論中，其中不僅僅是文字表述上的差異，更有實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的區(qū)別，因此有必要對(duì)此進(jìn)行厘清。

一 預(yù)防刑法的概念與特征

（一）預(yù)防刑法的概念

預(yù)防刑法的概念在學(xué)界有諸多描述，基于考察方向不同，其闡釋有所差別，并未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)將預(yù)防刑法稱之為預(yù)防性刑法，并認(rèn)為預(yù)防性刑法是指刑法介入的時(shí)間前置，從處罰結(jié)果犯提前至處罰危險(xiǎn)犯，從處罰既遂犯提前至處罰預(yù)備犯［3］?？梢钥闯?，這里將預(yù)防性刑法歸為刑法的提前規(guī)制，其以時(shí)間干預(yù)階段的不同而劃分，從而形成危險(xiǎn)犯與預(yù)備犯兩種類型。然而，類型性描述并不等同于抽象的概念，而且危險(xiǎn)犯與預(yù)備犯兩者并非基于同一標(biāo)準(zhǔn)而劃分，其關(guān)系難以述明。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)防刑法與法益保護(hù)早期化存在諸多差別，具體危險(xiǎn)犯、抽象危險(xiǎn)犯和未遂犯并非預(yù)防刑法范疇，這三者是法益保護(hù)早期化的體現(xiàn)，并且據(jù)此認(rèn)為我國(guó)的預(yù)防刑法只有預(yù)備行為實(shí)行行為化和幫助行為正犯化兩種不同表現(xiàn)形式［4］。顯然，這里也只是對(duì)預(yù)防刑法類型的簡(jiǎn)單識(shí)別，并非抽象的概念表達(dá)，而且危險(xiǎn)犯、未遂犯、預(yù)備行為實(shí)行行為化和幫助行為正犯化也并非基于同一劃分標(biāo)準(zhǔn)而作出，邏輯上存在混亂之處。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)防刑法是相對(duì)于傳統(tǒng)刑法而言的將積極預(yù)防社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)作為價(jià)值導(dǎo)向的一系列刑事立法活動(dòng)的統(tǒng)稱［5］。顯然這里是將靜態(tài)的預(yù)防刑法規(guī)范當(dāng)作了動(dòng)態(tài)的刑法預(yù)防性立法活動(dòng)，明顯有違預(yù)防刑法的規(guī)范特征。當(dāng)人們借助抽象—普遍的概念及其邏輯體系都不足以清晰明白地把握某生活現(xiàn)象或者某種意義脈絡(luò)時(shí)，首先想到的是求助于“類型”的思維方式［6］。事實(shí)上概念源于類型的抽象化，類型則是概念的具象化表達(dá)?？梢钥闯?，以上對(duì)于預(yù)防刑法概念的界定多是通過類型化思維展開，是對(duì)預(yù)防刑法類型上或特征上的概括，但卻并非抽象的概念表達(dá)。

預(yù)防本來是和醫(yī)學(xué)相關(guān)聯(lián)的詞匯，我國(guó)中醫(yī)領(lǐng)域治未病的思想深刻體現(xiàn)了預(yù)防之本真含義。在《黃帝內(nèi)經(jīng)》中，有多處提及“治未病”的思想?！端貑枴に臍庹{(diào)神大論》中曰：“是故圣人不治已病治未病，不治已亂治未亂，此之謂也。”《素問·刺熱》中曰：“肝熱病者，左頰先赤；心熱病者，顏先赤；脾熱病者，鼻先赤；肺熱病者，右頰先赤；腎熱病者，頤先赤。病雖未發(fā)，見赤色者刺之，名曰治未病?！薄鹅`樞·逆順》中曰：“上工，刺其未生者也；其次，刺其未盛者也；其次，刺其已衰者也……故曰：‘上工治未病，不治已病。’”［7］這種未雨綢繆、防微杜漸的治未病的預(yù)防思想隨后在中醫(yī)學(xué)中系統(tǒng)成形，逐步發(fā)展為“未病先防、既病防變、瘥后防復(fù)”的理論體系。所謂“未病先防”，是指在身體尚未生病階段，采取積極措施，增強(qiáng)人體抗御疾病的能力，防止疾病的發(fā)生；“既病防變”則是指在疾病出現(xiàn)征兆，尚未進(jìn)一步傳變之際就及時(shí)干預(yù)調(diào)整，防止進(jìn)一步擴(kuò)大、蔓延；“瘥后防復(fù)”則是指當(dāng)疾病有所好轉(zhuǎn)或者痊愈，還要采取各種措施進(jìn)行身體調(diào)理，防止疾病的再次復(fù)發(fā)［8］。由此可見，在中醫(yī)治未病的場(chǎng)域中，“未病先防、既病防變”可謂是預(yù)防的第一要義，而“瘥后防復(fù)”則是在第一要義基礎(chǔ)上的補(bǔ)充，從而形成完整的預(yù)防理論體系。

以此來說，預(yù)防在刑法中可表現(xiàn)為未犯先防、既犯防變和犯后防復(fù)三個(gè)層次，這在犯罪論領(lǐng)域和刑罰論領(lǐng)域都有體現(xiàn)。比如在犯罪論領(lǐng)域，未犯先防可體現(xiàn)為抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置，既犯防變可體現(xiàn)為具體危險(xiǎn)犯的設(shè)置，犯后防復(fù)則可體現(xiàn)為實(shí)害犯的設(shè)置。進(jìn)一步來講，預(yù)防刑法可以體現(xiàn)為初犯預(yù)防和再犯預(yù)防兩個(gè)層面。初犯預(yù)防著重體現(xiàn)在預(yù)防性罪名的設(shè)置上，即具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯，以預(yù)防法益實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，這也是預(yù)防刑法的主流領(lǐng)域。再犯預(yù)防則主要體現(xiàn)在刑罰的安排上，即預(yù)防性處罰措施，以預(yù)防法益實(shí)害結(jié)果的再次發(fā)生，這可謂預(yù)防刑法的延展領(lǐng)域。這也就是說，如同刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范［9］，預(yù)防刑法則是規(guī)定預(yù)防性罪名與預(yù)防性處罰措施的法律規(guī)范。預(yù)防性罪名和預(yù)防性處罰措施便構(gòu)成了預(yù)防刑法的一體兩面，但其分量并不一樣，目前從預(yù)防刑法的發(fā)展來看，在犯罪實(shí)體領(lǐng)域的展開是濃墨重彩的，在刑罰領(lǐng)域的展開則還在起步階段。

（二）預(yù)防刑法的特征

預(yù)防刑法與建立在啟蒙思想之上的傳統(tǒng)古典刑法相對(duì)應(yīng)，它不再嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)以既成的法益實(shí)害結(jié)果作為追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，而是著眼于未來，基于對(duì)安全的關(guān)注，著重于防范潛在的法益侵害危險(xiǎn)，從而實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)控制［10］。由此結(jié)合預(yù)防刑法之概念可以得出預(yù)防刑法的特征，具體來講，預(yù)防刑法的特征主要包括以下幾個(gè)方面。

第一，預(yù)防刑法包括預(yù)防性罪名規(guī)范與預(yù)防性刑罰規(guī)范兩個(gè)方面。傳統(tǒng)古典報(bào)應(yīng)刑法主要關(guān)注法益侵害危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化之后的實(shí)害犯罪名，并在刑罰實(shí)施中追求等量報(bào)應(yīng)，即使有預(yù)防的一面，也多是依附于報(bào)應(yīng)刑，因而以實(shí)害犯罪名的配置居多和剝奪型刑罰措施為主。而預(yù)防刑法則是在罪名的設(shè)計(jì)上關(guān)注危險(xiǎn)犯的設(shè)計(jì)，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防法益實(shí)害發(fā)生的功能，在處罰措施方面則主要以預(yù)防再犯為追求，從業(yè)禁止以及禁止令等預(yù)防性措施體現(xiàn)這一特性。換言之，預(yù)防刑法與刑法預(yù)防性立法所形成的罪刑規(guī)范基本等同，刑法預(yù)防性立法不僅僅包括犯罪論領(lǐng)域的預(yù)防性立法，還包括刑罰論領(lǐng)域的預(yù)防性立法，如職業(yè)禁止、禁止令等［11］。但這并不意味著兩者等同視之，預(yù)防刑法更為側(cè)重的是罪之規(guī)范，而輕刑之規(guī)范，罪之規(guī)范更為契合預(yù)防之本真含義，刑之規(guī)范當(dāng)然也不可忽略。

第二，預(yù)防刑法是面向未來的刑法，是前瞻型刑法。傳統(tǒng)的古典報(bào)應(yīng)刑法主要是面向過去，以已經(jīng)造成實(shí)害結(jié)果的犯罪行為為追訴對(duì)象，綜合考量所造成的實(shí)害結(jié)果，對(duì)其進(jìn)行事后處罰，體現(xiàn)的是事后法的特點(diǎn)，是一種回顧型刑法。預(yù)防刑法與此不同，它以未來時(shí)間為面向，面向?qū)⒂锌赡軐?dǎo)致實(shí)害結(jié)果的具體危險(xiǎn)和抽象危險(xiǎn)，著重于預(yù)先防范，通過事先設(shè)置的危險(xiǎn)犯罪名，指向行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)本身，提前防范，事先控制，防止行為所產(chǎn)生的高度危險(xiǎn)在未來發(fā)展成實(shí)害結(jié)果。比如在對(duì)生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪的規(guī)制中，只要有生產(chǎn)、銷售、提供的行為，刑法就可介入，不必等到危害人體健康的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)與實(shí)害出現(xiàn)。

第三，預(yù)防刑法以防患于未然為價(jià)值追求，以防范潛在的法益侵害危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為目標(biāo)，從而避免法益實(shí)害結(jié)果的發(fā)生。傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑法主要強(qiáng)調(diào)犯罪后的報(bào)應(yīng)性懲罰，強(qiáng)調(diào)的是一種對(duì)等報(bào)復(fù)論，通過懲罰特定犯罪人來?yè)嵛勘缓θ?，在罪名的設(shè)置與刑罰的裁量以及刑罰的執(zhí)行中也主要體現(xiàn)了這種觀念。與之不同的是，預(yù)防刑法主要強(qiáng)調(diào)事前的防范，在實(shí)害結(jié)果現(xiàn)實(shí)化之前或避免再次實(shí)施實(shí)害犯罪，以預(yù)防性罪刑規(guī)范提前堵截這種危險(xiǎn)行為。因而在刑法體系的構(gòu)造中，預(yù)防刑法主要以實(shí)害發(fā)生前的預(yù)防為主導(dǎo)，通過設(shè)置大量的預(yù)防性罪名和預(yù)防性處罰措施來實(shí)現(xiàn)防患于未然的作用。

第四，預(yù)防刑法側(cè)重于對(duì)秩序的維護(hù)，通常將秩序法益作為實(shí)體法益保護(hù)的前階，或者說將秩序法益作為手段法益，以提前保護(hù)作為目的法益的安全法益。比如我國(guó)刑法中所規(guī)定的洗錢罪，以金融管理秩序?yàn)槭侄畏ㄒ?，通過手段法益的違法性提示功能實(shí)現(xiàn)預(yù)防作用，避免進(jìn)一步危害到金融安全法益［12］。正因如此，通過預(yù)防刑法可以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)防控和有效的社會(huì)控制。傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑法是在對(duì)封建刑法的批判下逐步形成的，因此強(qiáng)調(diào)禁止濫用刑罰以保障當(dāng)事人的自由權(quán)利，在國(guó)家立場(chǎng)與國(guó)民立場(chǎng)下，突出國(guó)民立場(chǎng)的自由保障，強(qiáng)調(diào)刑罰權(quán)的謹(jǐn)慎發(fā)動(dòng)。預(yù)防刑法在立場(chǎng)上的選擇以國(guó)家安全與社會(huì)安全為主要目標(biāo)，在兼顧國(guó)民自由保障的前提下，側(cè)重于對(duì)秩序與安全的追求，以進(jìn)一步避免重大危險(xiǎn)的失控。

二 預(yù)防刑法的類型

預(yù)防刑法與報(bào)應(yīng)刑法構(gòu)成現(xiàn)代刑法的一體兩面，刑法是犯罪與刑罰規(guī)范的統(tǒng)稱，主要包括定性評(píng)價(jià)中的犯罪規(guī)范以及定量評(píng)價(jià)中的刑罰規(guī)范，因而預(yù)防刑法則是預(yù)防性犯罪化與預(yù)防性刑罰化二者共同形成的罪刑規(guī)范，其主要表征為兩個(gè)方面。其一，預(yù)防性犯罪化規(guī)范；其二，預(yù)防性刑罰化規(guī)范。

（一）預(yù)防性犯罪化

預(yù)防性犯罪化存在哪些類型，目前的認(rèn)識(shí)并不一致。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)防性犯罪化包括預(yù)備犯型預(yù)防性犯罪化、危險(xiǎn)犯型預(yù)防性犯罪化、累積犯型預(yù)防性犯罪化、持有犯型預(yù)防性犯罪化、義務(wù)犯型預(yù)防性犯罪化五種形式［13］。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)防性犯罪化是指將犯罪未完成階段的未遂行為、尤其是預(yù)備行為進(jìn)行犯罪化打擊、甚至分則既遂化的刑法理論與實(shí)踐［14］。可見其認(rèn)為預(yù)備行為犯罪化與未遂行為犯罪化是預(yù)防性犯罪化的兩種表現(xiàn)形式。也有觀點(diǎn)將預(yù)防性犯罪化等同于實(shí)體刑法中的預(yù)防性立法，其是指將距離實(shí)害結(jié)果有一段距離，但可能引發(fā)實(shí)害結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)行為予以犯罪化的立法，其主要有預(yù)備行為犯罪化、持有行為犯罪化、煽動(dòng)行為犯罪化、抽象危險(xiǎn)犯四種實(shí)踐方式［15］。還有的將預(yù)防型犯罪的類型分為七種，即危險(xiǎn)型犯罪、預(yù)備型犯罪、預(yù)防性的持有型犯罪、煽動(dòng)/鼓動(dòng)型犯罪、成員身份型犯罪、管控風(fēng)險(xiǎn)的累積犯、事前幫助行為正犯化后的幫助犯［16］。

犯罪化，是指將本來不屬于犯罪的行為，通過刑事立法的方式將其作為刑法規(guī)制的對(duì)象，從而以犯罪進(jìn)行處理［17］?？梢钥闯觯缸锘暗男袨?，可能只是道德上譴責(zé)的行為，或是民商經(jīng)濟(jì)法、行政法等前置法律法規(guī)認(rèn)為的一般違法行為，但絕不是犯罪行為，即其不是對(duì)犯罪行為的性質(zhì)進(jìn)行改變，不是此罪與彼罪之間的關(guān)系，而是罪與非罪之間的過渡。而預(yù)防性犯罪化，很明顯是犯罪化的一種表現(xiàn)形式，故而其符合犯罪化的一般含義，但在此基礎(chǔ)上范圍更為狹窄。因此，所謂預(yù)防性犯罪化，是指具有預(yù)防性質(zhì)的犯罪化，即為了避免法益實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，國(guó)家立法機(jī)關(guān)將法益實(shí)害結(jié)果發(fā)生之前的、可能引發(fā)法益實(shí)害結(jié)果發(fā)生的行為危險(xiǎn)予以犯罪化的刑法立法范式。就此而言，預(yù)防性犯罪化從整體上表現(xiàn)為對(duì)行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)的犯罪化，包括抽象危險(xiǎn)的犯罪化與具體危險(xiǎn)的犯罪化兩種表現(xiàn)形態(tài)，從而形成了抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的立法構(gòu)造，這兩者周延地概括了預(yù)防性犯罪化的類型。在這兩大類型下，預(yù)防性犯罪化又可以細(xì)分為不同類型，這些細(xì)分類型具有開放性，在不同國(guó)家、不同時(shí)期具有不同表現(xiàn)形式。

第一，預(yù)備行為實(shí)行化。預(yù)備行為本身并不會(huì)造成法益實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，只可能是一種危險(xiǎn)，立法將之獨(dú)立犯罪化，是預(yù)防性犯罪化的一種表現(xiàn)形式?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（九）》新增的第120條之二準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是預(yù)備行為實(shí)行化的典例。以準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪為例，該罪對(duì)具體準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)的類型進(jìn)行列舉。其一，為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具的；其二，組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的；其三，為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；其四，為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的。從以上罪狀描述可以看出，無論是為實(shí)施恐怖活動(dòng)所進(jìn)行的準(zhǔn)備、培訓(xùn)，還是聯(lián)絡(luò)、策劃，其都是為實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的一種預(yù)備行為，立法通過將這種預(yù)備行為犯罪化從而制定出獨(dú)立預(yù)備罪，在行為人實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的預(yù)備行為時(shí)就對(duì)其進(jìn)行刑事打擊，可以將實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為扼殺在預(yù)備階段，預(yù)防恐怖活動(dòng)的預(yù)備行為所產(chǎn)生的抽象危險(xiǎn)向?qū)嵑Y(jié)果的轉(zhuǎn)化。

第二，煽動(dòng)行為犯罪化。煽動(dòng)行為本身并不會(huì)直接造成法益實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，只有在被煽動(dòng)者進(jìn)一步實(shí)施相應(yīng)犯罪時(shí)才有可能導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，立法將只是表征為危險(xiǎn)的煽動(dòng)行為犯罪化，是預(yù)防性犯罪化的一種表現(xiàn)形式。目前《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）對(duì)煽動(dòng)行為的犯罪化主要規(guī)定了6種罪名，分別分布在不同的類罪名下。其一，在危害國(guó)家安全罪的類罪名下有第103條第2款煽動(dòng)分裂國(guó)家罪、第105條第2款煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪。其二，在危害公共安全罪的類罪名下有第120條之三煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪。其三，在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的類罪名下有第249條煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪（情節(jié)嚴(yán)重）。其四，在妨害社會(huì)管理秩序罪的類罪名下有第278條煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪。其五，在危害國(guó)防利益罪的類罪名下有第373條煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪（情節(jié)嚴(yán)重）。

第三，幫助行為獨(dú)立化。幫助行為本身只是實(shí)行犯罪的促進(jìn)行為，并不會(huì)直接造成一定的法益實(shí)害結(jié)果，其僅僅具有一定的危險(xiǎn)，立法將之獨(dú)立犯罪化，表明其是預(yù)防性犯罪化的一種表現(xiàn)形式。理論中，有將幫助犯的獨(dú)立化這種犯罪化立法形式根據(jù)幫助行為本身的法益侵害及其危險(xiǎn)性的不同劃分為三種類型：其一，以幫助行為本身的法益侵害抽象危險(xiǎn)性為刑事違法性根據(jù)的幫助型犯罪；其二，以幫助行為本身的法益侵害及其具體危險(xiǎn)性為刑事違法性根據(jù)的幫助型犯罪；其三，同時(shí)以幫助行為本身和被幫助者實(shí)施的犯罪行為的法益侵害及其危險(xiǎn)性為刑事違法性根據(jù)的幫助型犯罪［18］。但無論如何，將幫助行為本身予以獨(dú)立犯罪化，可以預(yù)防被幫助者進(jìn)一步實(shí)施具有法益實(shí)害或危險(xiǎn)的犯罪，其無疑可歸屬于預(yù)防性犯罪化的一種類型。當(dāng)然，事后幫助行為的犯罪化，難言屬于預(yù)防性犯罪化立法。目前刑法中所規(guī)定的這種幫助犯的正犯化的立法主要表現(xiàn)在針對(duì)國(guó)家法益與社會(huì)法益兩個(gè)方面。如《刑法》第107條資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪、第120 條之一幫助恐怖活動(dòng)罪、第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

第四，持有行為犯罪化。持有行為本身并不會(huì)造成法益實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，作為一種介入選擇行為，必須由介入行為者進(jìn)一步實(shí)施相應(yīng)犯罪才可能造成法益實(shí)害的發(fā)生，立法將之犯罪化，屬于一種預(yù)防性犯罪化立法。總體而言，目前《刑法》中的持有型犯罪主要有8個(gè)典型罪名：即120條之六非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪；第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪；第172條持有假幣罪；第177條之一妨害信用卡管理罪中的持有行為；第210條之一持有偽造的發(fā)票罪；第282條非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪；第348條非法持有毒品罪；第352條非法攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪。

第五，累積行為犯罪化。單個(gè)累積行為本身不可能造成法益實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，甚至不會(huì)產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)，只有在社會(huì)上多數(shù)人都實(shí)施這樣的行為導(dǎo)致危險(xiǎn)累積至臨界點(diǎn)時(shí)，才可能產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)甚至實(shí)害，立法將之犯罪化，體現(xiàn)為一種預(yù)防性犯罪化立法。累積行為犯罪化形成所謂的累積犯，在對(duì)累積犯的探討中，累積犯的適用范圍多集中在侵害生態(tài)法益的犯罪以及侵害制度信賴法益的犯罪中。前者如污染環(huán)境的犯罪，在污染環(huán)境犯罪的治理中，之所以在刑法上會(huì)出現(xiàn)累積犯的構(gòu)造，主要是因?yàn)榄h(huán)境破壞往往是由小型污染累積而成，單一的污染規(guī)模相較于環(huán)境媒介的廣袤和自凈能力而言，通常小到可以忽視，因此既無實(shí)害亦無危險(xiǎn)，然而若同類行為被大量從事，超過某程度之后便會(huì)突然爆發(fā)災(zāi)情［19］。后者如偽造貨幣的犯罪，在偽造貨幣犯罪的治理中，孤立地看，假幣制造或流通的行為通常會(huì)對(duì)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益產(chǎn)生侵害，但不會(huì)影響公眾對(duì)貨幣公共信用的信賴。但如果不禁止這類行為，這些微量危險(xiǎn)行為的大量出現(xiàn)，就會(huì)影響貨幣的流通功能以及公眾對(duì)貨幣公共信用的信賴［20］。

（二）預(yù)防性刑罰化

傳統(tǒng)剝奪型刑罰措施雖以報(bào)應(yīng)為主，但也有體現(xiàn)預(yù)防的功效，只是并非以預(yù)防為主，而是報(bào)應(yīng)附帶的作用，因此并不屬于預(yù)防刑法的范疇。從業(yè)禁止、禁止令等預(yù)防性措施突出表現(xiàn)了預(yù)防為主的觀念，其以消除再犯可能性為關(guān)注要點(diǎn)，可以說是預(yù)防刑法在刑罰領(lǐng)域的表現(xiàn)，這也是刑罰措施在預(yù)防刑法理念下向著預(yù)防性結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的起點(diǎn)。

第一，從業(yè)禁止?！缎谭ā返?7 條之一規(guī)定了從業(yè)禁止制度，其立法目的即是預(yù)防再犯。根據(jù)本條規(guī)定，從業(yè)禁止是指對(duì)利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)犯罪被判處刑罰的人，為預(yù)防其再犯罪，禁止其在一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。其中禁止從事某種職業(yè)，必須滿足相應(yīng)條件：其一禁止從事的職業(yè)必須與犯罪性質(zhì)相關(guān)聯(lián)；其二禁止從事職業(yè)的時(shí)間必須設(shè)置一定期限，符合比例原則；其三禁止或限制從事相關(guān)職業(yè)必須由法律、行政法規(guī)作出強(qiáng)制性規(guī)定［21］。也就是說，從業(yè)禁止制度就是根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要而設(shè)立的，其具有預(yù)防再犯的效果。

第二，禁止令。根據(jù)《刑法》第38條、第72條的規(guī)定，對(duì)于被判處管制和宣告緩刑的兩種犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，在一定期間禁止其從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。被判處管制和宣告緩刑的犯罪分子由于并未被剝奪人身自由，因此還具有一定的活動(dòng)自由。在這種情況下，為了促進(jìn)其教育矯正，防患潛在的不安全因素，有效地穩(wěn)定社會(huì)秩序，保護(hù)社會(huì)安全，必須對(duì)其實(shí)施禁止令。這種通過對(duì)犯罪分子犯罪的具體情形和人身危險(xiǎn)性的考察來適用禁止令，從而將該犯罪分子局限于一定的區(qū)域場(chǎng)所進(jìn)行思想教育，以促使犯罪分子改過自新、重新做人的方式，正是契合了預(yù)防再犯的理念。

通觀刑法總則中的一些處罰措施，除了傳統(tǒng)刑罰體系之外，還存在著許多具有這種預(yù)防理念的處罰措施，如緩刑監(jiān)督、管制監(jiān)督、假釋監(jiān)督、剝奪政治權(quán)利、終身監(jiān)禁、財(cái)產(chǎn)刑、強(qiáng)制勞動(dòng)、驅(qū)逐出境等，這些也都在一定意義上具有預(yù)防性的特點(diǎn)［22］。這些處罰措施的設(shè)置雖然也有懲罰的性質(zhì)，但其主要目的顯然已經(jīng)向預(yù)防側(cè)重，這表明在預(yù)防刑法下刑罰結(jié)構(gòu)也發(fā)生著變化。

三 預(yù)防刑法與相關(guān)概念

預(yù)防刑法彰顯了刑法的預(yù)防性轉(zhuǎn)向，與之相對(duì)應(yīng)的，也出現(xiàn)了諸如風(fēng)險(xiǎn)刑法、安全刑法、敵人刑法、積極刑法的理論與實(shí)踐，這都表明了現(xiàn)代刑法發(fā)展過程中的一些特性。但是在各自場(chǎng)域中各自使用這些不同概念而不加以辨析，對(duì)其范圍的界定不做系統(tǒng)的分析，顯然容易自說自話，使其喪失統(tǒng)一性表達(dá)，不利于刑法知識(shí)的交流，也不利于刑法內(nèi)部的發(fā)展，因此有必要對(duì)此作出辨析。

（一）預(yù)防刑法與風(fēng)險(xiǎn)刑法

風(fēng)險(xiǎn)刑法的概念來源于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)概念的提出，學(xué)者貝克在“生活在文明的火山上”“社會(huì)不平等的個(gè)體化”以及“反思性現(xiàn)代化”視野下，提出了現(xiàn)代社會(huì)邁入后工業(yè)時(shí)代后的危機(jī)，即風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的必然性到來［23］。國(guó)內(nèi)刑法學(xué)者基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的圖景模式，描述了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的風(fēng)險(xiǎn)類型、風(fēng)險(xiǎn)特點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)防控必要性，并將這種風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論引入刑法領(lǐng)域，提出了風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。在風(fēng)險(xiǎn)刑法的展開論述中，與預(yù)防刑法有關(guān)的論述并不多見。有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法的功能指向于積極的預(yù)防，這與傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑法迥然不同，體現(xiàn)為事后的恢復(fù)已經(jīng)轉(zhuǎn)向了全面的預(yù)先防范，因此可謂之是向未來防衛(wèi)的刑法［24］。這里雖未提出預(yù)防刑法的概念，但揭示了風(fēng)險(xiǎn)刑法的事先預(yù)防的特點(diǎn)和預(yù)防性的功能指向，實(shí)質(zhì)上也就是將風(fēng)險(xiǎn)刑法當(dāng)作預(yù)防刑法來展開的。也有學(xué)者提出風(fēng)險(xiǎn)刑法和預(yù)防刑法在本質(zhì)上是一樣的，兩者實(shí)質(zhì)內(nèi)涵完全相同，僅僅在概念用語上存在些許差異［25］。這表明在使用上可以將風(fēng)險(xiǎn)刑法與預(yù)防刑法互相替換而無障礙，但對(duì)此是否可行還值得深思。亦有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法、預(yù)防刑法、安全刑法、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法雖在不同表述中適用，但其并不完全一致，而風(fēng)險(xiǎn)刑法是一種罪刑規(guī)范，與傳統(tǒng)刑法對(duì)應(yīng)，以風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)作為制定罪刑規(guī)范的基礎(chǔ)，而不同于法益侵害，就此而言，風(fēng)險(xiǎn)刑法是指規(guī)定制造和創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的不法行為的構(gòu)成及其法律效果的罪刑規(guī)范［26］。作為一種概念展示，可以說該學(xué)者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法的含義較為準(zhǔn)確地進(jìn)行了揭示，從其論述中，可以看出其肯定了風(fēng)險(xiǎn)刑法與預(yù)防刑法之間的緊密聯(lián)系，指出了其中的差異與相似之處，但究竟二者關(guān)系如何，這里并未進(jìn)行明確揭示。

由于風(fēng)險(xiǎn)刑法是基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念而引申出來的，故從一開始它就沾染了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的習(xí)氣，這也就導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)的泛化，泛化的風(fēng)險(xiǎn)在技術(shù)層面、制度層面以及其他層面都有不同體現(xiàn)，并不必然都?xì)w屬于刑法的場(chǎng)域。正如陳興良教授所言：在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的場(chǎng)域里，風(fēng)險(xiǎn)并非可以進(jìn)入刑法的規(guī)制圈中，因?yàn)檫@里的風(fēng)險(xiǎn)更多體現(xiàn)為一種技術(shù)性的風(fēng)險(xiǎn)，是后工業(yè)時(shí)代所帶來的［27］。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)描述的泛化也就導(dǎo)致了其范圍的擴(kuò)張，因而也就超出了刑法予以出手的場(chǎng)景范圍，由此展開的風(fēng)險(xiǎn)描述也并非刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)制的危害行為所具有的危險(xiǎn)性。風(fēng)險(xiǎn)往往具有兩面性，是利益與危害的統(tǒng)合體，如同基因編輯技術(shù)，其既可能對(duì)人類產(chǎn)生諸多利益，也可能帶來一系列危害，而并非單一性質(zhì)的危害行為［28］，而危害行為所具有的危險(xiǎn)性則并不然。就此而言，雖然將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論引入刑法學(xué)當(dāng)中豐富了刑法的理論，開辟了一種結(jié)合社會(huì)學(xué)的研究范式，但其畢竟是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念，結(jié)合到刑法而形成的風(fēng)險(xiǎn)刑法概念自然不如從刑法本身引申出的預(yù)防刑法概念更為貼切，預(yù)防刑法中的預(yù)防二字不僅僅體現(xiàn)在犯罪論中，還體現(xiàn)在刑罰論中，更是刑罰功能的一面，這是刑法本身所固有的。也就是說，風(fēng)險(xiǎn)的泛化性導(dǎo)致刑法不宜對(duì)此全然接受，更不宜將之引入刑法理論中，因此風(fēng)險(xiǎn)刑法雖然具有預(yù)防潛在風(fēng)險(xiǎn)的一面，但不如預(yù)防刑法更為準(zhǔn)確地概括了現(xiàn)代刑法的預(yù)防性轉(zhuǎn)向。

（二）預(yù)防刑法與安全刑法

國(guó)內(nèi)關(guān)于安全刑法的說法來源于烏爾斯·金德霍伊澤爾教授的安全刑法理論。他將安全刑法定義為保證風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)穩(wěn)定的基本前提，為控制風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中出現(xiàn)的新型危險(xiǎn)現(xiàn)狀，必須啟動(dòng)安全刑法來對(duì)此進(jìn)行規(guī)制［29］。將安全刑法與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)相聯(lián)系，就必然導(dǎo)致安全刑法與風(fēng)險(xiǎn)刑法的意義等同。事實(shí)上，安全刑法對(duì)應(yīng)于自由刑法，傳統(tǒng)的自由刑法是傾向于公民的自由與權(quán)利的保護(hù)，從而對(duì)法益實(shí)害行為處罰，而安全刑法則不同，其關(guān)注點(diǎn)在于社會(huì)的秩序與安全，而非著重權(quán)利價(jià)值訴求。就此而言，一系列的刑法修正表明中國(guó)刑法一直在走向安全刑法并在《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》之后系統(tǒng)形成［30］。在這一認(rèn)識(shí)下，安全刑法似乎超越了預(yù)防刑法的范圍，即只要以集體法益或超個(gè)人法益為保護(hù)對(duì)象的罪刑規(guī)范都可能屬于安全刑法，其范圍顯著擴(kuò)張。但安全與自由從來都是相對(duì)的，以安全為價(jià)值優(yōu)位是否必然意味著對(duì)自由的舍棄，這并不一定，而自由刑法的形成也在一定程度上保護(hù)了安全，也在追逐著安全的價(jià)值，因而這一劃分可能還面臨疑問。事實(shí)上，安全在刑法理論當(dāng)中從未缺席，在現(xiàn)行《刑法》規(guī)制的十類罪名當(dāng)中，出現(xiàn)“安全”二字的就有危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪兩大類，這兩類犯罪也是刑法中極為重要的兩類，另外在具體的罪名展開中，諸如關(guān)于人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪，也多以安全作為保障利益。由此可以認(rèn)為安全刑法概念可謂根植于刑法產(chǎn)生、發(fā)展的始終，但在最初的刑法理論發(fā)展中并未系統(tǒng)地提出這種概念，由于現(xiàn)代社會(huì)新型的復(fù)雜危險(xiǎn)頻發(fā)，導(dǎo)致集體法益保護(hù)的不力，與“危險(xiǎn)”相對(duì)應(yīng)的“安全”才引起社會(huì)的重視。但是就此認(rèn)為安全刑法理論當(dāng)中的安全應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至一切領(lǐng)域，卻是值得商榷的［31］。安全刑法最根本的理念就在于維護(hù)社會(huì)的安全，保障社會(huì)安全是首要的追求，也是其價(jià)值追求，在此價(jià)值追求的指引下，刑法的目的也有轉(zhuǎn)換，從聚焦行為人個(gè)人的懲戒轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)整體安全的保障［32］。也即安全刑法以國(guó)家安全、社會(huì)安全等領(lǐng)域的整體性安全為關(guān)注對(duì)象，也正是為了實(shí)現(xiàn)這些領(lǐng)域的安全，安全刑法理論才得以產(chǎn)生發(fā)展。在安全刑法觀念下，集體法益的安全是個(gè)人法益安全的基礎(chǔ)，因此必須首先保障公共集體領(lǐng)域的安全，實(shí)現(xiàn)安全的價(jià)值目標(biāo)。

因此，在安全刑法觀指導(dǎo)下的安全刑法的范圍雖然不應(yīng)僅僅局限于恐怖主義犯罪領(lǐng)域內(nèi)，但也不能將其等同于風(fēng)險(xiǎn)刑法的范圍。風(fēng)險(xiǎn)刑法以泛化的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)，可能導(dǎo)致范圍規(guī)制的不當(dāng)擴(kuò)大，故而安全刑法自然不能與此相同。安全刑法作為新近出現(xiàn)的理論，與恐怖主義犯罪的日漸彌散密不可分，也與我國(guó)國(guó)家總體安全觀的提出相呼應(yīng)，因此，它的范圍應(yīng)當(dāng)包括國(guó)家安全、公共安全等以集體法益為主的領(lǐng)域，對(duì)于個(gè)人法益如個(gè)人財(cái)產(chǎn)、人身安全等則應(yīng)排除在安全刑法理論之外。就此而言，安全刑法著重發(fā)力于公共安全領(lǐng)域，并以安全價(jià)值為追求，防范控制重大領(lǐng)域的可能發(fā)生的高度危險(xiǎn)，對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)行防控，最終實(shí)現(xiàn)安全第一的價(jià)值理念［33］。因此在安全刑法當(dāng)中存在以預(yù)防為主的立法形式，且這種形式也最能體現(xiàn)安全刑法的本質(zhì)，事先的維護(hù)安全而非事后的修復(fù)，在以防范實(shí)害結(jié)果可能出現(xiàn)、預(yù)防潛在危險(xiǎn)進(jìn)一步現(xiàn)實(shí)化的刑事前置保護(hù)的領(lǐng)域，正是預(yù)防刑法所規(guī)制的范圍。

（三）預(yù)防刑法與敵人刑法

敵人刑法與公民刑法，抑或市民刑法相對(duì)應(yīng)，由德國(guó)著名法學(xué)家雅各布斯率先提出，其認(rèn)為敵人刑法的表述比安保刑法更為精準(zhǔn)，其排除了保安處分或安保性質(zhì)的刑罰，指向恐怖主義犯罪［34］。依據(jù)雅各布斯的觀點(diǎn)，對(duì)待敵人可以突破比例原則，甚至限制正當(dāng)程序權(quán)利，在行為尚未造成法益侵害危險(xiǎn)時(shí)刑法即可介入，將其犯罪化提前打擊［35］。事實(shí)上，雅各布斯的本意是為了揭示現(xiàn)代社會(huì)中反對(duì)基本原則的敵人。當(dāng)然亦有人認(rèn)為，敵人刑法不過是安全刑法，只是雅各布斯將其描述為敵人刑法而已［36］?？梢钥闯?，敵人刑法中具有預(yù)防刑法的影跡，其與預(yù)防實(shí)害結(jié)果的發(fā)生具有價(jià)值上的等同性，甚至更進(jìn)一步，及至預(yù)防危險(xiǎn)的產(chǎn)生。關(guān)鍵的還在于如何確定“敵人”的范圍，與之相應(yīng)的“市民”可以助益其理解。在市民刑法中，市民普遍遵循整體的共同體規(guī)范，只是在局部有所違反，因而對(duì)其規(guī)訓(xùn)可以達(dá)到回歸規(guī)范立場(chǎng)上的效果。然而敵人刑法中的敵人卻并非如此，其無矯正可能性，是對(duì)共同體規(guī)范的普遍違背，甚至無視，因而對(duì)其不可能像對(duì)待市民一般［37］。在敵人刑法中，其責(zé)任只轉(zhuǎn)嫁給敵人這一憎惡的對(duì)象，進(jìn)而認(rèn)為打倒此危險(xiǎn)的敵人才是上策［38］。由此可見，對(duì)敵人刑法中的“敵人”這一范圍必須嚴(yán)格限定，一般主要聚焦在恐怖主義犯罪中的犯罪分子。

綜上分析，敵人刑法具有激進(jìn)主義的色彩，與刑法保障法的地位有所沖突，甚至有可能忽略人權(quán)保障這一目標(biāo)，雖然在一定意義上是對(duì)社會(huì)的絕對(duì)保護(hù)，但保護(hù)不當(dāng)便可能突破自由的邊界，將市民不當(dāng)認(rèn)定為敵人，從而導(dǎo)致法治危險(xiǎn)。敵人刑法明顯具有預(yù)防刑法的色彩，甚至完全符合預(yù)防刑法預(yù)防法益實(shí)害發(fā)生的價(jià)值追求，但其可能突破預(yù)防刑法的邊界，走向更為激進(jìn)的預(yù)防?！缎谭ā返?20條之五所規(guī)定的強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪以及120 條之六所規(guī)定的非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪即是如此，其正當(dāng)性難免面臨疑問［39］。但敵人刑法也并非毫無適用的余地，在打擊恐怖主義犯罪中，敵人刑法理論或許仍然可以找到存在的空間。將恐怖活動(dòng)犯罪分子視為敵人，正是敵人刑法運(yùn)用的典型表現(xiàn)，而且只有敵人刑法才能將嚴(yán)打中的從重、從快和依法三者有機(jī)結(jié)合［40］。《刑法》中關(guān)于恐怖主義犯罪的罪名規(guī)制體系也體現(xiàn)了對(duì)恐怖分子以“敵人”視之的策略表現(xiàn)，其中幫助恐怖活動(dòng)罪將幫助行為正犯化，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪將預(yù)備行為實(shí)行化，煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪等都體現(xiàn)了提前打擊恐怖主義犯罪分子的理念，這對(duì)預(yù)防恐怖主義犯罪的發(fā)生具有一定的效果。就此而言，敵人刑法一般應(yīng)限定在恐怖主義等能夠?qū)⑵渲械闹黧w視為敵人的規(guī)范中，而對(duì)敵人的預(yù)防性打擊則更為鮮明地體現(xiàn)了預(yù)防刑法的本質(zhì)特性與價(jià)值追求。

（四）預(yù)防刑法與積極刑法

積極刑法是在積極刑法觀下所形成的一種罪刑規(guī)范。積極刑法觀與消極刑法觀相對(duì)應(yīng)，兩者分別居于穩(wěn)妥刑法觀的兩側(cè)，相對(duì)應(yīng)而存在。消極刑法觀下的刑法謹(jǐn)遵犯罪圈范圍，防止刑罰權(quán)濫用，嚴(yán)格貫徹刑法謙抑性；與之不同的積極刑法觀則要求刑法作為治理社會(huì)的工具，應(yīng)當(dāng)積極參與，有所擔(dān)當(dāng)，對(duì)此必須延展犯罪圈、擴(kuò)張刑罰范圍。面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型下出現(xiàn)的新型社會(huì)現(xiàn)象、新型犯罪形式，刑法應(yīng)當(dāng)通過積極立法的形式來應(yīng)對(duì)，而不能嚴(yán)格恪守事后法的原則，對(duì)其置之不理。消極刑法觀念下，刑法嚴(yán)格恪守古典主義的刑罰權(quán)力范圍、防止濫用刑罰的觀念已經(jīng)無法適應(yīng)時(shí)代發(fā)展。正如有的學(xué)者認(rèn)為，在刑事立法方面，觀念上要轉(zhuǎn)換為積極的立法觀，摒棄消極的立法觀念，通過增設(shè)新罪、處罰早期化來應(yīng)對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型下新型的復(fù)雜犯罪形式［41］。這一觀點(diǎn)將積極刑法觀限定在立法領(lǐng)域，或者說突出表現(xiàn)在立法領(lǐng)域，當(dāng)然立法領(lǐng)域的積極必然會(huì)影響到司法適用中的價(jià)值判斷。就此而言，也有學(xué)者認(rèn)為，在積極刑法觀念下，刑事立法上著重體現(xiàn)為增設(shè)新罪，刑事司法上則主要體現(xiàn)為裁判者運(yùn)用解釋方法將某一行為認(rèn)定為犯罪，這兩種類型的犯罪化都是積極刑法觀念的體現(xiàn)［42］，這將積極刑法觀進(jìn)一步拓展為立法與司法領(lǐng)域。在積極刑法觀的含義表現(xiàn)上，至少有三層含義值得考量：即理念積極，抵消謙抑主義；立法積極，大量增設(shè)新罪；司法積極，能動(dòng)擴(kuò)張解釋［43］。由此可見，對(duì)于積極刑法觀本身的理解，在不同學(xué)者的視域下都呈現(xiàn)出不同的含義，標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，內(nèi)涵并不一致，范圍并不相同，甚至層次存在多重區(qū)別。

在積極刑法觀影響下，刑法規(guī)范呈現(xiàn)出一種積極態(tài)勢(shì)，由此積極刑法觀導(dǎo)向積極刑法的罪刑規(guī)范。其中，積極刑法罪刑規(guī)范將行為處罰時(shí)間提前也即處罰早期化與預(yù)防刑法中的預(yù)防功能面向具備一致性，因此可以認(rèn)為是預(yù)防刑法的一個(gè)方面，但在具體提前的時(shí)間階段方面可能有所不同，更為顯著體現(xiàn)預(yù)防刑法特點(diǎn)的則屬于以實(shí)害犯—具體危險(xiǎn)犯—抽象危險(xiǎn)犯的階次層層遞進(jìn)方面，這也即是懲罰時(shí)點(diǎn)的不斷向前延展。對(duì)于立法上增設(shè)新罪，則未必全部屬于預(yù)防刑法的范疇，如果增設(shè)的新罪是危險(xiǎn)犯，可歸屬于預(yù)防刑法的集合中，如果增設(shè)的新罪是實(shí)害犯，則并不屬于預(yù)防刑法。罪名配置下的刑罰結(jié)構(gòu)的變換如果以預(yù)防性處罰措施為主則體現(xiàn)了預(yù)防刑法在刑罰領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，不同于傳統(tǒng)刑罰的報(bào)應(yīng)為主觀念。就此而言，在積極刑法與預(yù)防刑法的關(guān)系方面，應(yīng)作出這樣的描述：積極刑法的范圍要大于預(yù)防刑法，可以說預(yù)防刑法都是為了防止實(shí)害結(jié)果發(fā)生，但積極刑法未必都是以預(yù)防實(shí)害結(jié)果發(fā)生為目的，也可能是為了實(shí)現(xiàn)已發(fā)生實(shí)害結(jié)果的事后懲戒目標(biāo)，比如實(shí)害犯的增設(shè)即是如此。由此在犯罪領(lǐng)域和刑罰領(lǐng)域，積極刑法的集合范圍必然都超越預(yù)防刑法，預(yù)防刑法作為積極刑法的一個(gè)子集合而存在，也即預(yù)防刑法歸屬于積極刑法的集合當(dāng)中，預(yù)防刑法是在積極刑法觀念導(dǎo)向下的一種具體表現(xiàn)。

四 結(jié)論

風(fēng)險(xiǎn)刑法以防控復(fù)雜風(fēng)險(xiǎn)為目標(biāo)，通過對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為犯罪化，實(shí)現(xiàn)處罰早期化，其主要著重于超個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)的集體法益保護(hù)方面。安全刑法以貫徹國(guó)家總體安全觀為宗旨，以安全秩序?yàn)閮r(jià)值追求，主要著重于恐怖活動(dòng)等重大公共安全犯罪以保障國(guó)家安全、公共安全。敵人刑法具有突破刑法基本原則的危險(xiǎn)，其敵人范圍應(yīng)嚴(yán)格限定，目前在恐怖主義犯罪中有其適用空間。積極刑法則是強(qiáng)調(diào)刑法介入社會(huì)生活應(yīng)當(dāng)積極一些，在立法上通過增設(shè)新罪、在司法上通過刑法解釋來貫徹其目標(biāo)。預(yù)防刑法則是以防患于未然為導(dǎo)向，預(yù)防法益實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，側(cè)重于危險(xiǎn)犯等方面的規(guī)制。

從而這五者的關(guān)系應(yīng)當(dāng)為：首先，在承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的前提下，風(fēng)險(xiǎn)刑法以防控社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)為主要目的與預(yù)防刑法的預(yù)防目的存在交叉重合，即風(fēng)險(xiǎn)刑法與預(yù)防刑法二者為交叉重合關(guān)系，二者存在交集。其次，安全刑法著重于重大公共安全領(lǐng)域以防范危害結(jié)果發(fā)生類的犯罪與預(yù)防刑法相符合，且其凸顯打早打小、預(yù)防為主的理念與預(yù)防刑法相一致，二者也是交集的關(guān)系，存在交叉重合部分。敵人刑法相對(duì)于預(yù)防刑法則更為激進(jìn)，其打擊范圍提前至預(yù)防危險(xiǎn)產(chǎn)生，其體現(xiàn)了預(yù)防刑法內(nèi)涵，可以將其視為激進(jìn)的預(yù)防刑法，就此而言，其屬于預(yù)防刑法的一個(gè)真子集。而積極刑法的范圍則大于預(yù)防刑法，即在積極刑法中有效發(fā)揮預(yù)防法益實(shí)害發(fā)生的一面屬于預(yù)防刑法的范疇，預(yù)防刑法真包含于積極刑法當(dāng)中，屬于積極刑法的一個(gè)真子集。最后基于未犯先防、既犯防變、犯后防復(fù)的刑法預(yù)防性轉(zhuǎn)向以及刑罰預(yù)防與報(bào)應(yīng)功能的一體兩面，對(duì)于現(xiàn)代刑法在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的體現(xiàn)，恰如其分的稱法應(yīng)當(dāng)是預(yù)防刑法，其比風(fēng)險(xiǎn)刑法、安全刑法、敵人刑法等概念更為恰當(dāng)。預(yù)防刑法主要通過預(yù)防性犯罪化與預(yù)防性刑罰化這一過程實(shí)現(xiàn)規(guī)范成型，同時(shí)，與預(yù)防刑法相對(duì)應(yīng)的則是報(bào)應(yīng)刑法，兩者共同構(gòu)成現(xiàn)代刑法體系的一體兩面。