王廣利

引 言

近年來，隨著醫(yī)患糾紛、非法上訪、未成年暴力的高發(fā)，尋釁滋事罪的適用愈加頻繁。黑惡勢力行為，利用信息網(wǎng)絡辱罵、恐嚇行為，涉醫(yī)違法犯罪行為，利用信息網(wǎng)絡信訪及編造、散布虛假信息的行為等均有可能被認定為尋釁滋事罪，這引起人們廣泛熱議。尋釁滋事罪的適用現(xiàn)狀逐漸呈現(xiàn)出一幅怪誕的圖景：人們始終覺得將大量的行為入罪并不合理，但又講不清問題出在何處。即使被懷疑，尋釁滋事罪也沒有停止擴張的腳步。(1)這一方面體現(xiàn)為該罪司法解釋的不斷擴張(自2000年來，幾乎每年都有規(guī)制該罪的刑法規(guī)范出臺)，另一方面也體現(xiàn)在大量行為在基層實踐中被認定為尋釁滋事罪(據(jù)數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，自2014年來尋釁滋事數(shù)量每年超過4萬件，成為典型的高發(fā)犯罪)。此外，在司法實踐中，該罪的解釋標準也極不統(tǒng)一，很大程度上加劇了該罪的負面意義。比如，在“王某軍尋釁滋事案”中(2)王某軍尋釁滋事案，浙江省龍游縣人民法院(2020)浙0825刑初31號刑事判決書。，法官認為構(gòu)成該罪需要發(fā)生在公共場所，進而擾亂公共秩序，但在“張某某尋釁滋事案”中(3)張某某尋釁滋事案，貴州省息烽縣人民法院(2020)黔0122刑初8號刑事判決書。，法官卻放棄了這樣的要求。這種認定上的混亂還發(fā)生在該罪內(nèi)部協(xié)調(diào)以及與其他關聯(lián)犯罪的協(xié)調(diào)上。(4)以故意傷害與尋釁滋事的關系為例，如果行為人的行為不構(gòu)成故意傷害罪，但綜合評價下來具有一定的危害性，司法實踐很容易將這樣的行為認定為尋釁滋事罪，也就是說，這種做法實質(zhì)上將尋釁滋事罪等同于國外的暴行罪。如后所述，這樣的理解存在一定的問題。司法實踐對尋釁滋事罪的理解缺乏必要的共識，導致法官對尋釁滋事罪的認定過于依賴自己的直覺。如何在教義學上體系化地定位該罪成為破解該困境的關鍵。

根據(jù)《刑法》第293條規(guī)定，本罪有4種行為類型組成，即隨意毆打他人的行為，追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人的行為，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的行為，以及在公共場所起哄鬧事嚴重擾亂公共場所秩序的行為。描述上的過于模糊，導致該罪面臨如下兩個主要的理論問題。(5)出于某些歷史原因或其他原因，本罪還面臨是否要求“流氓動機”和“事出無因”等問題，但筆者認為這些問題不是刑法解釋必須回答的問題，而是解釋的結(jié)論。對“流氓動機”和“事出無因”等問題，參見陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開》，載《中國法學》2015年第3期。

第一，如何解釋本罪的第4項與前3項的關系？盡管本罪被定位為侵犯公共秩序的犯罪，但除第4項外，前3項所列舉的行為實際上跟“公共秩序”本身沒有必然聯(lián)系，因此如何解釋本罪前3項與公共秩序的關系，以及第4項與前3項的關系成為一個問題。

第二，如何解釋本罪與其他關聯(lián)犯罪的關系？該問題又可分為兩個子問題：一是本罪的罪狀描述與其他關聯(lián)犯罪(主要指故意傷害罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、強制交易罪、故意毀壞財物罪等)高度重合，如何解釋本罪與其他關聯(lián)犯罪在構(gòu)成要件上的關系便是一個問題；二是盡管與其他關聯(lián)犯罪構(gòu)成要件高度重合，但本罪的法定刑在同等條件下高于其他犯罪，如何解釋本罪與其他關聯(lián)犯罪在法定刑上的區(qū)別也成為一個問題。例如，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，隨意毆打他人致一人輕傷即構(gòu)成本罪，而故意傷害致一人輕傷構(gòu)成故意傷害罪，但尋釁滋事罪的法定刑要高于故意傷害罪。這不是個別現(xiàn)象，在同等條件下，尋釁滋事罪的法定刑高于與之相關聯(lián)的其他犯罪。

在刑法教義學上，通說對該罪的解釋采取了一種實質(zhì)拆分的策略，即逐個地解釋每一項罪狀的成立條件及適用標準，同時還定位為其他關聯(lián)犯罪的補充條款，但是，這種做法不僅未解決上述兩個問題中的任何一個，還實質(zhì)上取消了尋釁滋事罪存在的獨立性，因此是不可取的。有鑒于此，本文在區(qū)分政治共同體成員不同身份的基礎上對該罪行為的性質(zhì)進行了全新解讀，以期為司法實踐的認定提供思路。相較于通說，新的解讀更能融貫地解決尋釁滋事罪的上述問題，而且還能建立更為清晰的教義學方案。

一、尋釁滋事罪的通說解讀：批判與反思

(一)尋釁滋事罪第4項與前3項的關系

1.該罪第4項規(guī)定與前3項規(guī)定之間存在重要差別

根據(jù)《刑法》第293條的規(guī)定，尋釁滋事罪是侵犯社會法益(準確地說是公共秩序)的犯罪。但是，除了第4項的罪狀描述明確規(guī)定要發(fā)生在公共場所外，其他3項均未作此規(guī)定，而前3項規(guī)定的行為在何種程度上侵犯“公共秩序”也不明顯。因此，如何解釋前3項規(guī)定所體現(xiàn)出的公共性，以及如何解決第4項和前3項的體系關系是一個首先需要解決的問題。

通說對此的解釋：本罪侵犯了雙重法益，即既侵犯了個人法益，也侵犯了社會法益(6)參見陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開》，載《中國法學》2015年第3期。，因此，若行為人對他人利益的損害同時表現(xiàn)出對公共秩序的擾亂時，便成立本罪。例如，根據(jù)第1項，“隨意毆打他人”的行為侵犯的是“與公共秩序相關聯(lián)的個人的身體安全”，而隨意毆打家庭成員的，盡管也侵犯了他人的身體安全，但由于沒有擾亂公共秩序，所以不構(gòu)成本罪。(7)參見張明楷：《尋釁滋事研究》(上篇)，載《政治與法律》2008年第1期。在這里，“毆打他人”表現(xiàn)了行為人對他人個人利益的損害，而“隨意”則表達了該損害的公共性質(zhì)。對于第2、3項，可作同樣的解釋。值得注意的是，如果隨意毆打行為發(fā)生在公共場所，還擾亂公共場所秩序，通說認為也構(gòu)成尋釁滋事罪(因為公共場所秩序是公共秩序的下位概念)，此時“公共場所”就是本罪前3項的不成文的構(gòu)成要件要素。(8)參見張明楷：《尋釁滋事研究》(上篇)，載《政治與法律》2008年第1期。

但是，當行為人隨意毆打他人時，如何能同時做到擾亂公共秩序？或者，即便給“隨意毆打他人”加上“公共場所”的限制，它的公共性的含義與第4項中公共性的含義一樣嗎？起哄鬧事的行為是可以緊迫而現(xiàn)實地引起公共場所秩序混亂的，但無論在什么層面上，隨意毆打他人都不能引起此種混亂。當行為人在公共場所起哄鬧事時，如同放火和爆炸那般，很快就能被公眾識別為一個公共危險，并能迅速地在人群中蔓延，從而造成公眾恐慌而現(xiàn)實地使公共場所不加遏制地混亂。但是，當行為人(在公共場所)見人就打、見人就罵時，這并不能算作一個可被公眾識別的公共危險，因為它有一個在人群中逐步傳播的過程，很難像起哄鬧事那般給公共場所中的不特定多數(shù)人帶來緊迫且現(xiàn)實的恐慌感。由此可見，通說的觀點并沒有在如下兩種情形之間進行仔細區(qū)分：一個是現(xiàn)實秩序的混亂，如“起哄鬧事”行為，或者危害公共安全的行為(放火、爆炸)等；另一個是行動預期的縮減，如“隨意毆打他人”等。若說尋釁滋事的行為擾亂了某種“秩序”，那只能是在如下這個意義上：如果說之前人們可以自由地穿梭、通行于某場所的話，那么隨著“隨意毆打他人”“辱罵他人”等現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們開始變得“看別人的臉色行事”，就此而言，尋釁滋事者的出現(xiàn)實際上縮減了人們對未來自由行動的預期。

這個概念的混淆所造成的實際后果是，談論隨意毆打他人引起公共秩序的混亂僅具有一種修辭的意義，而不能發(fā)揮對本罪的真正限制作用。例如，在唐某某尋釁滋事案中，被告人唐某某酒后未戴口罩到某衛(wèi)生院探望其住院的父親，因值班醫(yī)生周某提醒其戴口罩，并制止其在正在使用的輸氧病房內(nèi)抽煙，唐某某心生不滿，與周某發(fā)生口角，繼而毆打周某頭面部及頸部，并致周某衣物損壞；后唐某某又先后毆打前來勸阻的醫(yī)生王某某、群眾姚某某和唐某。(9)唐某某尋釁滋事案，江蘇省建湖縣人民法院 (2020)蘇0925刑初78號刑事判決書。在這里，唐某某打人的行為在何種意義上造成醫(yī)院現(xiàn)實秩序的混亂在教義學上是完全不清楚的，毋寧說，其真正帶來的危害是醫(yī)生未來對從醫(yī)行為和病人對未來就醫(yī)行為的預期。

2.該罪第4項不能被視為前3項的“指導形象”

有學者看到了通說的這個缺陷，進而論證說，該條第4項和前3項并非并列關系，而是指導與被指導的關系。起哄鬧事是尋釁滋事罪整體構(gòu)成要件的“指導形象”，因此“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”這一表述是前3項的上位條款，也是本罪的本質(zhì)所在。通過借鑒交通領域的信賴原則，該論者又指出，尋釁滋事罪的行為本質(zhì)不在于現(xiàn)實地擾亂公共場所秩序，而在于行為人挑戰(zhàn)了“信賴原則”。具體而言，在相應交往過程中，人們一般可以信賴對方會遵守交往的行為規(guī)范而不實施違法犯罪活動，除非有證據(jù)表明對方已經(jīng)預見到自己的犯罪行為。若行為人違反了信賴原則，即可表明其是隨意的行為。根據(jù)信賴原則，行為人隨意毆打他人的行為將導致國民難以建立有效的事先預警機制，進而導致規(guī)范性預期的喪失。(10)參見李世陽：《尋釁滋事罪構(gòu)成要件的分化》，載《法學評論》2021年第2期。

但是，這個論證依舊存在問題。一方面，將第4項作為整個尋釁滋事罪的指導形象直接導致第4項在《刑法》第293條的存在變得多余，這不符合通行的解釋規(guī)則——立法不贅言的要求。(11)參見英格博格·普珀：《法學思維小學堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第61-62頁。根據(jù)第4項的體系位置，顯而易見的是，該項是與前3項并列存在的，而非前3項的共同要素。那么，可否像第225條(非法經(jīng)營罪)第4項所起到的作用那樣，將本罪的第4項看作前3項的兜底條款，從而對前3項起到實質(zhì)性的指導作用？這種做法也不合適。非法經(jīng)營罪的第4項是真正的兜底條款，它最終起到的是擴張行為類型的效果，但將“在公共場所起哄鬧事”的行為視作前3項的指導形象的做法實則取消了該項的存在?？傊?，基于條文結(jié)構(gòu)對刑法教義學的極端重要性，上述理解并不可取。

另一方面，這種做法使“隨意”這個要素喪失了尋釁滋事罪與其他犯罪的界分功能。如果“隨意”指違反了信賴原則，那么一個自然的推論是：在交通肇事罪中違反信賴原則從而導致被害人死亡的行為也是隨意性的行為。如此一來，隨著信賴原則的推廣，“隨意”概念便被泛化：其不但是尋釁滋事罪的構(gòu)成要素，也是交通肇事罪等大多數(shù)——如果不是所有——業(yè)務過失犯罪的構(gòu)成要素，甚至類似于危險駕駛罪這樣的抽象危險犯也是一種隨意性的行為，因為該罪也破壞了“社會交往中的信任感與安全感”(12)李世陽：《尋釁滋事罪構(gòu)成要件的分化》，載《法學評論》2021年第2期。。

就其根本而言，隨意性在尋釁滋事罪中是行為的屬性，用來表征行為本身，而不是用來表征結(jié)果，更不是用來表征某種思想特征的。例如，在危險駕駛罪等抽象危險犯中，行為人“醉駕”行為的選擇和執(zhí)行并不是隨意的，而最多表明醉駕行為所造成的危害后果是開放的；在交通肇事罪等業(yè)務過失犯罪中，行為人的行為也談不上隨意地實施，而是處在無意識的狀態(tài)，或只是在持有一種很弱的無所謂態(tài)度下實施的，但在這種狀態(tài)或態(tài)度下的“舉動”甚至稱不上一種行為(13)Vgl.Urs Konrad Kinderh?user，Intentionale Handlung，Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verst?ndnis von Hangdlung im Strafrecht，Duncker &Humblot/Berlin，1980，S.153ff.，而這與尋釁滋事行為中的隨意性是不同的——該罪行為人至少有明確的意識。由此可見，該觀點其實混淆了行為隨意性、結(jié)果開放性及態(tài)度的無所謂性之間的差別，未能抓住“隨意”在尋釁滋事罪中的真正含義。

(二)該罪與其他關聯(lián)犯罪的關系

由于本罪的罪狀描述與其他關聯(lián)犯罪如故意傷害罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪的罪狀有很大重合，所以如何解釋本罪與與之相關聯(lián)的其他犯罪的關系是另一難題。通說認為，本罪可被視為其他關聯(lián)犯罪的補充性質(zhì)的條款，即成立尋釁滋事罪不以成立其他犯罪為前提，且如果某行為成立其他犯罪，根據(jù)該罪的補充性質(zhì)，便不再成立尋釁滋事罪。例如，某個行為不構(gòu)成故意傷害罪(即沒有致人輕傷)，但如果該行為反復且嚴重，且能夠整體評價可罰的話，便可以以尋釁滋事罪論處。(14)參見張明楷：《尋釁滋事研究》(上篇)，載《政治與法律》2008年第1期。

通說并未回答“補充性質(zhì)”何以會成為解釋本罪的理由。學者們普遍認為，由于尋釁滋事罪是一個易被濫用的兜底條款，為了限制尋釁滋事罪的泛濫，所以應當盡量限縮該罪的范圍。(15)參見陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開》，載《中國法學》2015年第3期；陳小煒：《論尋釁滋事罪“口袋”屬性的限制和消減》，載《政法論叢》2018年第3期。但是，此處的補充性質(zhì)并不是兜底條款的含義。原因在于，根據(jù)教義學理論，成立兜底條款至少需要兩個條件：第一，新補充的行為需要和明確列舉出的行為具有可類比性；第二，新補充的行為需要和明確列舉的行為具有相同的規(guī)范目的。顯然，隨意毆打行為和傷害行為不但難以算作同種性質(zhì)的行為，而且它們意圖保護的法益也不相同。更重要的是，如果該條的補充性質(zhì)是對的，那么如下兩種情形就是無法區(qū)分嚴重程度：其一，行為人故意傷害致一人輕傷；其二，行為人隨意毆打他人致兩人輕微傷。前者構(gòu)成故意傷害罪，后者構(gòu)成尋釁滋事罪，但是，有什么理由認為，后者的行為比前者更嚴重呢？這顯然與刑法規(guī)定不相符——在同等條件下，尋釁滋事罪的法定刑均重于其他關聯(lián)犯罪。

“補充性質(zhì)”算得上學者們?yōu)樵撟镩_出的一個特設性論據(jù)，但它在教義學上存在疑問。如果條文的補充性是一個真正理由的話，那么它要么應當引申自其他教義學原理，要么能夠在其他地方得到印證，但除了在尋釁滋事罪等極個別犯罪中，根本不清楚補充性質(zhì)為何可算作一種解釋理由。而為尋釁滋事罪獨創(chuàng)一個解釋理由是一種過于獨斷的做法。

除此之外，補充性質(zhì)的理解會導致一些不可接受的理論后果。它導致尋釁滋事罪不再是一個獨立的犯罪，而是多種犯罪類型的復合體，即，它由多樣的行為類型構(gòu)成，也不存在單一的法益。例如，對于第1項，它是故意傷害罪的補充條款，因此，若行為不構(gòu)成故意傷害罪但毆打行為“在整體上可罰”時，可以被認定為尋釁滋事罪；第2項是非法拘禁罪、侮辱罪、敲詐勒索等罪的補充條款；第3項是強制交易罪、故意毀壞財物罪等罪的補充條款；第4項是其他擾亂公共秩序犯罪的補充條款。這種實質(zhì)性拆分尋釁滋事罪的做法更容易導致尋釁滋事罪的濫用，因為其不過將本罪中模糊的語詞(如隨意、任意、起哄鬧事等)換成了另外一些模糊的語詞(如整體上可罰)，而究竟在何種程度上可以等同于其他關聯(lián)犯罪則徹底失去了統(tǒng)一的標準(16)司法實踐對尋釁滋事罪的擴張與刑法學界對該罪提出的含混標準不無關系。通說對該罪的矛盾態(tài)度體現(xiàn)在，一方面既不主張廢除，另一方面又沒有區(qū)分本罪與他罪的清晰標準，這種態(tài)度在某種程度上導致了該罪在基層司法實踐的大量擴張。，而且這種做法實質(zhì)上取消了尋釁滋事罪的獨立性。既然尋釁滋事罪在地位上依賴于其他犯罪，那么立法者顯然沒有必要另外再規(guī)定一個尋釁滋事罪。

(三)安寧權不是一個有效的替代方案

鑒于通說解釋力的不足，還有一種觀點認為尋釁滋事罪是行為人對其他不特定社會成員安寧權的侵犯。具體而言，每個社會成員對日常生活都具有一種穩(wěn)定性期待，只有這樣，社會成員才能合理安排自身的生活，進而自由地發(fā)展自己的人格。同時，每個社會成員都需要保持精神的平和與寧靜，這是社會成員生存與發(fā)展的重要基礎。尋釁滋事罪的四種行為本質(zhì)就是一類滋擾行為(17)在文獻中，還有學者從“軟暴力”的角度理解這里的“滋擾行為”，即尋釁滋事行為是一種非強制性的滋擾。但這個主張并沒有通過非強制性滋擾來定義尋釁滋事行為，而是用尋釁滋事行為的存在來論證滋擾行為在刑法中的存在。因此這種方案不能解決我們面對的問題。參見陳毅堅：《軟暴力刑法性質(zhì)的教義學展開》，載《中國刑事法雜志》2020年第4期。，其侵害了社會中不特定社會成員的安寧權，使社會中的不特定社會成員安穩(wěn)寧靜的精神生活狀態(tài)被破壞，影響不特定社會成員自由地發(fā)展其人格，并損害了不特定社會成員的人格尊嚴。(18)參見江海洋：《尋釁滋事罪法益新解》，載《法治社會》2021年第1期。然而，這些說法具有潛在的誤導性，也無助于我們解決上述提出的問題。

第一，這也依舊無法掩蓋第4項和前3項的差異。換言之，即便本罪保護安寧權，“安寧”這個概念在第4項和前3項里也不是同一個意思：在公共場所起哄鬧事的行為侵犯的是不特定社會成員的現(xiàn)實的安寧，而在前3項中，行為人侵犯的只能是某個特定社會成員的安寧利益，從而導致其他社會成員未來預期的受損。所以，安寧權無法成為這4項罪狀的共同上位法益。這也同時表明，德、日的“暴行罪”與尋釁滋事罪存在根本差別：暴行罪侵犯的是被害人個人的安寧(個人法益)(19)《德國刑法典》第223條第1款規(guī)定：“行為人身體上亂待他人或者損害他人健康的，處五年以下的自由刑或者金錢刑?！眳⒁姟兜聡谭ǖ洹?，馮軍譯，中國政法大學出版社2000年版，第138頁?！度毡拘谭ǖ洹返?08條規(guī)定：“實施暴行而沒有傷害他人的，處二年以下懲役、三十萬元以下罰金或者拘留或者科料。”參見《日本刑法典》(第2版)，張明楷譯，法律出版社2006年版，第76頁。，而尋釁滋事罪侵害的公共秩序(社會法益)，忽視這個差別，簡單地將暴行罪的法理移用到該罪，就會蹩腳地掩蓋尋釁滋事罪的獨特性。

第二，如果把該罪的安寧理解為社會成員對未來行動的規(guī)范性預期，那么這種做法就徹底抹消了尋釁滋事罪與其他犯罪的差別。因為在論述“刑法的任務是什么”問題時，刑法理論上那些堅定的規(guī)范論者認為，刑法的任務就是穩(wěn)定規(guī)范性預期，因此，若此處的穩(wěn)定規(guī)范性預期是正確的話，那么不僅尋釁滋事罪，而且刑法中的所有犯罪都侵犯了這種預期。可見，“規(guī)范性預期”的說法并沒有指出尋釁滋事罪和其他犯罪的關鍵差別，當然也無法具體指導該罪的適用。

二、尋釁滋事罪的性質(zhì)：基于政治共同體的框架

不難發(fā)現(xiàn)，通說對尋釁滋事行為的分析過于強調(diào)本罪所列舉的動詞，如“毆打”“毀損”“占用”等這樣的語詞，而忽視了對本罪中“隨意”“任意”等副詞的分析。行為類型當然是罪狀分析的重點，但從以上通說的失敗來看，本罪的關鍵可能不在于具有何種行為類型，而是在于行為類型的屬性。正如有論者指出，該條列舉的4項條款都不同程度地表達了行為隨意性的一面，而這一點與其他犯罪存在重大差別。(20)參見李世陽：《尋釁滋事罪構(gòu)成要件的分化》，載《法學評論》2021年第2期。有鑒于此，本部分將搭建一個用來理解行為隨意性的“腳手架”，并且給出“隨意性行為”的定義，然后在下一部分探討該定義對尋釁滋事罪的解釋力。該部分指出，尋釁滋事行為的規(guī)范形象體現(xiàn)在行為人對抗政治共同體的態(tài)度中，共同體的概念為判斷行為的隨意性提供了一個標準。

(一)政治共同體內(nèi)的參與者和異議者

毋庸置疑，共同體表征了一種集體生活關系。一般而言，其至少具有如下三個特點：第一，共同體的存在取決于其成員有共同目標和共同生活的愿望。共同體不是一個松散的集合體，而是成員之間彼此享有緊密的情感聯(lián)系和情感承諾。第二，為了實現(xiàn)這種共同理想，共同體成員制定了構(gòu)成性規(guī)則或制度(21)See John Rawls，Two Concept of Rules，64 Philosophical Review 3，21-23(1995)；John Searle，Constitutive Rules，4 Argumenta 51，51-54(2008).，并對彼此負有特殊義務。共同體的成員因為共同制定并踐行的制度而具有一種不與其他共同體的成員所分享的忠誠。誰若想?yún)⑴c該共同體，就意味著其將自己置于該共同體的規(guī)則之下，并負有忠誠該規(guī)則的義務。第三，共同體內(nèi)部成員可以相互援引規(guī)則對其他成員的行為進行評價。誰若與規(guī)則的指引相符誰就是在遵守規(guī)則，并確證著自己的成員身份，而誰若違反了規(guī)則，參與該共同體的其他人就可以援引該規(guī)則對其進行譴責，所以成員行為受規(guī)則的指引。最終，共同體成員共同決定、共同行事、共同取得成果并宣稱為之負責，成為集體行動的產(chǎn)物。(22)See Andrew Mason，Community，Solidarity and Belonging：Levels of Community and Their Normative Significance，Cambridge University Press，2000，p.20-23.

以學術共同體為例。一個學術共同體內(nèi)部成員分享著共同的目標和承諾——追求真理，這些目標和承諾使他們彼此連接在一起。學術共同體乃是一種小型聯(lián)合體，為了維持彼此之間的關系，實現(xiàn)追求真理的事業(yè)，他們深感對對方負有某些義務，并在相互之間確立了共同體運行的規(guī)則，如“不得抄襲他人的學術成果”的規(guī)則等。這些規(guī)則構(gòu)成了學術共同體的實踐。誰若想加入這個學術共同體，就必須負有忠誠于該共同體內(nèi)規(guī)則的義務，而通過負有這些義務，一個人確立了其在共同體內(nèi)的成員資格，并能夠在違反這些義務時接受共同體內(nèi)其他成員的譴責。(23)參見安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學出版社2018年版，第69-74頁。最終，學術共同體成為一種輪廓分明的集體事業(yè)。

同樣的道理適用于政治共同體。(24)有人可能質(zhì)疑這個類比的效力，因為政治共同體畢竟與學術共同體在諸多方面都有所不同(比如，談論一個人對政治共同體的“進入”或“退出”是不真誠的)，但是作為一個共同體，它們的性質(zhì)和功能是一致的。本文僅強調(diào)在這個共同點上的比較。在政治共同體中，交往的場域不再是小范圍的學者之間，而是發(fā)生在一個更大的場域，即國家內(nèi)部的成員之間。國家是一個具有倫理含義的聯(lián)合體，盡管在某種意義上是一種“想象的共同體”。(25)本尼迪克特·安德森：《想象的共同體》，吳叡人譯，上海人民出版社2005年版，“導論”。這不是說國家是虛假的產(chǎn)物，而是說它的存在依賴于一種集體想象活動。政治共同體致力于追求一些共享的目的(法益)：生命、健康、行動自由、財產(chǎn)、隱私等。為了實現(xiàn)這些目的，共同體成員制定了法律規(guī)則及相應的制度。(26)See S. E. Marshall，R. A. Duff，Criminalization and Sharing Wrongs，11 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 7，8-9(1998).這些規(guī)則和制度構(gòu)成了該共同體的基本形態(tài)。通過服從、內(nèi)化這些規(guī)范，共同體中的成員表達了其對該政治共同體的忠誠，而誰若違反了共同體規(guī)范，就應當接受其他共同體成員的譴責(懲罰)。(27)參見羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店2016年版，第151-152頁；安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學出版社2018年版，第74-77頁。

在社會中每個人都或多或少處于一個乃至多個共同體之中，這些共同體之間不必然是排斥關系。一個人既可能處于學術共同體、家庭共同體，同時是政治共同體的一員。共同體不是按照物理空間來區(qū)隔的，而是按照規(guī)范性視角來劃分的。但不管怎樣，無論處于哪個共同體，人們都必然要遵守這個共同體的規(guī)則，并自覺受該規(guī)則的指引。共同體、構(gòu)成這個共同體的規(guī)則和受規(guī)則指引下的行為有著如下緊密關系：選擇加入一個共同體，進而成為共同體的成員，就是選擇自愿地受其內(nèi)部規(guī)則的支配，同樣地，自愿地忠誠于那些規(guī)則，也就代表他已經(jīng)成為共同體的成員。就此而言，規(guī)則界定了成員的身份。(28)在本文中，“規(guī)則”和“規(guī)范”兩個概念不作區(qū)分。特此說明。

鑒別一個人是否處于某個共同體之中，只要看看其行為是否與規(guī)則的指引相符。比如，一個法官不屬于法學學術共同體，因為他不會遵守該學術共同體內(nèi)的規(guī)范。又如，一個公民屬于政治共同體，因為他認同該共同體內(nèi)的規(guī)則，而一個局外人就不屬于這個共同體，因為他可能不持有共同體內(nèi)部成員的共享價值觀。在這里，對于那些自愿忠誠于共同體內(nèi)的規(guī)則，將自己歸屬為該共同體內(nèi)一員的那些人，我們稱作該政治共同體的參與者，而對于那些不認同政治共同體的規(guī)則，不愿意參加政治共同體的人，我們稱作該政治共同體的異議者。(29)需要注意的是，盡管這個社會中并不是所有人、也不是一個人在任何時候都愿意忠誠于政治共同體是一個不容置疑的事實，但鑒別一個人是否已經(jīng)處于政治共同體之中有一些難度，因為政治共同體有一些特殊性，即每個人從一出生就已經(jīng)處在一個政治共同體中，并且似乎人們沒有其他選擇(參見萊斯利·格林：《國家的權威》，毛興貴譯，中國政法大學出版社2013年版，第198頁。)不過，盡管從行為外觀上不容易區(qū)分，但是從對共同體的態(tài)度上，我們還是可以作出區(qū)分。也就是說，對于在心理上自愿地忠誠于政治共同體的人，屬于政治共同體的成員，反之則不屬于。本文在最后一部分將探討這個區(qū)分標準的經(jīng)驗界限。此外，德國刑法學者雅科布斯提出了“市民刑法”和“敵人刑法”的區(qū)分，以此將敵人從市民社會中區(qū)別出來。(參見京特·雅科布斯：《敵人刑法學說》，湯沛豐譯，載《量刑研究》2019年第1輯。)尚不清楚本文的“參與者”和“異議者”的區(qū)分與“市民刑法”和“敵人刑法”的區(qū)分有何種聯(lián)系，讀者可自行判斷。

有人可能質(zhì)疑，區(qū)分共同體的參與者和異議者有根據(jù)嗎？為什么我們不能善意地視所有社會成員為該政治共同體內(nèi)部的成員，并像要求“我們”(參與者)自己那樣要求“他們”(異議者)？只能說這是一種最理想的情況，其中每個人總是視彼此為同道，在共同理想的激勵下一起參與一個實踐、改進一個實踐，但現(xiàn)實世界并非總是如此，有的人在某些時候并不認同這個共同體，甚至怨恨這個共同體。此時如果我們用適用于參與者的法律去要求他們就必定錯失焦點，因為懲罰一個人就已經(jīng)預設了其是共同體的成員。

除此之外，在政治哲學上，參與者和異議者對共同體負有的義務也是不一樣的。(30)對“公民是否有服從法律的義務”這個議題的討論，See John Rawls，Legal Obligation and the Duty of Fair Play，Collected Papers of John Rawls，ed. Samuel Freeman，Cambridge，Harvard University Press，1999，p.117-129；Robert Paul Wolf，In Defense of Anarchism，University of California Press，1998 p.69-82；Joseph Raz，Authority and Consent，67 Virginia Law Review 103，103-130(1981)；John Simmons，Moral Principles and Political Obligations，Princeton University Press，1979 p.191-210.對參與者而言，由于其是共同體成員，所以他們負有忠誠法律規(guī)則的義務，并在違反法律時承擔相應的責任；對于后者，政治共同體并不能強制其加入并要求其服從，所以他們并沒有忠誠法律規(guī)則的義務。但異議者并非不負有任何義務，否則，若其能夠任意地違反法律，那么隸屬于該政治共同體內(nèi)的法律規(guī)則便喪失了基本作用。異議者至少負有一種尊重義務，即便他們不認同該共同體規(guī)則，其行為也應當保持對共同體的必要尊重。

需要提起注意的是，參與者與異議者的區(qū)分不蘊涵更多的規(guī)范意義。這個區(qū)分是語言上的區(qū)分，意在強調(diào)，即便對于同樣一個行為，那些意圖參與這個政治共同體的人(參與者)和那些不想?yún)⑴c政治共同體的人(異議者)行為性質(zhì)是不一樣的。因為只有對參與者而言，才談得上對規(guī)則的認可與否定，而對異議者來說，這些語詞都不適合評價他們的行為。除此之外，這個區(qū)分沒有任何其他規(guī)范含義，比如，不能認為參與者的地位比異議者更“高級”，或者異議者是我們社會的“敵人”(31)如果敵人刑法理論的確蘊涵這樣的含義，那么，至少在這一點上，它與本文關于參與者/異議者的劃分是不同的。等，即使不認同這個政治共同體，也可以通過其他方式(如宗教或其他團體)也能夠成為一名合格的社會成員。政治共同體，包括這個共同體內(nèi)部成員制定出的法律，僅僅是這個社會的一部分，而非最終目的。(32)See Joseph Raz，Authority and Consent，67 Virginia Law Review 103，106(1981).

(二)參與者行為和異議者行為表現(xiàn)的差別

既然參與者和異議者有著不同的實踐旨趣，那么當他們的行為偏離了規(guī)則的指引時，會有哪些細微的差別呢？

在學術共同體中，當一個參與者自愿遵守規(guī)則時，他便視自己為該共同體的一員，反過來，當一個參與者違反規(guī)則——如通過抄襲他人的學術成果而為自己攫取名譽，他并不否認自己是該共同體的成員，而他之所以這樣做，乃是因為他想暫時通過違背規(guī)則獲取好處。換句話說，對參與者而言，無論是遵守還是違反規(guī)則，他都不否認規(guī)則對于學術事業(yè)的重要性，或者就此宣稱退出學術共同體。因此，當共同體內(nèi)其他成員援引與規(guī)則有關的事實對其施加譴責時，他知道自己的行為不是光明正大的，也知道這樣的做法為人所不齒。但是，對于一個“民間科學家”來說，情況就不一樣了。由于他們并不在乎學術共同體成員的看法，所以對他們的行為就不能用諸如“遵守規(guī)則”或者“違背規(guī)則”的語言來譴責他。同樣地，在一個政治共同體中，當一個共同體內(nèi)的成員違反了“不得傷害他人”的規(guī)則，進而侵犯了他人的利益時，其侵害行為僅僅想“搭便車”(33)See John Rawls，Legal Obligation and the Duty of Fair Play，Collected Papers of John Rawls，ed. Samuel Freeman，Cambridge，Harvard University Press，1999，p.117，123.，而不會就此宣稱“不得傷害他人”的規(guī)則從此對他無效，或者將徹底退出該共同體。盡管其自己做了一件錯事，但他依然認同該共同體內(nèi)的規(guī)范的構(gòu)成性作用，并視自己為該共同體內(nèi)的成員。但是，對異議者而言，由于其并不分享共同體內(nèi)部成員的價值觀，也不認同共同體內(nèi)部的法律規(guī)則，所以其主要目的顯然不是否定規(guī)則的效力，而是從根本上否定那些共享規(guī)則對該共同體的重要性。

由上可見，參與者的行為和異議者的行為有一個重要差別，即參與者犯罪和異議者犯罪發(fā)生在不同層面：參與者意在否定規(guī)則對他當下行為的效力，而異議者犯罪意在否定規(guī)則對維持共同體的重要性。因此，當參與者的行為與規(guī)則相符時，就是在服從規(guī)則，與規(guī)則相悖時，就是違背規(guī)則。但是，與規(guī)則相符或相悖這樣的語詞卻不適合用來評價異議者的行為，因為當異議者犯罪時，其在整體上是對抗該規(guī)則的。

這里需要注意的是，所謂的“異議者對抗規(guī)則”，沒有必要從一種綜合的意義上進行理解，相反，從一種分離的意義上理解更合理。也就是說，異議者不一定是對抗該共同體內(nèi)的所有規(guī)則，而僅僅是不滿意其中的某些規(guī)則。比如，異議者對“不得傷害他人的規(guī)則”有所不滿，但對“不得殺人”沒有任何異見，這種情況是有可能的。同樣地，異議者對抗規(guī)則也沒有必要理解成異議者在任何時候都會有對抗情緒，而是說當行為人偏離規(guī)則的要求時，如果具有“否定規(guī)則對維持共同體的重要性”的特點，那么他是異議者。

由于參與者和異議者表面上都處于現(xiàn)實政治共同體中，所以他們的行為外觀非常相似，那么該如何區(qū)分他們的行為呢？根據(jù)上述描述的行為特點，不難發(fā)現(xiàn)，雖然參與者和異議者看似都在遵循或違反規(guī)則，但他們遵循或違反規(guī)則的理由是有差異的，因此，通過考察他們行為背后的理由，便可以區(qū)別他們的行為。具體而言，由于為行為提供理由的活動就是為自己的行為作辯護(或狡辯)，所以行為人必須訴諸共同體成員能理解并認同的話語，否則就會陷入踐言矛盾(performance contradiction)。比如，當參與者傷害他人時，就需要為其行為提供理由，如果行為的理由是“為了報復”，那么這樣的理由就是可理解的，盡管不能獲得辯護，而如果行為理由是“為了自我防衛(wèi)”，那么這樣的理由是可理解且可辯護的。無論如何，由于參與者是為了獲得共同體內(nèi)部成員的理解，所以這些理由一定早就存在于共同體中。然而，當異議者傷害他人時，他是不可能提出能被共同體成員理解的行為理由的，因為其從根本上就不認同共同體的某些價值觀，相反，如果他能提出這樣的理由，那么就表明他不是異議者。在此需要注意的是，人是否有理由做某事不取決于其主觀意愿，而是取決于共同體內(nèi)共同的價值觀，因此是客觀的。

筆者主張，所謂隨意性行為，便是無理由的行為。準確地講，如果行為人做了某事，但又無法指出之所以這樣做的且能夠被共同體成員理解的理由，就是一種隨意性的行為。筆者將在下一部分展示這個定義的教義學前景，接下來將先指出，如果這個定義是成立的，那么在我國刑法所規(guī)定的犯罪中，可否找到針對這種隨意性行為的根據(jù)？

(三)我國刑法中的參與者規(guī)范和異議者規(guī)范

第一，毋庸置疑，我國刑法中的大多數(shù)犯罪是針對認同政治共同體的參與者而言的。對這些參與者而言，通過忠誠于法律規(guī)范，他們確證了自己的成員身份。他們負有服從法律權威的義務，并且在違背這些法律規(guī)范時接受共同體其他成員的譴責(懲罰)。

第二，刑法中的少部分犯罪是針對不認同政治共同體的異議者而言的。根據(jù)對共同體犯罪的嚴重程度，大致可分為三個層級。第一類是最嚴重的異議者，其要么是一些極端主義者，單純地否定政治共同體規(guī)范，要么是一些恐怖主義者，為了實現(xiàn)自己的目的(如宗教目的或其他反人類目的)選擇性地漠視共同體價值。這類犯罪分布在《刑法》第120條(組織、領導、參加恐怖組織罪、第120條之一(幫助恐怖活動罪)、第120條之二(準備實施恐怖活動罪)、第120條之三(宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪)、第120條之四(利用極端主義破壞法律實施罪)、第120條之五(強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪)、第120條之六(非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪)、第121條(劫持航空器罪)。第二類是較嚴重的異議者，其為了自己的私人目的(稱霸一方、為非作惡等)，不認同現(xiàn)實世界中存在的政治共同體。這主要是黑惡勢力犯罪，分布在《刑法》第294條(組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會組織罪，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪)。第三類是較輕的異議者，他們?yōu)榱俗约旱乃饺四康?尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等)，漠視共同體規(guī)范，這主要是第293條(尋釁滋事罪)。

這個分類是否窮盡了所有的異議者規(guī)范？這里無法給出一個準確的歸納，因為這不但取決于個罪的具體分析，也取決于分類的旨趣。無論如何，能夠確定的是，參與者和異議者犯罪應當適用不同的刑法法規(guī)，因為他們的行為性質(zhì)有顯著差別。舉例而言，對同一個殺人行為，一個極力否定共同體規(guī)范的恐怖主義者和一個認同共同體規(guī)范的參與者的犯罪是不同的。對前者而言，其極力地反對該政治共同體的某些規(guī)范，如上所述，這種反對是堅決而徹底的，因此他的殺人行為意在破壞共同體規(guī)范的存續(xù)，而非有意針對某些或某個人。對后者而言，其并不否定其成員資格，其殺人行為是想從某些或某個具體的規(guī)則違反中獲得特定的“好處”。對同樣一個傷害行為，一個為了自己難以為共同體共享的目的而對抗共同體規(guī)范的尋釁滋事者和一個認同共同體規(guī)范的參與者的行為性質(zhì)也是不同的。前者的行為具有隨意性，后者的行為是有具體指向的。

我國刑法并沒有規(guī)定“恐怖主義殺人罪”“恐怖主義傷害罪”，或者“黑社會性質(zhì)搶劫罪”“黑社會性質(zhì)敲詐勒索罪”類似的犯罪。對于恐怖分子和黑社會組織成員犯罪的，我國刑法規(guī)定轉(zhuǎn)用本應適用于參與者的“故意殺人罪”“故意傷害罪”“搶劫罪”“敲詐勒索罪”等罪。但要注意的是，這并不意味著是一種必然的選擇，因為制定專門針對恐怖主義犯罪分子的刑法規(guī)范也是可能的。立法者之所以這樣做可能是出于立法經(jīng)濟的考慮，因為恐怖主義犯罪的法定刑之重導致其與故意殺人罪的法定刑之間沒有實質(zhì)差別。與之不同的是，對于輕罪，我國刑法規(guī)定了針對異議者的特殊條款，即尋釁滋事罪。因此，對于異議者犯故意傷害(致人輕傷)罪、非法拘禁罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪等罪的，不能適用本應適用于參與者的條款，而應當直接適用尋釁滋事罪。

三、尋釁滋事罪的構(gòu)造：比較與建構(gòu)

如上所述，尋釁滋事罪中的行為人是一類特殊的身份犯。其是一個身份犯，是因為行為人否認共同體內(nèi)的某些規(guī)則，因此在某些情況下并不視自己為共同體內(nèi)部的一員；其是特殊的，是因為這個身份不是在共同體內(nèi)進行劃分的，而是在共同體內(nèi)和共同體外進行劃分的。尋釁滋事者是處于共同體之外的，因為尋釁滋事者不分享共同體內(nèi)部成員共同的價值觀，當尋釁滋事者對共同體進行犯罪時，其行為是隨意性的，即行為人不能指出他如此行事的理由。因此，行為人是無理由地行為的。

(一)身份犯定位比通說更能融貫地解釋尋釁滋事罪的特點

1.對于異議者，為什么適用由參與者制定的法律？

首先需要回應一個可能的質(zhì)疑：既然尋釁滋事者不認同政治共同體的法律，而刑法又是共同體內(nèi)部成員意志的體現(xiàn)，那么我們有什么理由用共同體內(nèi)部的法律去譴責異議者的行為？這對異議者公平嗎？

政治共同體有一些特殊性，即不存在一個居于共同體內(nèi)和共同體外之上的中立機構(gòu)，可以客觀地評價尋釁滋事者的行為。在法律實踐中，如果雙方有不同的實踐旨趣，那么只能寄希望于互相尊重：政治共同體內(nèi)部成員需要尊重異議者的私人觀念，而異議者也需要尊重政治共同體的價值觀；如果發(fā)生了嚴重分歧(比如，涉及觸犯刑法的問題便是嚴重的分歧，因為刑法關系到政治共同體根本的價值和目的)，那么雙方就只能以理解自身的方式去評價對方，盡管這種評價是基于最大善意的。

以參與者制定出的法律去評價異議者不一定不合理，關鍵取決于這種評價能否得到辯護。共同體的參與者通過這種方式來理解異議者：如果政治共同體內(nèi)的法律是其成員通過真正多數(shù)表決的方式制定出來的，那么就可以合理地假定政治共同體中的法律是正義的，或者是接近正義的。(34)參見約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第339頁以下、第344頁以下。所以，參與者有理由認為自己制定的法律(至少是刑法)是正義的。在尋釁滋事罪中，參與者必須對異議者適用參與者自己的法律，是因為在遇到真正分歧的時候，參與者很難設想，是否真的存在一種可能的法律：它既容許傷害和侮辱他人的現(xiàn)象存在，還能被稱為是正義的？因此，參與者只能通過適用其自身的刑法來傳達其共享理念，盡管這些理念不一定能得到異議者的認同，但是參與者已經(jīng)最大限度地限縮了對異議者行為的評價范圍，例如，把異議者對共同體的侵犯限制在一些幾乎不會引起爭議的自然犯上。參與者也通過這種做法已經(jīng)真誠地將異議者視作這個正義共同體內(nèi)的一員(35)對這個論點的詳細說明，參見安東尼·達夫：《刑罰·溝通與社群》，王志遠等譯，中國政法大學出版社2018年版，第176-180頁 。，并希望他們能夠加入這個共同體。

2.本罪的第4項和前3項均體現(xiàn)了異議者身份的公共性

如前所述，通說對于本罪第4項和前3項關系的處理面臨一些嚴重的困難。相反，本文設計的方案不存在這種困難。異議者與參與者僅僅存在身份上的差別，以及與身份有關的行為表現(xiàn)上的差別。因此，與參與者一樣，異議者不僅會侵害他人的具體利益，也會侵害公共場所的秩序。如果異議者侵犯個人法益的，那么適用尋釁滋事罪前3項的有關規(guī)定，如果異議者侵犯社會法益(尤其指危險駕駛罪等輕罪)的，那么適用尋釁滋事罪第4項的規(guī)定。也就是說，尋釁滋事罪一條文濃縮了所有針對異議者的相關犯罪(輕罪)。如果異議者對參與者進行重罪侵犯的，那么不應當適用尋釁滋事罪，而應當適用其他針對異議者的犯罪條款：恐怖主義犯罪相關條款和黑社會組織犯罪條款，即或者直接適用有關條文(例如《刑法》第121條)，或者轉(zhuǎn)化適用故意殺人罪、故意傷害(致人重傷)罪等罪。

該如何理解本罪體現(xiàn)出的公共性呢？據(jù)通說的看法，公共性尤其指的是公共場所的公共性，而公共場所指的是供不特定人出入的場所。(36)根據(jù)2013年最高法、最高檢《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，所謂公共場所，指車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園等場所。如前所述，將這樣的理解適用到尋釁滋事罪中缺乏合理性。不難發(fā)現(xiàn)，通說是在物理意義上理解公共性的，但如前所述，這種理解方式面臨困難。除了在物理意義上理解公共性，我們還可以在心理意義上進行理解，即身份的公開性。比如，在共同體內(nèi)部，公務員是一個公共職位，而國家工作人員的身份對該共同體內(nèi)的所有成員而言都是公開的，這種身份的公開性意味著公共性。同樣，異議者由于不共享共同體內(nèi)部的價值觀，所以這種身份對于共同體內(nèi)部所有成員來說也是公開的。換句話說，一旦將異議者定位為真正的身份犯，那么這一點對共同體成員來說是個公開的知識——當異議者否定規(guī)則對共同體的重要性時，其擾亂了共同體成員的公共確信。這里需要特別提及的是，本罪的第4項“在公共場所起哄鬧事”行為的公共性也體現(xiàn)在異議者所具身份的公開性上，而尋釁滋事者在公共場所起哄鬧事特指的是尋釁滋事者實施了本應由參與者實施的未遂的放火、未遂的爆炸、危險駕駛罪等危害公共安全的行為，因此這里的“公共場所”也特指這些罪所發(fā)生的公共場所。

對刑法教義學理論來說，這種對公共性的理解是否是一個過于嚴重的代價？因為如果尋釁滋事罪的公共性體現(xiàn)在心理意義上，但《刑法》第六章第一節(jié)存在其他犯罪但不能同步在這個意義上理解，是否會違背體系性解釋的原理？筆者認為，這個擔心是多余的。原因在于，本文并沒有對公共性這個概念作出一個有別于日常理解的界定，而是強調(diào)公共秩序的不同屬性——公共性是有諸多面向的，沒有理由認為，《刑法》第六章第一節(jié)的犯罪侵犯的都是物理意義上的公共秩序。

3.本罪與其他關聯(lián)犯罪是排斥關系

(1)本罪是其他關聯(lián)犯罪的補充條款嗎？

通說認為，本罪是其他關聯(lián)犯罪的補充條款。也就是說，如果行為不符合故意傷害罪、侮辱罪、財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，但考慮到行為的反復性和嚴重性，如果能從整體上評價為可罰的話就可以成立尋釁滋事罪。就此而言，《刑法》第293條具有明顯的補充性質(zhì)，且補充的不是一個罪，而是相關的多個罪。但如前所述，這種理解存在缺陷。

本文認為，本罪與其他關聯(lián)犯罪并非補充關系，而是排斥關系。也就是說，對于異議者犯故意傷害(致人輕傷)罪、非法拘禁罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪等罪的，不能適用本應適用于參與者的條款，而應直接適用尋釁滋事罪。通說的看法沒有注意到參與者和異議者犯罪之間的關鍵差別：異議者不認同參與者所屬共同體的規(guī)范，所以對他們適用參與者的條款是不準確的。

那么，異議者犯罪是否需要達到其他關聯(lián)犯罪的入罪要求呢？第一，在入罪行為方面，尋釁滋事罪和故意傷害(致人輕傷)罪、非法拘禁罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪等罪沒有任何差別。比如，如果尋釁滋事罪中的行為人構(gòu)成“隨意毆打他人”，那么這種“毆打”行為的屬性跟“傷害”應當完全相同，或者說，毆打行為至少要達到跟傷害行為同等強度的危險。第二，在入罪結(jié)果方面，即尋釁滋事者毆打他人的，是否需要滿足故意傷害罪的入罪門檻(1人輕傷)？這里需要注意的是，根據(jù)2017年最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)第8條第1款的規(guī)定，隨意毆打他人致1人輕傷或2人輕微傷的可構(gòu)成尋釁滋事罪?？梢姡撘?guī)定認為1人輕傷在結(jié)果上可以等價于2人輕微傷。(37)需要指出的是，司法機關經(jīng)常作出這樣的等價規(guī)定，例如，2000年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1項在死亡1人和重傷3人之間的替換。由于缺乏明確的比較標準，這種替換有時會引起法條之間的不協(xié)調(diào)。但是，這樣的規(guī)定不能作為比較兩罪的基準，因為這種等價顯然取決于一個可以在人際間比較的標準，即1人輕傷在造成損害的量上等同于2人輕微傷，但在尋釁滋事罪和故意傷害罪間不存在這樣的標準。因此，筆者認為，出于公平相待的考慮，一個保守策略是合理的，即對于異議者犯罪的，共同體不能提出在結(jié)果要求上比參與者犯同樣的罪更低的入罪門檻。以第1項為例，尋釁者必須致至少1人輕傷，才能在同等情況下進而構(gòu)成尋釁滋事罪。對于第2、3、4項，應作同樣的理解，也就是說必須存在一個共指稱的其他犯罪，且行為人構(gòu)成該犯罪，然后在滿足其他條件的情況下構(gòu)成唯有由尋釁滋事者才能構(gòu)成的尋釁滋事罪。

(2)為什么異議者對政治共同體的侵犯更嚴重？

前文所述，在同等條件下，尋釁滋事罪的法定刑要高于與之相關聯(lián)的故意傷害罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、強制交易罪、故意毀壞財物罪等，那么尋釁滋事行為究竟嚴重在何處呢？不妨拿故意傷害罪和尋釁滋事罪進行對比。尋釁滋事行為在兩方面比故意傷害行為更嚴重。在故意傷害罪中，行為人否定了“不得傷害他人”規(guī)范的效力，從而動搖了其他社會成員未來對該規(guī)范的預期，與之不同的是，在尋釁滋事罪中，行為人并非意在否定該規(guī)范的效力，而是通過否定該規(guī)范對該共同體的重要性，試圖對抗該共同體。其間的差別在于：其一，在目的上，尋釁滋事者具有對抗共同體規(guī)則的目的，而共同體內(nèi)部成員的犯罪僅有“搭便車”的目的，因此，尋釁滋事者對共同體的傷害是更大的；其二，在后果上，故意傷害者動搖了其他社會成員未來對該規(guī)范(即不得傷害他人)的反事實的預期(38)參見烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第3頁。，尋釁滋事者不但動搖了共同體成員未來對該規(guī)范(即不得傷害他人)的反事實預期，而且現(xiàn)實地減損了共同體成員未來的行動預期，就此而言，尋釁滋事者比故意傷害者造成的結(jié)果更嚴重(對該兩點的說明可參見下文)。(39)本文以規(guī)范論的話語體系作為論述背景，是因為規(guī)范論的主張與本文提出的某些主張容易產(chǎn)生混淆，而無意于在法益論和規(guī)范論之間作取舍。相反，本文的主張從法益論的角度來理解是更為方便的，即故意傷害罪僅侵犯了被害人的健康，但尋釁滋事罪除此之外還現(xiàn)實地侵犯了被害人未來可選擇的行動空間。總之，這里的論證中立于刑法學中的法益論和規(guī)范論之爭。

(二)尋釁滋事罪的教義學構(gòu)造

根據(jù)如上論述，當且僅當滿足如下條件時，行為人便可以構(gòu)成尋釁滋事罪：第一，尋釁滋事罪的實行行為和其他關聯(lián)犯罪相同；第二，行為人無理由地行為；第三，行為人現(xiàn)實地減損了被害人的行動預期；第四，行為人主觀上有對抗共同體的目的。(40)這四個要件經(jīng)過適當調(diào)整也同時能適用到恐怖主義犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪等異議者犯罪。

1.尋釁滋事罪實行行為和其他關聯(lián)犯罪應作相同認定

可以說，尋釁滋事罪是適用于異議者的故意傷害(致人輕傷)罪、非法拘禁罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪等罪。因此，判斷行為人是否構(gòu)成“隨意毆打他人”等行為，實則是判斷行為人的行為危險是否等同于刑法上的傷害(第234條)、拘禁(第238條)、侮辱(第246條)等。有爭議的是，“隨意毆打他人”造成的結(jié)果是否需要完全和故意傷害罪中的結(jié)果一樣？《補充規(guī)定》認為不需要完全一樣，但本文認為應當采納更加保守的策略，即“隨意毆打他人的”必須與傷害結(jié)果一樣(即至少1人輕傷)。

需要注意的是，并非構(gòu)成其他任何犯罪都有希望成立尋釁滋事罪。成立犯罪僅以本罪所勾勒出的犯罪輪廓為限。例如，在楊某等故意傷害案中，尋釁者楊某隨意毆打他人致他人重傷、死亡的，無論如何不能構(gòu)成尋釁滋事罪。(41)楊某等故意傷害案，廣東省東莞市第三人民法院(2018)粵1973刑初367號刑事判決書。如上文所述，這種類型的隨意性應當以黑惡勢力相關犯罪論處(在滿足其他條件的情況下)，由于我國并沒有對這類異議者規(guī)定特定的法條，因此應當直接轉(zhuǎn)用故意傷害(致人重傷)罪和故意殺人罪。

2.行為人無理由地行為

參與者和異議者行為的區(qū)別關鍵在于后者對他人的侵犯是沒有理由的。所謂無理由，是指行為人的行為背后的理由不能被共同體內(nèi)部成員所理解。它不但指行為達致目的的手段讓人無法理解，而且行為人指不出它侵犯此被害人、而非彼被害人的理由。(42)根據(jù)2013年最高法、最高檢《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，構(gòu)成本罪需要行為人“無事生非”或“借故生非”，但這樣的規(guī)定過于模糊，無法為司法實踐提供有效的指引。本文主張，這里的無事生非，是指行為人無理由地行為。

第一，行為人的手段讓人無法理解。例如，在唐某某尋釁滋事案中，被告人酒后未戴口罩至江蘇省某鎮(zhèn)衛(wèi)生院探望其住院父親時，因值班醫(yī)生周某提醒其未戴口罩，并制止其在正在使用的輸氧病房內(nèi)抽煙，唐某某心生不滿進而毆打周某；后唐某某又先后毆打前來勸阻的醫(yī)生王某某、群眾姚某某和唐某。(43)唐某某尋釁滋事案，江蘇省建湖縣人民法院 (2020)蘇0925刑初78號刑事判決書。因被提醒戴口罩而毆打他人，這樣的行為對于被害人是難以理解的。又如，被告人陳某某為發(fā)泄嫉妒、仇富和內(nèi)心不平衡的情緒，用自制鐵錐戳破停在路邊或停車場汽車的輪胎，所損毀汽車輪胎價值計人民幣7488元。(44)參見《陳宏禮為發(fā)泄仇富情緒隨意損毀汽車輪胎構(gòu)成尋釁滋事罪案》，載江蘇高院編：《江蘇省高級人民法院公報》2014年第2輯。在這個案件中，被告人出于仇富心態(tài)而任意損毀公共財物的行為同樣是讓人難以理解的。

那么，究竟怎樣的理由是不能被共同體內(nèi)部成員所理解的呢？這里，我們可以借鑒正當防衛(wèi)中的需要性要件。在正當防衛(wèi)中，只有防衛(wèi)行為在規(guī)范上是合適的，防衛(wèi)才是需要的。需要性要件是對正當防衛(wèi)成立條件的限制，因此，如果對方只是輕微的攻擊，那么行為人就沒有必要使用過于嚴厲的防衛(wèi)手段。例如，在節(jié)日期間，游客大聲放歌影響了附近居民的夜間休息，那么行為人就不能采納傷害游客的手段進行防衛(wèi)。(45)參見烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第171頁。同樣地，如果被害人只是引起了行為人輕微的不適，或者只是輕微的攻擊，那么行為人就不能使用過于嚴厲的反擊手段，否則就是無理由的。在上述案例中，因被提醒戴口罩而傷害他人在手段上是難以讓人理解的，也就表明行為人持有對抗共同體內(nèi)“不得傷害他人”這條規(guī)范的態(tài)度。

第二，行為人選取被侵害對象的無差別性。這是無理由行為的必然推論。因為如果行為人對共同體內(nèi)規(guī)范持有對抗的態(tài)度，那么屬于該共同體內(nèi)的任何一個對象受損對行為人而言都是沒有差別的，相反，如果行為人能指出他之所以侵害被害人A，而不是B，C……，那么就說明行為人是在求諸共同體內(nèi)成員的理解，而這表明他并不對抗該共同體。

那么，究竟怎樣判斷行為人選取被侵害對象時是否進行了差別對待呢？這里，我們可以適用可替換性原則。如果將受侵害的被害人在同等條件下替換成其他人，行為人還是會實施同樣的侵害行為，那么就表明行為人是無差別對待共同體成員的，因此就是無理由的行為。在上述唐某某尋釁滋事案中，值班醫(yī)生是誰對行為人而言是沒有差別的，因為將周某換成任何一個提醒其戴口罩的人，行為人都會實施毆打行為。

需要注意的是，這里的無差別性并不是通說所指的“不特定性”。通說在論述“隨意毆打他人”時，為了滿足公共性的要求，要求這里的“他人”必須是不特定的行為對象，如前所述，這種理解是錯誤的。而這里的“無差別性”不等于“不特定性”，因為即便行為人針對的是特定的行為對象，只要這個對象是行為人無差別選擇的結(jié)果，那么就有可能滿足“隨意毆打他人”的要求。

3.行為人現(xiàn)實地減損了被害人的行動預期

與參與者不同，異議者犯罪減損了被害人對自身未來行動的預期。理解該要件不妨將適用于參與者的故意傷害罪和適用于異議者的尋釁滋事罪作一對比。在故意傷害情形中，行為人違背了“不得傷害他人”的規(guī)范，侵害了被害人的具體利益。在規(guī)范論的語境中，我們會說，行為人通過傷害他人從而損壞了其他人對該規(guī)范的預期，那么尋釁滋事罪所指的行動預期與規(guī)范論中所說的對規(guī)范的預期有何差別呢？

規(guī)范論中的預期是一種反事實的預期：當其他人處在和行為人同樣的情形中，他是如此推理的——“如果我處在行為人所處的情形中，我會如何行為”，如果其他人得出了跟行為人相反的答案，就說明其他人對“不得傷害他人”這條規(guī)范的反事實的預期被動搖了。與之不同的是，這里所說的預期是一種現(xiàn)實的預期，不是反事實的預期。以“隨意毆打他人”為例，行為人不僅損壞了被害人對健康的反事實預期(這一點與故意傷害罪一樣)，而且也現(xiàn)實地損害了被害人對未來健康的現(xiàn)實預期。以“在公共場所起哄鬧事”為例，危險駕駛罪僅造成當時公共場所現(xiàn)實的混亂，而該罪還損害其他人對公共場所秩序的預期。在行為人尋釁滋事之前，被害人享有廣泛的行動空間，而在行為人尋釁滋事之后，被害人需要“看別人的臉色行事”；被害人的行動空間的范圍被現(xiàn)實地縮減了。

例如，在張某義尋釁滋事案中，被告人張某義之妻龐某在江蘇省某縣醫(yī)院接受剖宮產(chǎn)手術時，張某義因懷疑該院婦產(chǎn)科男醫(yī)生劉某某故意看龐某私密處而心生不滿在住院部四樓醫(yī)生辦公室對其實施毆打。(46)張某義、龐某偉、胡某恒尋釁滋事案，載最高人民檢察院官網(wǎng)2015年6月24日，https：//www.spp.gov.cn/ztk/2015/sy/dxal/201506/t20150624_100012.shtml。在該案中，醫(yī)生的健康不但現(xiàn)實地被危害，而且由于被告人一些捕風捉影的猜忌，未來該醫(yī)生在對女性進行同樣的私密檢查時其行為必然受限。這樣的限制并非假想出來的，而是現(xiàn)實存在的：該醫(yī)生為了不被再次毆打，其醫(yī)療行為的發(fā)揮將是不完整的。又如，在官某某尋釁滋事案中，被告人官某某伙同蔡某某等人在縣實驗中學門口無故用錘子敲打下晚自習回家的實驗中學學生林某某，造成其頭部受傷。此外，被告人官某某還伙同蔡某某等人在清流縣兒童公園路段、九龍橋頭、紅綠燈路口、校園門口多次無故毆打在校未成年學生，先后導致五名學生受到不同程度的傷害。(47)官某某尋釁滋事案，載最高人民法院官網(wǎng)2015年9月18日，https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-15568.html，2023年7月25日訪問。在該案中，學生本應有完整的行動自由權，即可以任意地選擇自己的出行路線而不受其他人的干擾，但是由于被告人的無端擾亂，被害人現(xiàn)在的出行不僅受到了干擾，而且其未來出行的預期也受到不合理的改變。

4.行為人主觀上有對抗共同體規(guī)范的目的

從根本上講，恐怖主義犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪和尋釁滋事罪等罪中的行為人是極端懷疑主義者或極端無政府主義者。他們不相信現(xiàn)實的政治共同體揭示了這個世界的規(guī)范真理，也不分享共同體內(nèi)的價值觀。當尋釁滋事者逾越了尊重的界限時，他會質(zhì)疑政治共同體的某些規(guī)則。因此，所謂的“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫”(48)根據(jù)2013年最高法、最高檢《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，行為人構(gòu)成尋釁滋事罪需要具有“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫”的主觀動機，也就是“流氓動機”，但該條的規(guī)定過于模糊，難以為實踐提供清晰的指引。本文主張，這里的流氓動機，是行為人主觀上具有對抗共同體規(guī)范的目的。，指的便是這種對抗共同體規(guī)范的態(tài)度。這并不是說尋釁滋事者具有某種先天的犯罪人格，從而不可能重新回歸守法的軌道，而是說，當尋釁滋事者在犯罪時，由于具備直接針對共同體規(guī)范的特點，所以其不同于參與者犯罪。

那么，在現(xiàn)實中該如何判斷行為人是否持有對抗共同體規(guī)范的態(tài)度呢？這里不存在先驗的標準，而只能依賴于行為人犯罪時那些經(jīng)驗性證據(jù)。(49)參見車浩：《尋釁滋事罪是用來打流氓而非耍流氓的》,https://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=119611,2021年11月20日訪問。這個問題很大程度上取決于我們所屬共同體對異議者的寬容程度，以及不寬容能否得到實質(zhì)規(guī)范性的證成。但是，我們可以排除一些明顯的情況，在這些情況下，不能認為行為人的犯罪是針對共同體的。例如，這里所說的“共同體內(nèi)的目的”指的是共同體內(nèi)部成員共同的價值觀，而不是某些個別行為人或利益集團的私人價值觀，因此，如果行為人不認同這些私人價值觀，不代表他就是對抗共同體的。又如，顯然不能認為，只要行為人給公權力機關帶來了麻煩就表明行為人是對抗共同體規(guī)范的，但如果行為人反復對公權力機關實施同一犯罪行為(如辱罵、威脅等)，在滿足其他條件的情況下，便可推定行為人是對抗共同體的。

例如，在黃某尋釁滋事案中，江蘇省某區(qū)人民法院判決被告人閆某犯故意傷害罪，判處其有期徒刑一年；該案經(jīng)徐州市中級人民法院二審后維持原判。閆某之母黃某不服一、二審判決，多次申訴信訪。徐州中院、揚州中院和江蘇省高院對該案進行復查，均駁回黃某申訴；最高人民法院經(jīng)復查后決定對該案不提起再審。后黃某因不滿閆某案的復查結(jié)果，單獨或者帶其患有精神疾病的兒媳先后數(shù)十次到徐州中院門前，通過采取身披狀衣、使用高音喇叭播放錄音等方式干擾法院辦公，并不斷辱罵該案承辦法官。(50)黃某尋釁滋事案，江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院(2014)泉刑初字第283號刑事判決書。在該案中，尋釁者沒有讓人理解的訴求，只是為了單純地宣泄其對共同體規(guī)范的不滿，從根本上講是敵視共同體的懷疑主義者。并非現(xiàn)實的政治共同體是不容置疑的，但對政治共同體的不服從不能逾越尊重的界限，尤其是不能違反刑法。

又如，在李某尋釁滋事案中，李某曾是某幼兒園工作人員，2007年該幼兒園因機構(gòu)改革及債務糾紛而停辦?？偣九c李某簽訂協(xié)議書，就其分流一事達成協(xié)議：李某同意以貨幣補償?shù)男问椒至?，公司按照李某的工齡一次性為其進行了經(jīng)濟補償，雙方就此終止勞動關系。下崗后李某沒有找到工作單位交養(yǎng)老保險，漸漸無力承擔保險費用。自2016年起，李某先后多次到信訪局、省信訪局、國家信訪局上訪，要求支付所謂的欠付工資，并解決剩余三年保險費用，但都沒有得到解決。2018年兩會期間，李某再次前往北京上訪，并威脅街道辦事處工作人員稱“不給錢絕對不回文登”，最終李某索要人民幣9萬元。(51)李某尋釁滋事案，山東省威海市文登區(qū)人民法院 (2018)魯1003刑初164號刑事判決書。與上個案件不同的是，在這個案件中，難以認為行為人持有對抗共同體規(guī)范的態(tài)度。

結(jié) 語

對尋釁滋事罪而言，如何說明其內(nèi)部各項之間的差異，解釋它的公共屬性，以及協(xié)調(diào)它與其他關聯(lián)犯罪在構(gòu)成要件上的重合關系是一大困難問題，對此傳統(tǒng)理論的解釋方案被證明是不成功的。通過政治共同體的概念框架，本文論證了尋釁滋事罪實際上是一類特殊的身份犯，即異議者犯罪。當異議者犯罪時，它的公共屬性指身份公開性，而它與其他關聯(lián)犯罪的差別主要體現(xiàn)為尋釁滋事罪是刑法專門針對異議者所設置的犯罪(輕罪)類型。在實踐中，有理據(jù)地限縮尋釁滋事罪的任意擴張，就是要正視該罪的身份犯屬性，以及由此導致其在行為表現(xiàn)、危害結(jié)果以及主觀態(tài)度上與一般犯罪的差異。當然，不容否認的是，根據(jù)罪刑法定原則中的明確性原則，該罪規(guī)定存在立法上的疑問，因為缺乏一個清晰的行為類型必然喪失對公民行為的有效指引，本文的解釋方案也將成為一種有力的立法論層面的論證。