侯 巍

一、問題的提出

甲將某房出賣給A，但未交付，亦未辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。后房價(jià)高漲，為逃避A的履行請(qǐng)求，甲與好友乙通謀訂立買賣合同，并辦理了所有權(quán)的移轉(zhuǎn)登記。乙事后將該房賣給善意的第三人丙，并辦理登記。則甲能否向丙主張買賣合同無效，并請(qǐng)求返還房屋？丙的善意信賴?yán)鎽?yīng)獲得怎樣的民法保護(hù)？債權(quán)人A又可獲得怎樣的法律救濟(jì)？

通謀虛偽表示，是表意人與相對(duì)人通謀而為的虛偽表示，在實(shí)務(wù)中較為常見，如為逃避強(qiáng)制執(zhí)行與他人通謀將執(zhí)行財(cái)產(chǎn)虛偽轉(zhuǎn)讓他人、為增信與他人通謀虛偽受贈(zèng)大宗財(cái)產(chǎn)、為獲融資與他人通謀虛構(gòu)債權(quán)并出售、為規(guī)避房屋限購政策夫妻通謀假離婚等。通謀虛偽表示的法律效力，我國學(xué)理多持相對(duì)無效說，認(rèn)為通謀虛偽表示無效，但為保護(hù)交易安全，表意人和相對(duì)人不得以其無效對(duì)抗善意第三人。在梁慧星先生主持編寫的《中國民法典草案建議稿》第一編“總則”第五章“法律行為”第三節(jié)“意思表示的無效和撤銷”中，通過第129條規(guī)定了通謀虛偽表示：“表意人與相對(duì)人通謀所為的虛假的意思表示無效。但表意人和相對(duì)人不得以其無效對(duì)抗善意第三人。”(1)參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由 總則編》，法律出版社2004年版，第159—160頁。在王利明先生主持編寫的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》第一編“總則”第六章“法律行為”第三節(jié)“法律行為的效力”中，通過第173條規(guī)定了通謀虛偽表示：“行為人通謀以虛假的意思表示進(jìn)行的法律行為，無效。但表意人和相對(duì)人不得以虛偽表示無效對(duì)抗善意第三人?！?2)參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由 總則編》，法律出版社2005年版，第297—298頁。以上觀點(diǎn)均采相對(duì)無效模式。(3)類似觀點(diǎn)參見魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年版，第146頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第463頁；楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護(hù)——兼談我國民法典總則制定中的幾個(gè)問題》，載《中外法學(xué)》2015年第5期；楊立新：《〈民法總則〉規(guī)定的虛假民事法律行為的法律適用》，載《法律科學(xué)》2018年第1期；武騰：《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護(hù)》，載《清華法學(xué)》2018年第1期；曾大鵬：《〈民法總則〉“通謀虛偽表示”第一案的法理研判》，載《法學(xué)》2018年第9期；田韶華：《論通謀虛偽行為規(guī)則的司法適用》，載《北方法學(xué)》2019年第4期。

我國通謀虛偽表示的法律規(guī)定首見于2017年《民法總則》第146條第1款：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效?！薄睹穹ǖ洹返?46條第1款原文保留。但該款僅簡單表述為“民事法律行為無效”，該無效能否對(duì)抗善意第三人，系采相對(duì)無效模式還是絕對(duì)無效模式仍不明晰。值得關(guān)注的是，從《民法總則》一次審議稿到正式文本，通謀虛偽表示法律效力的表述發(fā)生了明顯變化。一至四次審議稿基本一致，表述為“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，但是雙方均不得以此對(duì)抗善意第三人。”正式文本則刪掉但書，修改為：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效?！迸c該但書一并刪掉的還有第155條“民事法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平被撤銷的，不得對(duì)抗善意第三人。”(4)在歷次審議稿中，該條表述只字未變，條文數(shù)在四次審議稿中分別呈現(xiàn)為第130條、第145條、第153條及第155條。刪掉但書，究竟有意而為，系采絕對(duì)無效模式；還是無意而為，仍通過法律解釋承認(rèn)但書效力，實(shí)采相對(duì)無效模式，不無疑問。部分學(xué)者認(rèn)為，此項(xiàng)變動(dòng)，彰顯立法者有意否定“通謀虛偽表示無效不得對(duì)抗善意第三人”的立法意旨(5)李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第537頁。，“在理解適用本條規(guī)定時(shí)，理應(yīng)否定但書規(guī)則，方符合立法者對(duì)本條文字改動(dòng)的原意。這種無效應(yīng)解釋為絕對(duì)無效，保護(hù)善意第三人的問題，要依其他法律規(guī)則解決?！?6)崔建遠(yuǎn)等編著：《民法總論》，清華大學(xué)出版社2019年版，第168頁。部分學(xué)者認(rèn)為，該條款由此存在法律漏洞，應(yīng)依民法學(xué)理并參考相關(guān)立法例，認(rèn)定虛偽表示當(dāng)事人不得以其無效對(duì)抗善意第三人。(7)參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第182頁。還有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法已規(guī)定善意取得與表見代理制度，可以保護(hù)善意第三人的合理信賴，通謀虛偽表示不得對(duì)抗善意第三人主要適用于債權(quán)表見讓與等其他情形，因此該但書仍有適用余地，應(yīng)以規(guī)定為宜。(8)參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版，第630—631頁。

相對(duì)無效說已得到司法機(jī)關(guān)的普遍認(rèn)可和長期采用。(9)參見中鐵物資集團(tuán)新疆有限公司訴中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行、廣州誠通金屬公司合同糾紛案，最高人民法院(2014)民二終字271號(hào)民事判決書；珠海華潤銀行股份有限公司訴江西省電力燃料有限公司合同糾紛案，最高人民法院(2017)民再164號(hào)民事判決書；朱剛訴周雷民間借貸糾紛案，江蘇省睢寧縣人民法院(2015)睢民初字3468號(hào)民事判決書；陸臘保、譚雪風(fēng)訴董道武、顧春霞房屋買賣合同糾紛案，江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院(2016)蘇11民終2468號(hào)民事判決書；朱龍美訴劉怡俊合同糾紛案，上海市閔行區(qū)人民法院(2018)滬0112民初15281號(hào)民事判決書等。多數(shù)法院直接以現(xiàn)行立法并未規(guī)定的“不得以其無效對(duì)抗善意第三人”作為裁判依據(jù)，對(duì)于依據(jù)來源多未作論證；部分法院認(rèn)為此系根據(jù)法理和國外立法例。(10)參見鄧記訴湖南弘豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案，最高人民法院(2014)民提字71號(hào)民事判決書；王可洪訴濱州舜天紅利色釉有限公司合同糾紛案，山東省濱州市中級(jí)人民法院(2020)魯16民終2993號(hào)民事判決書。對(duì)于善意第三人能否適用善意取得等制度，多未論及。一些法院直接適用善意取得制度對(duì)善意第三人提供救濟(jì)；(11)參見王天智訴白寶業(yè)、王明威股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，遼寧省法庫縣人民法院(2020)遼0124民初16號(hào)民事判決書。一些法院則認(rèn)為通謀虛偽表示不得對(duì)抗善意第三人與表見代理、善意取得等規(guī)范產(chǎn)生競合。(12)參見王可洪訴濱州舜天紅利色釉有限公司合同糾紛案，山東省濱州市中級(jí)人民法院(2020)魯16民終2993號(hào)民事判決書。司法裁判依據(jù)不一、方法不明，存在類案異判亂象。

二、相對(duì)無效模式與絕對(duì)無效模式之爭

關(guān)于通謀虛偽表示的法律效力，各國(地區(qū))立法存在相對(duì)無效模式與絕對(duì)無效模式兩種立法例。絕對(duì)無效，是指任何人或?qū)θ魏稳司弥鲝垷o效；相對(duì)無效，則是指僅特定人或僅對(duì)特定人主張無效。

(一)相對(duì)無效模式

相對(duì)無效模式認(rèn)為，通謀虛偽表示應(yīng)區(qū)分行為內(nèi)部與外部分別認(rèn)定法律效力，在內(nèi)部即表意人與相對(duì)人之間，行為無效；但在外部，當(dāng)事人不能以內(nèi)部無效對(duì)抗善意第三人。相對(duì)無效模式通過賦予善意第三人對(duì)抗力的方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)交易安全和信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，以法國、意大利、奧地利、葡萄牙、日本、韓國和我國澳門、臺(tái)灣地區(qū)等為其典型。如《日本民法典》第94條規(guī)定：“(1)與相對(duì)人通謀而進(jìn)行意思表示者，其意思表示無效。(2)前款意思表示的無效，不得以之對(duì)抗善意第三人。”(13)類似立法參見《法國民法典》第1321條、《意大利民法典》第1415條、《奧地利民法典》第916條第2款、《葡萄牙民法典》第243條第1款、《韓國民法典》第108條第2款、我國澳門地區(qū)《民法典》第235條第1款及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第87條第1款等。

1.內(nèi)部效力：無效

相對(duì)無效模式認(rèn)為，在表意人與相對(duì)人內(nèi)部，通謀虛偽表示自始、確定、當(dāng)然無效。對(duì)于此點(diǎn)，相對(duì)無效模式與絕對(duì)無效模式并無不同。內(nèi)部無效的理由在于：

其一，符合意思表示的一般原理。依照私法自治原則，每個(gè)人都有權(quán)通過其意思表示構(gòu)建法律關(guān)系，但真實(shí)自愿的意思自決才受法律承認(rèn)和保護(hù)。通謀虛偽表示是表意人與相對(duì)人通謀作出違反真意的意思表示。相對(duì)人不僅知悉表意人意思表示不一致，還與表意人通謀達(dá)成合意，共同故意作出違反真意的意思表示。亦即表意人與相對(duì)人雙方均明知意思與表示不一致，且均無受該意思表示拘束的本意。表意人作出表示行為的客觀意義既非當(dāng)事人所希冀，又不存在相對(duì)人的合理信賴，通謀虛偽表示自應(yīng)無效。

其二，切合法律行為解釋的一般原則。依據(jù)法律行為解釋的一般原則，當(dāng)事人一致所想達(dá)成的內(nèi)容優(yōu)先于其表示的客觀意義。即雙方當(dāng)事人一致在同一意義上理解了某項(xiàng)表示，該項(xiàng)表示即在當(dāng)事人共同所指的意義上發(fā)生效力，而不管是否還可以對(duì)該項(xiàng)表示作出何種其他解釋。(14)參見拉倫茨：《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第497—498頁。在通謀虛偽表示中，表意人與相對(duì)人均無受該意思表示拘束的本意，自不應(yīng)使其發(fā)生法律效力。

其三，否定當(dāng)事人不法意圖的需要。通謀虛偽表示的當(dāng)事人多有欺騙第三人、侵害他人權(quán)益、規(guī)避法律規(guī)定等不法意圖，(15)通謀虛偽表示不以此為要件。法律應(yīng)通過否定行為效力使其不法意圖落空。

其四，通謀虛偽表示有效會(huì)使不應(yīng)獲得保護(hù)之人謀取不當(dāng)利益，違反公平正義。通謀虛偽表示若有效，充其量僅可威懾意圖實(shí)施不法行為的表意人，如買賣合同的當(dāng)事人為規(guī)避稅收通謀以低價(jià)出售房產(chǎn)。若行為有效，出賣人只能主張較低對(duì)價(jià)，就不會(huì)再次實(shí)施此類行為。但這一制裁后果使同樣實(shí)施了通謀虛偽表示的買受人獲得了不當(dāng)利益，難謂公平合理。

2.外部效力：不得對(duì)抗善意第三人

當(dāng)通謀虛偽表示涉及善意第三人的信賴?yán)鏁r(shí)，如何對(duì)善意第三人提供救濟(jì)，各國(地區(qū))立法設(shè)計(jì)差異顯著，存在相對(duì)無效模式與絕對(duì)無效模式之分。相對(duì)無效模式認(rèn)為，通謀虛偽表示的當(dāng)事人不得以內(nèi)部無效對(duì)抗善意第三人。但關(guān)于“不得對(duì)抗”的基本內(nèi)涵與理論基礎(chǔ)，第三人的范圍與善意認(rèn)定、第三人后手惡意是否影響行為效力等適用條件與法律后果，各國(地區(qū))立法尚存差異，學(xué)界聚訟盈庭，久無定論。

相對(duì)無效模式通過賦予第三人對(duì)抗力來實(shí)現(xiàn)對(duì)善意第三人的保護(hù)。通謀虛偽表示的當(dāng)事人及其他任何人均不得對(duì)善意第三人主張行為無效，但善意第三人有權(quán)主張有效或者無效，當(dāng)善意第三人主張有效時(shí)，他人不得以無效加以對(duì)抗。相對(duì)無效模式通常認(rèn)為第三人獲得對(duì)抗力的理論基礎(chǔ)在于信賴原理和歸責(zé)原理。信賴原理要求對(duì)善意信賴虛偽外觀的第三人提供保護(hù)。歸責(zé)原理認(rèn)為，表意人既然作出了與真意不同的行為外觀，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此引發(fā)的不利后果。(16)參見山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第106頁。善意第三人獲得對(duì)抗力的根本原因并非通謀虛偽表示有效，而是表意人權(quán)利減損的反射后果。通常情況下真正權(quán)利人有權(quán)對(duì)任何人主張權(quán)利，但在通謀虛偽表示中，因表意人具有可歸責(zé)性，故其對(duì)善意第三人行使權(quán)利將被否定。作為反射效果，第三人能夠從無權(quán)利人處取得權(quán)利。善意第三人獲得對(duì)抗力，只是否定真正權(quán)利人行使權(quán)利的結(jié)果，而不是承認(rèn)虛偽表示有效，亦非認(rèn)定相對(duì)人為權(quán)利人。(17)參見近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第174頁。

關(guān)于第三人的范圍，相對(duì)無效模式尚存廣義說與狹義說之爭：(1)廣義說。該說認(rèn)為，表意人、相對(duì)人及其概括繼承人以外的一般人皆為第三人(18)參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第387頁；李宜琛：《民法總則》，中國方正出版社2004年版，第188頁。，虛偽買賣標(biāo)的物的受讓人、虛偽買賣標(biāo)的物上的抵押權(quán)人、虛偽債權(quán)的受讓人等為其適例。(2)狹義說。該說認(rèn)為，第三人僅指表意人、相對(duì)人及其概括繼承人以外的，且與通謀虛偽表示具有利害關(guān)系的人，即就該通謀虛偽表示之標(biāo)的新取得財(cái)產(chǎn)上權(quán)利義務(wù)因通謀虛偽表示無效而必受變動(dòng)的人，不包括單純的債權(quán)人、虛偽買賣標(biāo)的物的承租人及利他契約中的受益人等。(19)參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第340頁。但在法國，認(rèn)為第三人是指當(dāng)事人的特定財(cái)產(chǎn)承受人以及當(dāng)事人一方的普通債權(quán)人(無擔(dān)保債權(quán)人)。參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，第120頁。在狹義說看來，表意人的債權(quán)人并非第三人，是因?yàn)橥ㄖ\虛偽表示無效對(duì)債權(quán)人常常有利，如債務(wù)人為逃避強(qiáng)制執(zhí)行與他人通謀將執(zhí)行財(cái)產(chǎn)虛偽出讓他人，債權(quán)人通常無主張行為有效的動(dòng)力與誘因，賦予其對(duì)抗力便無意義。(20)參見林誠二：《民法總則》(下冊(cè))，法律出版社2008年版，第361頁。關(guān)于虛偽買賣標(biāo)的物的承租人，如前述案例，通謀虛偽表示的相對(duì)人乙辦理移轉(zhuǎn)登記后將該房出租給B。即使B信賴乙為所有權(quán)人，亦不享有對(duì)抗力。因租賃合同的法律效力與出租人對(duì)租賃物是否享有處分權(quán)無關(guān)，租賃合同的法律效力不受通謀虛偽表示的影響，承租人的債權(quán)不會(huì)因通謀虛偽表示無效受到變動(dòng)，故虛偽買賣標(biāo)的物的承租人亦非第三人。甲仍可向B主張返還，B僅可依租賃合同向乙主張違約損害賠償。在利他契約中，受益人的利益須以契約有效為前提，當(dāng)事人通謀為虛偽表示將導(dǎo)致利他契約無效，故利他契約中的受益人被排除在外。狹義說依據(jù)因通謀虛偽表示無效其利益是否必受變動(dòng)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為第一順位抵押權(quán)被虛偽放棄，誤信順位上升的第二順位抵押權(quán)人并非第三人；但若第一順位抵押權(quán)被虛偽放棄后，誤信沒有抵押權(quán)而新設(shè)定的抵押權(quán)人則屬于第三人。(21)參見我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第273頁。第三人是否限于相對(duì)人的直接受讓人，間接受讓人是否包括在內(nèi)，亦存爭議。如前述案例，通謀虛偽表示的相對(duì)人乙辦理移轉(zhuǎn)登記后，將該房轉(zhuǎn)讓給惡意的丙(直接受讓人)，丙又轉(zhuǎn)讓給善意的丁(間接受讓人)，此時(shí)丁能否作為善意第三人享有對(duì)抗力？日本判例認(rèn)為，不論直接受讓人還是間接受讓人，只要善意，表意人均不得對(duì)抗。其理由為：依據(jù)信賴原理，間接受讓人善意信賴虛偽外觀，其信賴也值得保護(hù)；依據(jù)歸責(zé)原理，表意人明明可以在間接受讓人出現(xiàn)前清除該權(quán)利外觀卻沒有清除，在與信賴外觀的間接受讓人的利益權(quán)衡中，表意人具有可歸責(zé)性，其失去權(quán)利也理所當(dāng)然。(22)參見山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第112頁。

關(guān)于第三人善意的認(rèn)定，相對(duì)無效模式認(rèn)為通謀虛偽表示中的“善意”是指“該第三人雖知表意人與相對(duì)人為意思表示，但不知該意思表示為虛偽，而又與該虛偽表示之當(dāng)事人就虛偽表示所發(fā)生之結(jié)果發(fā)生法律關(guān)系者?！?23)黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第287頁。若第三人不知表意人與相對(duì)人為意思表示，僅消極信賴相對(duì)人為權(quán)利人，則不構(gòu)成善意。如前述案例，通謀虛偽表示的相對(duì)人乙辦理移轉(zhuǎn)登記后，將該房出賣給丙。只有當(dāng)丙知悉甲乙之間存在買賣且信其有效，再由乙受讓該房時(shí)，才構(gòu)成善意。若丙全然不知甲乙間通謀虛偽表示的存在，僅誤信乙享有所有權(quán)，則不構(gòu)成善意。(24)參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第388頁。關(guān)于善意是否須以無過失為要件，相對(duì)無效模式尚存無過失不要說與無過失必要說之爭：(1)無過失不要說。該說認(rèn)為，第三人只要不知表意人與相對(duì)人間存在通謀虛偽表示，即可獲得保護(hù)，無須以無過失為要件，即善意第三人不論有無過失，亦不論過失程度，皆受保護(hù)。(25)參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第388頁；黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第287頁；林誠二：《民法總則》(下冊(cè))，法律出版社2008年版，第361頁；我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第274頁。其理由在于：其一，表意人的可歸責(zé)性使然。民事權(quán)利外觀制度原則上以無過失為要件，但在通謀虛偽表示中，表意人既然自己創(chuàng)造了權(quán)利外觀，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)外觀有效的法律責(zé)任，故可以解釋為不以無過失為必要。(26)參見我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第274頁。亦即作出虛偽表示外觀的表意人可歸責(zé)性強(qiáng)，第三人的過失就不應(yīng)成為問題。(27)參見山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第108頁；近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第179頁。其二，法律解釋的結(jié)果。如《葡萄牙民法典》第243條第2款規(guī)定“善意是指于設(shè)定有關(guān)權(quán)利時(shí)不知存有虛偽情況”，明確規(guī)定善意僅為“不知”，無須“不應(yīng)知”。(28)類似立法參見我國澳門地區(qū)《民法典》第235條第2款。在日本，也有學(xué)者認(rèn)為《日本民法典》第94條第2款既然只規(guī)定“善意”，依文義解釋就沒有必要要求無過失。(29)參見山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第108頁。其三，舉證責(zé)任使然。通謀虛偽表示不得對(duì)抗善意第三人的舉證責(zé)任由第三人承擔(dān)，“此項(xiàng)舉證殊非易事，殊不宜令第三人是否有通謀虛偽意思表示之合意再盡詳查之注意義務(wù)，”(30)林誠二：《民法總則》(下冊(cè))，法律出版社2008年版，第361頁。故只要不知，當(dāng)屬善意。(2)無過失必要說。該說認(rèn)為，所謂“善意”應(yīng)指不知且不應(yīng)知，第三人須善意無過失才可獲得法律保護(hù)。理由在于：其一，表見法理。對(duì)外觀的信賴要得到保護(hù)，須具有正當(dāng)性。第三人善意但有過失，不能認(rèn)定信賴具有正當(dāng)性。按照表見法理，即使立法沒有明文規(guī)定無過失，也須附加無過失的要件。其二，作為利益衡量場(chǎng)所的過失要件。在權(quán)利外觀理論中，表意人的可歸責(zé)性存在程度差異，不能一概而論。只有在衡量了表意人的可歸責(zé)性和第三人信賴的正當(dāng)性后，才能決定應(yīng)該保護(hù)誰。作為進(jìn)行這種利益衡量的場(chǎng)所，應(yīng)將第三人的過失作為要件。(31)參見山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第108—109頁。其三，同質(zhì)性規(guī)范的相同要求使然。一些日本學(xué)者認(rèn)為，通謀虛偽表示中的善意保護(hù)與表見代理、善意取得等同屬權(quán)利外觀保護(hù)法理(表見法理)，應(yīng)秉承相同的外觀信賴保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。既然權(quán)利外觀保護(hù)法理僅保護(hù)善意無過失的行為人，通謀虛偽表示就應(yīng)當(dāng)要求第三人善意無過失。其四，統(tǒng)一司法審判標(biāo)準(zhǔn)要求使然。在日本，有判例認(rèn)為第94條第2項(xiàng)(通謀虛偽表示)與第110條(表見代理)、第192條(善意取得)可以并用，為統(tǒng)一司法審判標(biāo)準(zhǔn)，第三人的善意認(rèn)定就必須恪守同一標(biāo)準(zhǔn)，無過失才予以保護(hù)。(32)參見近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第181—188頁。

若善意第三人的后手為惡意，如何確定行為效力，不無疑問。如前述案例，通謀虛偽表示的相對(duì)人乙辦理移轉(zhuǎn)登記后，將該房賣給善意的丙并登記。丙又將該房賣給知情的丁并登記，則甲能否向惡意的丁主張買賣合同無效，并請(qǐng)求返還房屋？相對(duì)無效模式存在絕對(duì)性構(gòu)成說和相對(duì)性構(gòu)成說之爭：(1)絕對(duì)性構(gòu)成說。該說認(rèn)為，一旦有善意人介入其間，法律關(guān)系就此確定，既然善意的丙可以絕對(duì)、確定地取得權(quán)利，甲確定喪失權(quán)利，故從丙處受讓的間接取得人丁即使惡意也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。(33)參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第390頁；劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第219頁等。理由在于：其一，保障交易安全的需要。如果丙不能絕對(duì)地取得權(quán)利，就會(huì)影響隨后的交易鏈條，破壞交易安全及法的安定性。其二，保護(hù)善意第三人的需要。若惡意的丁被甲奪走房屋，則丁可向丙主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，實(shí)際上相當(dāng)于對(duì)善意的丙并未提供保護(hù)，違反通謀虛偽表示相對(duì)無效的立法趣旨。(2)相對(duì)性構(gòu)成說。該說認(rèn)為，即使有善意人介入其間，法律關(guān)系也不得就此確定，而應(yīng)分別就各個(gè)關(guān)系考察行為效力。若丁惡意，則甲可向丁主張行為無效。對(duì)此應(yīng)從問題的原點(diǎn)即通謀虛偽表示的制度構(gòu)造和理論基礎(chǔ)分析。丙并非從乙處取得權(quán)利，此時(shí)只是法律否定了真正權(quán)利人甲的權(quán)利主張，作為反射效果，認(rèn)可丙取得權(quán)利。甲的權(quán)利之所以被否定，因其自身的可歸責(zé)性和第三人善意。故第三人只要惡意，就沒有獲得保護(hù)的必要。(34)參見近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第177—178頁。相對(duì)性構(gòu)成說同時(shí)認(rèn)為，絕對(duì)性構(gòu)成說存在如下問題，不足采：其一，違背通謀虛偽表示制度的宗旨。絕對(duì)性構(gòu)成說不保護(hù)惡意的直接受讓人，卻保護(hù)惡意的間接受讓人，對(duì)善意的直接受讓人與對(duì)惡意的間接受讓人給予同樣保護(hù)，違背了通謀虛偽表示制度的宗旨。相對(duì)無效說則不區(qū)分直接受讓人還是間接受讓人，只要惡意，就喪失對(duì)抗力，標(biāo)準(zhǔn)更為明確統(tǒng)一。其二，相對(duì)性構(gòu)成說并不侵害善意第三人的利益。如前述案例，丙系將自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給丁，不存在權(quán)利瑕疵。丁之所以喪失對(duì)抗力，在于丁自身的惡意，并非權(quán)利存在瑕疵，故丁無權(quán)向丙主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，善意的丙自然不會(huì)遭致侵害。況且絕對(duì)性構(gòu)成說還會(huì)為惡意的間接受讓人規(guī)避法律規(guī)定帶來可能，即惡意的間接受讓人可通過善意的直接受讓人作為中介，確定取得標(biāo)的物的所有權(quán)。(35)參見近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第177—178頁。

(二)絕對(duì)無效模式

絕對(duì)無效模式不作行為內(nèi)部與外部的劃分，認(rèn)為通謀虛偽表示一概無效。不僅在表意人與相對(duì)人內(nèi)部無效，對(duì)外部善意第三人亦發(fā)生絕對(duì)無效的法律效力，以德國為其典型，《德國民法典》第117條規(guī)定：“表意人與另一方通謀而做出虛假的意思表示的，該意思表示無效?！?36)類似立法參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第170條，《西班牙民法典》第1276條，《菲律賓民法典》第1345條、第1346條、《土庫曼斯坦民法典》第81條第1款等。

在絕對(duì)無效模式中，通謀虛偽表示對(duì)包括善意第三人在內(nèi)的任何人，均發(fā)生無效的法律效力?？倓t編的意思表示瑕疵制度并沒有為善意第三人提供一般性的法律保護(hù)，“只要法律行為因意思瑕疵而可撤銷或無效，自始無效或因被撤銷而無效的效力就屬于絕對(duì)無效，也即它可以對(duì)抗任何第三人?！?37)維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第475頁?！兜聡穹ǖ洹返钠鸩菡摺懊鞔_反對(duì)以制定一項(xiàng)有關(guān)虛偽表示的普適性規(guī)則的方式來保護(hù)相信該行為有效的第三人的善意?！?38)維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第488頁。但絕對(duì)無效模式并非否定對(duì)善意第三人提供救濟(jì)，其獲得救濟(jì)的途徑主要包括：其一，動(dòng)產(chǎn)善意取得、不動(dòng)產(chǎn)登記公信力、表見代理、債權(quán)表見讓與等。若第三人從無權(quán)利人手中取得權(quán)利滿足動(dòng)產(chǎn)善意取得、不動(dòng)產(chǎn)登記公信力或債權(quán)表見讓與等制度的構(gòu)成要件時(shí)，善意第三人可藉此獲得救濟(jì)。其二，侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。若通謀虛偽表示使善意第三人遭受損害，通過以上途徑仍不能獲得救濟(jì)時(shí)，第三人還可基于“違反善良風(fēng)俗的故意損害”主張侵權(quán)損害賠償。(39)《德國民法典》第826條規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方式故意對(duì)他人施加損害的人，對(duì)他人負(fù)有損害賠償義務(wù)?！苯^對(duì)無效模式認(rèn)為，既然對(duì)善意第三人的保護(hù)已十分周延，在總則編意思表示瑕疵制度中就沒有規(guī)定“不得對(duì)抗善意第三人”的一般性保護(hù)的必要。(40)參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第449—450頁；拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第500—591頁。

三、絕對(duì)無效模式的正當(dāng)性分析

相對(duì)無效模式不僅理論基礎(chǔ)薄弱，制度構(gòu)造紊亂，制度體系內(nèi)部邏輯未臻一致，而且與相關(guān)制度銜接不暢，導(dǎo)致司法適用混亂，實(shí)不足采。

(一)通謀虛偽表示相對(duì)無效模式自身邏輯難以自洽

1.理論基礎(chǔ)薄弱?；谛刨囋砗蜌w責(zé)原理，通謀虛偽表示相對(duì)無效模式認(rèn)為善意第三人之所以獲得對(duì)抗力，能夠從無權(quán)利人處取得權(quán)利，不過是真正權(quán)利人具有可歸責(zé)性導(dǎo)致其權(quán)利減損的反射效果。但對(duì)如下問題并未充分論證和明確回應(yīng)：(1)善意第三人獲得保護(hù)的途徑為何是取得對(duì)抗力而非善意取得等制度?；谛刨囋恚鄬?duì)無效模式認(rèn)為善意第三人的信賴?yán)嬷档帽Ｗo(hù)，故賦予其對(duì)抗力。但信賴保護(hù)制度還包括善意取得、表見代理、債權(quán)表見讓與等，相對(duì)無效模式并未論證賦予第三人對(duì)抗力較善意取得等制度具有何種優(yōu)越，凸顯持之無據(jù)。(2)善意第三人權(quán)利屬性不明。在相對(duì)無效模式中，善意第三人享有行為效力的決定權(quán)，但該決定權(quán)的權(quán)利屬性為何，是否為形成權(quán)，是否受除斥期間限制，行為效力系以第三人行使決定權(quán)時(shí)得以確定還是當(dāng)然推定其法律效力等(41)在日本，有學(xué)者主張應(yīng)初步推定行為無效，當(dāng)善意第三人主張有效時(shí)方為有效。但史尚寬先生認(rèn)為似有未妥，應(yīng)初步推定行為有效，當(dāng)善意第三人主張無效時(shí)方為無效。參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第388—389頁。，均不明確。(3)真正權(quán)利人喪失對(duì)抗力的理論依據(jù)不清?；跉w責(zé)原理，相對(duì)無效模式認(rèn)為表意人既然存在可歸責(zé)性，其權(quán)利就應(yīng)當(dāng)減損，亦即表意人雖為真正權(quán)利人，但不得對(duì)抗善意第三人。但表意人既然為真正權(quán)利人，且其權(quán)利并非債權(quán)等相對(duì)權(quán)，就有權(quán)對(duì)任何人主張。不得對(duì)第三人主張的權(quán)利是否還是“真正的權(quán)利”，相對(duì)無效模式難以自圓其說。

2.制度構(gòu)造紊亂。(1)通謀虛偽表示相對(duì)無效模式適用條件不明、法律后果不清，徒增爭議。如前所述，在相對(duì)無效模式中，第三人的范圍尚存廣義說與狹義說之爭，第三人的善意認(rèn)定尚存無過失不要說與無過失必要說之爭，善意第三人后手惡意時(shí)的行為效力尚存絕對(duì)性構(gòu)成說與相對(duì)性構(gòu)成說之爭，觀點(diǎn)紛呈，莫衷一是。(2)相對(duì)無效模式針對(duì)同一法律行為采取內(nèi)外有別的效力認(rèn)定方式，未保持法律邏輯的貫通一致。在相對(duì)無效模式中，通謀虛偽表示僅在當(dāng)事人內(nèi)部無效，不能以其無效對(duì)抗善意第三人，即對(duì)善意第三人而言，通謀虛偽表示可以有效。同一行為，內(nèi)部無效、外部有效，效力認(rèn)定內(nèi)外有別、尺度不一，存在邏輯混亂。(3)不同第三人的利益沖突協(xié)調(diào)規(guī)則不明。通謀虛偽表示往往牽涉眾多第三人，各第三人基于不同立場(chǎng)對(duì)行為效力可能產(chǎn)生截然相反的主張，應(yīng)如何協(xié)調(diào)諸第三人間的利益沖突進(jìn)而確定行為效力，相對(duì)無效模式并未明確回應(yīng)。(4)相對(duì)無效模式法律適用迂回繁復(fù)。在相對(duì)無效模式中，部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分身份行為與財(cái)產(chǎn)行為異其法律后果。當(dāng)事人通謀為虛偽財(cái)產(chǎn)行為的，該無效不得對(duì)抗善意第三人；通謀為虛偽身份行為的，有效將違反身份關(guān)系的本質(zhì)，應(yīng)屬絕對(duì)無效。(42)參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第287頁；李宜?。骸睹穹倓t》，中國方正出版社2004年版，第189頁；劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第220頁；林誠二：《民法總則》(下冊(cè))，法律出版社2008年版，第368頁；我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第276頁等。而絕對(duì)無效模式對(duì)身份行為與財(cái)產(chǎn)行為不加區(qū)分，一概認(rèn)定行為無效，法律適用直接簡明?？梢姡鄬?duì)無效模式制度構(gòu)造紊亂，有損法的安定性，易誘發(fā)類案異判風(fēng)險(xiǎn)，破壞司法裁判統(tǒng)一。

3.不利于維護(hù)交易安全。(1)賦予第三人行為效力的決定權(quán)會(huì)破壞交易安全。每個(gè)人均為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的集結(jié)點(diǎn)，在通謀虛偽表示中，不僅表意人，相對(duì)人、第三人也會(huì)有債權(quán)人及無限后手。通謀虛偽表示的法律效力若僅僅取決于善意第三人的個(gè)人意愿，并無除斥期間等限制，且第三人的范圍、善意認(rèn)定、數(shù)個(gè)第三人間利益沖突的協(xié)調(diào)規(guī)則難有定論，由此牽涉的眾多法律關(guān)系便會(huì)長期處于不確定狀態(tài)，破壞交易安全。而絕對(duì)無效模式不區(qū)分行為內(nèi)部與外部，通謀虛偽表示一律自始、確定、當(dāng)然無效，能夠維護(hù)法的安定性。(2)善意認(rèn)定不利于維護(hù)交易安全。在轉(zhuǎn)瞬即逝的商業(yè)交易中，第三人往往只關(guān)心前手是否有權(quán)處分，至于前手與誰交易，是否存在意思表示瑕疵，往往無法知悉。但相對(duì)無效模式卻認(rèn)為，第三人若獲得保護(hù)，須以知悉表意人與相對(duì)人為意思表示但不知該意思表示為虛偽，而又與虛偽表示當(dāng)事人為法律行為要件，若第三人不知表意人與相對(duì)人為意思表示，僅消極信賴相對(duì)人為權(quán)利人，則不構(gòu)成善意。對(duì)善意認(rèn)定要求過高，違反商業(yè)交易習(xí)慣，不利于信賴保護(hù)，有損交易安全。(3)相對(duì)性構(gòu)成說破壞交易安全。與絕對(duì)性構(gòu)成說相比，相對(duì)性構(gòu)成說更切合相對(duì)無效模式的理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)造，但當(dāng)善意第三人后手惡意時(shí)，相對(duì)性構(gòu)成說卻認(rèn)為即使有善意人介入其間，法律關(guān)系也不得就此確定，而應(yīng)分別就各個(gè)關(guān)系考察行為效力，法律關(guān)系無法及時(shí)確定，有損交易安全。

(二)相對(duì)無效模式在意思表示瑕疵制度體系內(nèi)部邏輯未臻一致

實(shí)際上，除通謀虛偽表示外，真意保留、錯(cuò)誤、被欺詐、被脅迫均為意思表示瑕疵的典型，表意人均有權(quán)主張行為無效或可撤銷，同樣會(huì)引發(fā)能否對(duì)抗善意第三人的法律問題。但在作為相對(duì)無效模式發(fā)源地的日本，僅在通謀虛偽表示、被欺詐中(43)《日本民法典》第94條規(guī)定：“(1)與相對(duì)人通謀而進(jìn)行意思表示者，其意思表示無效。(2)前款意思表示的無效，不得以之對(duì)抗善意第三人?！钡?6條規(guī)定：“(1)因欺詐或脅迫而作出的意思表示，可以撤銷。(2)就對(duì)某人的意思表示，第三人行欺詐時(shí)，以相對(duì)人知其事實(shí)情形為限，可以撤銷該意思表示。(3)因欺詐而作出的意思表示的撤銷，不得以之對(duì)抗善意第三人?！泵鞔_規(guī)定了不得對(duì)抗善意第三人，在其他無效、可撤銷事由中并無類似規(guī)定，(44)《日本民法典》第93條規(guī)定：“意思表示，不因表意人知非其真意而妨礙其效力。但相對(duì)人已知或可得知表意人真意時(shí)，該意思表示為無效。”第95條規(guī)定：“意思表示，于法律行為的要素有錯(cuò)誤時(shí)，為無效。但是，表意人有重大過失時(shí)，不得自己主張其無效?！绷⒎楹稳绱巳∩幔粺o疑問。(45)我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”與日本相同，在意思表示瑕疵制度中僅明文規(guī)定通謀虛偽表示與被欺詐相對(duì)無效。法國、意大利和奧地利等國僅規(guī)定通謀虛偽表示相對(duì)無效。

真意保留無效能否對(duì)抗善意第三人，相對(duì)無效模式國家(地區(qū))多無明文規(guī)定。在真意保留中，表意人故意隱藏真意作出不同的意思表示，可歸責(zé)性強(qiáng)。真意保留與通謀虛偽表示均屬意思表示故意的不一致，法律明文規(guī)定通謀虛偽表示不得以其無效對(duì)抗善意第三人，對(duì)本質(zhì)屬性相同的真意保留卻未作規(guī)定，實(shí)屬不當(dāng)。相對(duì)無效模式學(xué)理通說認(rèn)為，真意保留與通謀虛偽表示同樣是通過將虛偽表示認(rèn)定為無效來保護(hù)表意人的制度，在利害關(guān)系方面并無差異。在對(duì)善意第三人的關(guān)系上，均應(yīng)否定表意人的權(quán)利主張，故真意保留應(yīng)類推適用通謀虛偽表示的但書規(guī)定。(46)參見我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第270頁；近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第171頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁；李宜?。骸睹穹倓t》，中國方正出版社2004年版，第187頁；劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第216頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第335頁等。但類推適用不僅凸顯立法的邏輯不周，而且法律適用過于迂回，一定程度會(huì)破壞法的安定性。

錯(cuò)誤被撤銷能否對(duì)抗善意第三人，相對(duì)無效模式國家(地區(qū))亦無明文規(guī)定。能否類推適用通謀虛偽表示的但書規(guī)定，在日本存在爭議：(1)類推肯定說認(rèn)為，既然錯(cuò)誤與被欺詐存在相同的制度基礎(chǔ)，在法律效力上產(chǎn)生顯著差異就是不妥當(dāng)?shù)摹?47)參見近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第200頁。在被欺詐中，表意人的可歸責(zé)性小，基于第96條(被欺詐)但書不得對(duì)抗，在可歸責(zé)性比較大的錯(cuò)誤中，表意人不得對(duì)抗更是理所當(dāng)然。(2)類推否定說認(rèn)為，錯(cuò)誤表意人可對(duì)善意第三人主張行為無效。其理由為：第95條(錯(cuò)誤)沒有類似于第96條(被欺詐)的但書規(guī)定，依據(jù)文義解釋，應(yīng)屬絕對(duì)無效；錯(cuò)誤只有在要素錯(cuò)誤、表意人無重大過失等嚴(yán)格要件下才成立，表明這樣的立法立場(chǎng)：較之于被欺詐，對(duì)錯(cuò)誤表意人的保護(hù)優(yōu)先。(48)參見山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第164頁。但筆者認(rèn)為，類推否定說存在較為明顯的邏輯偏差。錯(cuò)誤與被欺詐具有本質(zhì)上的相似性，就表意人對(duì)交易事項(xiàng)真實(shí)狀況的誤認(rèn)而言，錯(cuò)誤與被欺詐并無本質(zhì)區(qū)別。被欺詐為相對(duì)無效，錯(cuò)誤卻為絕對(duì)無效，缺乏邏輯上的正當(dāng)性。更何況就表意人的可歸責(zé)性而言，被欺詐人多為受害人，常表現(xiàn)為消極的誤信，即因他人的欺詐行為而陷于錯(cuò)誤或加深錯(cuò)誤；而錯(cuò)誤表意人多表現(xiàn)為主動(dòng)陷于錯(cuò)誤，即因自己的疏失發(fā)生誤判?？梢?，被欺詐人較錯(cuò)誤表意人可歸責(zé)性弱，理應(yīng)受到更優(yōu)的法律保護(hù)，何以被欺詐為相對(duì)無效，錯(cuò)誤卻為絕對(duì)無效？但即使采類推肯定說，法律適用也過于迂回，一定程度會(huì)破壞法的安定性。

被脅迫所為行為經(jīng)撤銷能否對(duì)抗善意第三人，相對(duì)無效模式國家(地區(qū))同樣多無明文規(guī)定。學(xué)理多認(rèn)為，因被欺詐而撤銷，不得對(duì)抗善意第三人；但因被脅迫而撤銷，可以對(duì)抗任何人。(49)參見我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第295頁；近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第208頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第422頁；李宜琛：《民法總則》，中國方正出版社2004年版，第198頁；林誠二：《民法總則》(下冊(cè))，法律出版社2008年版，第400頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第483頁等。在相對(duì)無效模式看來，區(qū)分被欺詐與被脅迫異其法律效力，是因?yàn)椋?1)表意人的可歸責(zé)性不同。被欺詐人本來應(yīng)當(dāng)自己收集正確的信息卻怠于收集，本身就具有可歸責(zé)性，理應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意第三人。而被脅迫人的意思自決受到了嚴(yán)重不法侵害，其本身沒有可歸責(zé)性，即使第三人善意，也應(yīng)優(yōu)先保護(hù)表意人。(50)參見山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第162頁；李宜?。骸睹穹倓t》，中國方正出版社2004年版，第198頁等。(2)不法侵害程度不同。不法脅迫較欺詐而言，侵害意思自決更為嚴(yán)重，表意人應(yīng)受更周全的保護(hù)。(51)參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第366頁。但這些學(xué)者同時(shí)又認(rèn)識(shí)到，被脅迫而撤銷若能對(duì)抗善意第三人，交易安全將遭嚴(yán)重破壞。故有學(xué)者強(qiáng)烈主張，被脅迫所為行為經(jīng)撤銷應(yīng)類推適用被欺詐的但書規(guī)定。(52)參見近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第208頁。另有學(xué)者主張“惟‘民法’設(shè)有善意取得規(guī)定者，應(yīng)優(yōu)先適用之?！?53)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第377頁。

筆者認(rèn)為，在意思表示瑕疵制度中，法律行為無效、被撤銷能否對(duì)抗善意第三人實(shí)際為表意人與善意第三人的利益衡平問題?，F(xiàn)代民法多認(rèn)為，“善意”應(yīng)為不知且不應(yīng)知，單純不知不構(gòu)成善意。第三人若想獲得法律保護(hù)，其信賴須具有正當(dāng)性。當(dāng)?shù)谌诉`反合理注意義務(wù)，應(yīng)知而不知時(shí)，其信賴并不正當(dāng)，法律無須提供救濟(jì)。強(qiáng)調(diào)第三人的注意義務(wù)，旨在督促指引行為人在社會(huì)交往中謹(jǐn)慎行事，不得將自己疏忽大意的不利后果轉(zhuǎn)嫁他人，從而在社會(huì)交往中建立起善意行事、顧及他人的行為準(zhǔn)則。基于此，大陸法系的合理信賴通常表達(dá)為“善意無過失”，英美法系則表現(xiàn)為“請(qǐng)求衡平法院救濟(jì)者，必須自己清手”(He who comes in equity must come with clean hands)的凈手原則。(54)參見何孝元：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，三民書局1977年版，第159頁。故在意思表示瑕疵制度中，第三人“善意”應(yīng)為不知且不應(yīng)知，善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)存在差異。但在意思表示瑕疵的不同類型中，表意人的可歸責(zé)性并不相同。真意保留與通謀虛偽表示同屬故意的不一致，均為表意人明知真意與表示不一致，仍然作出意思表示，表意人的可歸責(zé)性強(qiáng)且兩者相當(dāng)。錯(cuò)誤為無意的不一致，表意人不知真意與表示不一致而作出意思表示。人的認(rèn)識(shí)能力、表達(dá)能力有限，表意人在作出意思表示時(shí)發(fā)生錯(cuò)誤在所難免。故錯(cuò)誤表意人的可歸責(zé)性與真意保留、通謀虛偽表示相比較弱。被欺詐人、被脅迫人在作出意思表示時(shí)受到不當(dāng)干涉，但被欺詐人有疏于調(diào)查的過失，被脅迫人遭受的侵害程度更甚，故被欺詐人的可歸責(zé)性較錯(cuò)誤表意人弱，較被脅迫人強(qiáng)。綜上，表意人的可歸責(zé)性可作如下排列：真意保留=通謀虛偽表示>錯(cuò)誤>被欺詐>被脅迫。除通謀虛偽表示、被欺詐外，真意保留、錯(cuò)誤和被脅迫均可發(fā)生法律行為無效、被撤銷能否對(duì)抗善意第三人的法律問題，相對(duì)無效模式僅選取表意人可歸責(zé)性較強(qiáng)的通謀虛偽表示與可歸責(zé)性較弱的被欺詐明文規(guī)定相對(duì)無效，對(duì)其他制度卻置若罔聞，價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)不明，難以保證意思表示瑕疵制度體系內(nèi)部的邏輯一致，徒增司法適用障礙。

值得關(guān)注的是，采相對(duì)無效模式的一些國家認(rèn)識(shí)到這一弊端，開始對(duì)無效、被撤銷能否對(duì)抗善意第三人進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定的嘗試，呈現(xiàn)分別立法與合并立法兩種方案。分別立法方案，即在每種無效、可撤銷事由后分別附加能否對(duì)抗善意第三人的規(guī)定，以韓國為其典型。如《韓國民法典》在真意保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤、被欺詐、被脅迫后均附加了“不得對(duì)抗善意第三人”的規(guī)定。(55)《韓國民法典》第107條規(guī)定：“(1)意思表示，表意人雖知其非真意而作出，亦發(fā)生其效力。但相對(duì)人知道或者可能知道表意人非真意時(shí)，視為無效。(2)前項(xiàng)的意思表示無效，不得對(duì)抗善意第三人?！钡?08條規(guī)定：“(1)與相對(duì)人通謀的虛偽意思表示無效。(2)前款意思表示的無效，不得對(duì)抗善意第三人?！钡?09條規(guī)定：“(1)意思表示，在法律行為內(nèi)容的重要部分有錯(cuò)誤時(shí)，可以撤銷。但該錯(cuò)誤因表意人的重大過失而引起時(shí)，不得撤銷。(2)前項(xiàng)的意思表示的撤銷，不得對(duì)抗善意第三人?！钡?10條規(guī)定：“(一)因欺詐或脅迫而為的意思表示，可撤銷。(二)對(duì)于有相對(duì)人的意思表示，第三人進(jìn)行欺詐或脅迫情形，以相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該事實(shí)的情形為限，可撤銷其意思表示。(三)前二項(xiàng)的意思表示的撤銷，不得對(duì)抗善意第三人。”值得注意的是，不同于日本及我國臺(tái)灣地區(qū)，韓國未區(qū)分被欺詐、被脅迫，統(tǒng)一規(guī)定法律行為被撤銷后不得對(duì)抗善意第三人。合并立法方案則將散落規(guī)定的“不得對(duì)抗善意第三人”保護(hù)規(guī)則設(shè)專條進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，以近幾年日本民法改正研究會(huì)提交的《日本民法典修正案總則編》為其典型。(56)《葡萄牙民法典》及我國澳門地區(qū)《民法典》亦采合并立法方案，在總則編“法律行為章”“法律行為無效及可撤銷”節(jié)設(shè)專條對(duì)無效、被撤銷能否對(duì)抗善意第三人作了統(tǒng)一規(guī)范。如我國澳門地區(qū)《民法典》第284條規(guī)定：“一、對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)或須登記之動(dòng)產(chǎn)之法律行為宣告無效或撤銷，不影響善意第三人以有償方式所取得之涉及該等財(cái)產(chǎn)之權(quán)利，但第三人之取得登記須先于無效或撤銷之訴之登記，又或先于當(dāng)事人就法律行為非有效所達(dá)成之協(xié)議。二、在符合上款之要求下，如第三人之權(quán)利系從按照有關(guān)登記所載具有處分正當(dāng)性之人取得，則僅在無效或撤銷之訴并未于該非有效之行為完成后一年內(nèi)提起及登記時(shí)，第三人所取得之權(quán)利方獲承認(rèn)。三、如在第三人取得權(quán)利之日并無任何涉及有關(guān)財(cái)產(chǎn)之登記作出，則僅在無效或撤銷之訴并未于該非有效之行為完成后三年內(nèi)提起及登記時(shí)，第三人所取得之權(quán)利方獲承認(rèn)。四、如第三人在取得權(quán)利時(shí)，在無過錯(cuò)下不知悉該無效或可撤銷之法律行為所具有之瑕疵，則視為善意第三人。”第49條(對(duì)第三人的保護(hù))規(guī)定：“關(guān)于以下法律行為的無效或撤銷，不能以該無效或撤銷的原因?qū)股埔獾谌恕?一)第四十三條真意保留規(guī)定的無效；(二)第四十四條(虛假表示)正文規(guī)定的無效；(三)第四十五條(錯(cuò)誤)第一款及第二款規(guī)定的撤銷。關(guān)于以下法律行為的撤銷，不能以該撤銷的原因?qū)股埔馇覠o過失的第三人。(一)第四十六條(不真實(shí)表示及信息的不提供)第一款及第二款規(guī)定的撤銷；(二)第四十七條(欺詐)規(guī)定的撤銷。前條(被脅迫)規(guī)定的撤銷可以對(duì)抗第三人?！?57)參見民法改正研究會(huì)加藤雅信：《日本民法典修正案Ⅰ第一編 總則》，朱曄、張庭譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第320頁。該條對(duì)第三人的保護(hù)程度呈現(xiàn)三階段的構(gòu)造：(1)保護(hù)程度最強(qiáng)：只要不知，即使有過失，第三人也獲得保護(hù)，如真意保留、通謀虛偽表示和錯(cuò)誤。(2)保護(hù)程度居中：僅保護(hù)善意無過失的第三人，如被欺詐。(3)不提供保護(hù)：第三人無論善意惡意，均不受保護(hù)，如被脅迫。但此三階段構(gòu)造是否科學(xué)合理，殊值商榷：其一，不當(dāng)保護(hù)了有過失的第三人。第三人不知但有過失，其信賴便不具有正當(dāng)性，特別是重大過失與明知無異，若仍獲保護(hù)，則有過度保護(hù)之嫌。其二，對(duì)錯(cuò)誤表意人過于苛責(zé)。三階段構(gòu)造認(rèn)為錯(cuò)誤表意人不得對(duì)抗善意第三人，即使該第三人存在過失。但實(shí)際上，錯(cuò)誤的撤銷受到要素錯(cuò)誤、排除動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、表意人重大過失不得撤銷、表意人承擔(dān)無過失的損害賠償責(zé)任等嚴(yán)格限制；況且意思表示錯(cuò)誤在所難免，已承擔(dān)嚴(yán)苛撤銷要件的錯(cuò)誤表意人仍不得對(duì)抗有過失的第三人，對(duì)錯(cuò)誤表意人過分苛責(zé)，難謂公平。其三，被脅迫人得對(duì)抗所有人，不甚公平。三階段構(gòu)造認(rèn)為無論第三人是否善意，是否有過失，被脅迫人均可對(duì)抗。如此一來會(huì)產(chǎn)生如下不當(dāng)后果：一則，善意第三人的合理信賴落空，嚴(yán)重破壞交易安全；二則，表意人通過撤銷權(quán)的行使利益得到維護(hù)，不存在向不法脅迫人主張損害賠償?shù)膭?dòng)因，而善意第三人對(duì)不法脅迫人并無請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，無法向其主張損害賠償，無異于放縱了不法脅迫人。被脅迫人得對(duì)抗所有人系以犧牲善意第三人、放縱不法脅迫人為代價(jià)保護(hù)表意人，并不科學(xué)妥當(dāng)。

(三)相對(duì)無效模式與相關(guān)制度適用關(guān)系不明

在相對(duì)無效模式中，無論分別立法方案還是合并立法方案，均對(duì)善意第三人提供了一般性保護(hù)，但未厘清一般性保護(hù)規(guī)定與善意取得、不動(dòng)產(chǎn)登記公信力、表見代理、債權(quán)表見讓與等制度的銜接適用關(guān)系，誘發(fā)司法適用混亂。這兩類制度究竟是一般規(guī)范與特殊規(guī)范關(guān)系，還是相互補(bǔ)充、并行適用關(guān)系，殊值探討。

1.一般規(guī)范與特殊規(guī)范說之否定

有學(xué)者認(rèn)為，通謀虛偽表示的但書規(guī)定與善意取得等制度為一般規(guī)范與特殊規(guī)范的關(guān)系。(58)參見王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第366頁。須提及的是，王澤鑒先生認(rèn)為真意保留不僅可類推適用通謀虛偽表示的但書規(guī)定，而且與善意取得構(gòu)成并行適用關(guān)系。但在通謀虛偽表示、被脅迫而撤銷中，善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定與善意取得卻構(gòu)成一般規(guī)范與特殊規(guī)范的關(guān)系，存在邏輯矛盾。參見王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第358、366、402頁。然而此觀點(diǎn)是否妥當(dāng)，有待商榷。一般規(guī)范與特殊規(guī)范須滿足屬+種差的邏輯條件，即一般規(guī)范與特殊規(guī)范存在如下邏輯關(guān)系：本質(zhì)邏輯貫通，特殊規(guī)范系在特定情況下對(duì)一般規(guī)范的具體化。但善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定與善意取得的關(guān)系并非如此：

(1)兩類制度在本質(zhì)上并未貫通，存在法律后果齟齬抵觸的情形。如甲受乙的脅迫，將某物賤賣給乙，乙受讓后將該物轉(zhuǎn)讓給善意的丙，后甲撤銷其與乙間的買賣合同。善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定多認(rèn)為被脅迫人得對(duì)抗善意第三人，即甲有權(quán)撤銷買賣合同，乙自始并未取得所有權(quán)，即使丙善意，甲作為所有權(quán)人仍可向丙主張返還。但依照善意取得制度，乙對(duì)丙的處分構(gòu)成無權(quán)處分，丙可依善意取得制度取得所有權(quán)，甲無權(quán)向丙主張返還。兩種制度法律后果迥異。有學(xué)者認(rèn)為在被脅迫中，“善意取得制度系物權(quán)編的特別規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先于民法總則編的一般原則而適用，須作如此解釋，始足保護(hù)交易安全?！?59)參見王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第402頁。交易安全雖由此獲得保護(hù)，但作為“特殊規(guī)范”的善意取得與作為“一般規(guī)范”的善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定在法律后果上明顯齟齬、相互矛盾，違反特殊規(guī)范與一般規(guī)范本質(zhì)貫通的邏輯要求。

(2)善意取得并非善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定在特殊情況下的具體化。這是因?yàn)椋浩湟唬m用條件不符合一般規(guī)范與特殊規(guī)范的邏輯關(guān)系。在善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定中，善意第三人不知表意人存在意思表示瑕疵，尚存無過失不要說與無過失必要說之爭。而在善意取得中，善意為第三人不知且不應(yīng)知出讓人無處分權(quán)。兩者在善意的內(nèi)容與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在差異，善意取得的適用條件并非善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定在特殊情形下的具體化。其二，適用范圍不符合一般規(guī)范與特殊規(guī)范的邏輯關(guān)系。善意取得以無權(quán)處分為要件，除承租人、借用人等擅自處分他人之物外，真意保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤、被欺詐、被脅迫、欠缺行為能力、行為違反強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗等均可導(dǎo)致出讓人并未取得處分權(quán)進(jìn)而構(gòu)成無權(quán)處分，即意思表示瑕疵僅為無權(quán)處分的一個(gè)事由。這樣看來，善意取得應(yīng)為一般性規(guī)范，善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定反倒應(yīng)為發(fā)生于意思表示瑕疵情況下的特殊規(guī)范。

2.并行適用關(guān)系說之否定

有學(xué)者認(rèn)為，通謀虛偽表示但書規(guī)定與善意取得等制度為并行適用關(guān)系。一方面，通謀虛偽表示無效不得對(duì)抗善意第三人，另一方面，第三人若符合善意取得等情形時(shí)，亦得借此受到保護(hù)。(60)參見劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第303、310頁；近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第181—188頁。然而并行適用關(guān)系說亦不妥當(dāng)：

其一，并行適用關(guān)系將架空善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定，與相對(duì)無效模式的立法本意相悖。依并行適用關(guān)系說，在前述案例中，甲乙間的買賣合同無效，乙系無權(quán)處分，善意第三人丙的救濟(jì)途徑有二：一是通謀虛偽表示但書規(guī)定，但丙須證明自己善意無過失。二是不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度，因不動(dòng)產(chǎn)登記公信力高，善意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)低，與途徑一相比，丙的舉證責(zé)任更輕。通謀虛偽表示但書規(guī)定將被棄置不用，成為具文，制度價(jià)值喪失殆盡，有違相對(duì)無效模式的立法本意。

其二，并行適用關(guān)系違反同質(zhì)性規(guī)定內(nèi)部價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)同一的邏輯要求，有損司法裁判統(tǒng)一。善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定與善意取得、表見代理等制度均為從無權(quán)利人手中取得權(quán)利的制度，同屬權(quán)利外觀保護(hù)法理(表見法理)(61)參見劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第218頁。，故應(yīng)恪守同一價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利外觀法理(表見法理)以歸責(zé)性為前提，保護(hù)對(duì)外觀的合理信賴，不僅要求權(quán)利外觀的客觀存在，還要求表意人對(duì)權(quán)利外觀具有可歸責(zé)性、善意第三人對(duì)權(quán)利外觀產(chǎn)生合理信賴。既然權(quán)利外觀保護(hù)法理(表見法理)僅保護(hù)善意無過失的行為人，善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定就應(yīng)當(dāng)要求第三人善意無過失，而非對(duì)惡意第三人也提供救濟(jì)。且動(dòng)產(chǎn)善意取得須滿足出讓人無權(quán)處分、受讓人基于法律行為從無權(quán)處分人處有償受讓、受讓人已取得動(dòng)產(chǎn)的占有、標(biāo)的物通常為占有委托物等客觀要件。但在通謀虛偽表示但書規(guī)定中，僅有第三人主觀善意一個(gè)要件，就會(huì)產(chǎn)生第三人依據(jù)合同也來主張善意保護(hù)的缺陷。(62)2017年3月全國人民代表大會(huì)期間，孫憲忠教授針對(duì)《民法總則(草案)》審議稿提出此意見，被全國人大采納。第十二屆全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國民法總則(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告指出：“草案第一百四十九條第一款規(guī)定，以虛假意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，但是不得對(duì)抗善意第三人；第一百五十五條規(guī)定因重大誤解、欺詐、顯失公平致民事法律行為被撤銷的，不得對(duì)抗善意第三人。有的代表提出，民事法律行為無效或者被撤銷后對(duì)第三人產(chǎn)生的法律后果，情況比較復(fù)雜，不宜一概規(guī)定不得對(duì)抗善意第三人，宜區(qū)分情形由民法典的物權(quán)編、合同編等分編作具體規(guī)定。法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議將草案第一百四十九條第一款修改為：行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。并相應(yīng)刪去第一百五十五條?！痹跈?quán)利外觀保護(hù)法理制度體系內(nèi)部，便會(huì)出現(xiàn)輕重失衡。日本有學(xué)者認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，認(rèn)為通謀虛偽表示的標(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)的，善意第三人若獲得對(duì)抗力須以取得不動(dòng)產(chǎn)登記為前提(63)參見山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第110—111頁。類似觀點(diǎn)參見劉得寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第235頁。，而非單純善意，已與善意取得制度逐漸趨同。

其三，并行適用關(guān)系有違精細(xì)化的裁判要求。意思表示瑕疵的對(duì)象可為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、債權(quán)或代理權(quán)等，權(quán)利不同，權(quán)利外觀公信力的品質(zhì)、第三人的善意認(rèn)定及法律后果就會(huì)存在差異，絕對(duì)無效模式分別通過動(dòng)產(chǎn)善意取得、不動(dòng)產(chǎn)登記公信力、債權(quán)表見讓與和表見代理等制度對(duì)從無權(quán)利人處善意受讓權(quán)利進(jìn)行規(guī)范，制度設(shè)計(jì)更為精細(xì)。而相對(duì)無效模式并未區(qū)分動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、債權(quán)、代理權(quán)，僅憑單一但書規(guī)定籠統(tǒng)保護(hù)善意信賴，統(tǒng)一適用相同的構(gòu)成要件和法律后果，難謂精細(xì)。

可見，相對(duì)無效立法模式中善意第三人一般性保護(hù)規(guī)定與動(dòng)產(chǎn)善意取得、不動(dòng)產(chǎn)登記公信力、表見代理、債權(quán)表見讓與及侵權(quán)損害賠償?shù)戎贫券B床架屋，易引發(fā)法律適用混亂。

四、《民法典》第146條第1款的解釋與適用

(一)明確絕對(duì)無效的立法定位

我國《民法典》第311、312、313條規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，第172條規(guī)定了表見代理制度，第548條規(guī)定了債權(quán)表見讓與制度(64)我國《民法典》第548條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”亦即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人發(fā)生效力。當(dāng)債權(quán)讓與未發(fā)生或者讓與無效時(shí)，債權(quán)讓與通知依然有效，成立債權(quán)表見讓與。第763條還規(guī)定：“應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，與保理人訂立保理合同的，應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對(duì)抗保理人，但是保理人明知虛構(gòu)的除外?！笨梢姡覈睹穹ǖ洹芬呀⑵饌鶛?quán)讓與通知、債權(quán)文書讓與等情形下的債權(quán)表見讓與規(guī)則。，若善意第三人通過以上途徑仍不能維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益時(shí)，還可通過第1065條第1款尋求侵權(quán)損害賠償救濟(jì)。(65)我國《民法典》第1065條第1款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”由此可見，針對(duì)不同的權(quán)利外觀，我國現(xiàn)行立法為善意第三人提供了得主張交易有效或主張損害賠償?shù)染葷?jì)手段，已構(gòu)建了途徑多樣、層次多元、內(nèi)容全面、體系完整的權(quán)利外觀信賴保護(hù)制度。更何況，在權(quán)利外觀理論中，影響行為效力的權(quán)利外觀主要表現(xiàn)為行為人欠缺處分權(quán)與欠缺代理權(quán)(66)我國學(xué)者李永軍教授也持絕對(duì)無效說，認(rèn)為一般來說，在虛假法律行為的第三人保護(hù)方面，主要涉及物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)以及授權(quán)方面的第三人，應(yīng)通過善意取得等制度保護(hù)善意第三人。參見李永軍：《虛假意思表示之法律行為芻議——對(duì)于〈民法總則〉第146條及第154條的討論》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期。，意思表示瑕疵僅為欠缺處分權(quán)、欠缺代理權(quán)的原因(67)須指出的是，因行為能力欠缺、內(nèi)容違反強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗導(dǎo)致的無效，侵害公益過甚，應(yīng)屬絕對(duì)無效。因意思表示瑕疵導(dǎo)致的無效、被撤銷，僅涉及表意人私法自治與第三人信賴?yán)娴乃揭婧馄?，方關(guān)涉絕對(duì)無效與相對(duì)無效立法模式的選擇問題。，并非權(quán)利外觀本身。亦即意思表示瑕疵引發(fā)的善意第三人保護(hù)問題，最終仍須藉由善意取得、表見代理與債權(quán)表見讓與等制度予以解決。我國現(xiàn)有權(quán)利外觀保護(hù)制度體系已足夠周延，就無須借助邏輯混亂、適用規(guī)則不明的相對(duì)無效模式。即使動(dòng)產(chǎn)善意取得、不動(dòng)產(chǎn)登記公信力、債權(quán)表見讓與和表見代理等具體權(quán)利外觀保護(hù)制度可能存在體系缺失，也可通過《民法典》總則編誠信原則的解釋適用，或通過增設(shè)權(quán)利外觀信賴保護(hù)原則一般條款(68)權(quán)利外觀信賴保護(hù)原則具有效力上的普適性和內(nèi)容上的根本性，可上升為民法的基本原則，法律條文可設(shè)計(jì)為：“真正權(quán)利人對(duì)權(quán)利外觀的形成具有可歸責(zé)事由時(shí)，法律應(yīng)對(duì)善意行為人的合理信賴提供保護(hù)?！标P(guān)于權(quán)利外觀信賴保護(hù)原則的基本原則地位，參見侯?。骸睹袷聶?quán)利外觀的信賴保護(hù)》，人民出版社2012年版，第208—212頁。提供救濟(jì)，意思表示瑕疵制度中對(duì)善意第三人的一般性保護(hù)規(guī)定并無獨(dú)立存在的必要。日本學(xué)者我妻榮就認(rèn)為，意思表示瑕疵制度中對(duì)善意第三人的一般性保護(hù)規(guī)定“在像德國民法那樣，交易外形信賴者得到保護(hù)的制度(特別是登記的公信力)普遍采用的法制下，已無此必要。但是，在像日本民法那樣，沒有采用這種制度的法制之下，具有極為重要的意義?！?69)我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第273頁。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒也坦言，“民法關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的善意取得及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得設(shè)有明文，故該條但書規(guī)定于無善意取得適用的情形(如通謀行為為債權(quán)讓與)，具有實(shí)益。”(70)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第340頁。相對(duì)無效模式實(shí)際上是日本民法基于其特定的物權(quán)變動(dòng)模式所設(shè)的補(bǔ)救性規(guī)定，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”中的相對(duì)無效則是不顧自身所繼受的德國民法模式、盲目抄襲日本民法的產(chǎn)物，其體系錯(cuò)亂更為顯然，不足為訓(xùn)。(71)參見李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第537—541頁。

我國《民法典》第146條第1款規(guī)定“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效”，就文義解釋而言，該款并未采取相對(duì)無效模式“但表意人和相對(duì)人不得以其無效對(duì)抗善意第三人”的表述，應(yīng)解釋為絕對(duì)無效。就歷史解釋而言，該款刪掉了審議稿中的但書規(guī)定，彰顯了立法者對(duì)相對(duì)無效模式的否定與舍棄，解釋為絕對(duì)無效模式更契合立法本意。就意思表示瑕疵制度體系的邏輯自洽及通謀虛偽表示與動(dòng)產(chǎn)善意取得等制度的銜接適用關(guān)系來看，均應(yīng)采絕對(duì)無效模式。為避免歧義，彰顯絕對(duì)無效的基本立場(chǎng)，明晰其與動(dòng)產(chǎn)善意取得等制度的銜接適用關(guān)系，建議將第146條第1款在總則編司法解釋中修正為：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。法律對(duì)保護(hù)善意第三人另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

(二)絕對(duì)無效模式下法律關(guān)系釋義

在絕對(duì)無效模式下，前述案例中的法律關(guān)系宜作如下研判：

1.未出現(xiàn)善意第三人時(shí)的法律關(guān)系

未出現(xiàn)善意第三人時(shí)，甲乙通謀所為虛偽表示無效，乙并未取得該房的所有權(quán)，甲仍為所有權(quán)人。

甲對(duì)乙享有如下權(quán)利：(1)涂銷登記請(qǐng)求權(quán)。因物權(quán)的真實(shí)狀態(tài)與登記不一致，甲可請(qǐng)求涂銷登記。(2)返還原物請(qǐng)求權(quán)。乙占有該房并無債權(quán)及物權(quán)原因，乙的占有構(gòu)成無權(quán)占有，甲得請(qǐng)求返還。(3)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。因甲乙通謀，乙獲得登記往往并未向甲支付對(duì)價(jià)，故甲對(duì)乙享有不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)，與返還原物請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成競合。

A對(duì)甲享有如下權(quán)利：(1)給付請(qǐng)求權(quán)。A為甲的債權(quán)人，若甲向乙積極行使返還原物請(qǐng)求權(quán)并獲得該房的登記及占有，則A有權(quán)請(qǐng)求甲繼續(xù)履行合同，并有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。(2)代位權(quán)。債務(wù)人甲如為逃避強(qiáng)制執(zhí)行，通常不會(huì)主張通謀虛偽表示無效，債權(quán)人A為保全其債權(quán)，得代位行使甲對(duì)乙的權(quán)利。即若甲對(duì)乙怠于請(qǐng)求涂銷登記或怠于行使返還原物請(qǐng)求權(quán)，則A得行使代位權(quán)，以自己名義對(duì)乙主張涂銷登記及返還原物。(3)得直接提起確認(rèn)行為無效之訴。通謀虛偽表示絕對(duì)無效，任何人皆得主張。債權(quán)人A有權(quán)主張通謀虛偽表示無效，進(jìn)而主張所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記無效，請(qǐng)求涂銷登記。(72)通謀虛偽表示不同于詐害債權(quán)行為，兩者區(qū)別如下：其一，構(gòu)成要件不同：通謀虛偽表示要求表意人與相對(duì)人通謀而為，詐害債權(quán)行為不以債務(wù)人與第三人通謀為要件；其二，法律效力不同：通謀虛偽表示無效，詐害債權(quán)行為可撤銷。(4)侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。A就其所受損害，能否向甲乙主張侵權(quán)損害賠償，即甲乙究竟構(gòu)成共同侵權(quán)，還是乙構(gòu)成單獨(dú)侵權(quán)，學(xué)界尚存爭議。共同侵權(quán)說認(rèn)為，甲乙惡意通謀為虛偽表示，侵害了甲的債權(quán)，構(gòu)成共同侵權(quán)。單獨(dú)侵權(quán)說認(rèn)為，甲乙通謀雖意在使債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，但甲將自己財(cái)產(chǎn)予以處分，本可自由為之，難謂故意不法侵害債權(quán)人權(quán)利，故甲僅須負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任，不構(gòu)成共同侵權(quán)。(73)我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1980年度第7次民事庭會(huì)議決議(三)即認(rèn)為：“按債務(wù)人欲當(dāng)事人通謀移轉(zhuǎn)其財(cái)產(chǎn)，其目的雖在使債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行之責(zé)任，但將自己之財(cái)產(chǎn)予以處分，原可自由為之，究難謂系故意不法侵害債權(quán)人之權(quán)利，故與侵害債權(quán)之該第三人不能構(gòu)成共同侵權(quán)行為，債權(quán)人如本于侵權(quán)行為訴請(qǐng)涂銷登記時(shí)，參照本院1978年度第五次民事庭庭推總會(huì)決議，僅得向該第三人為之，債務(wù)人既非共同侵權(quán)行為人，自不得對(duì)其一并為此請(qǐng)求?！眳⒁娏终\二：《民法總則》(下冊(cè))，法律出版社2008年版，第367頁。筆者認(rèn)為，共同侵權(quán)說更為妥當(dāng)。理由在于：其一，甲乙實(shí)施同一虛偽行為，不宜差異化對(duì)待。甲乙通謀實(shí)施同一虛偽表示，甚至該虛偽行為多由甲發(fā)起和主導(dǎo)，甲的主觀惡意并不比乙弱，乙構(gòu)成單獨(dú)侵權(quán)，甲卻免責(zé)，難謂公平合理。其二，甲對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)雖有處分自由，但其處分仍不得違反法律規(guī)定和公序良俗，否則也會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。如甲乙通謀將某房出賣給乙，使乙虛假增信進(jìn)而獲得A銀行的融資貸款，則A銀行因通謀虛偽表示無效所受損害，仍可依據(jù)我國《民法典》第1065條第1款向甲乙主張損害賠償。(74)我國臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，A有權(quán)自由處分其財(cái)產(chǎn)，難謂故意不法侵害債權(quán)人之權(quán)利，故屬正確。但通謀虛偽處分自己財(cái)產(chǎn)，仍構(gòu)成臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條第1款后段“故意以背于善良風(fēng)俗之方法”，或第184條第2款“違反保護(hù)他人之法律”，而成立侵權(quán)行為。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第342頁。

2.出現(xiàn)善意第三人時(shí)的法律關(guān)系

出現(xiàn)善意第三人時(shí)，甲乙通謀所為虛偽表示同樣無效，乙并未取得該房的所有權(quán)，乙丙間的買賣合同有效，但乙構(gòu)成無權(quán)處分，物權(quán)變動(dòng)效力待定。

丙享有如下權(quán)利：丙可適用不動(dòng)產(chǎn)登記公信力制度，取得該房的所有權(quán)。丙取得所有權(quán)具有終局性，即使后手丁為惡意，因丙的處分為有權(quán)處分，丁亦能確定取得該房的所有權(quán)。

A享有如下權(quán)利：向甲主張違約損害賠償。A與甲的買賣合同確定有效，甲負(fù)有給付義務(wù)。因甲致使給付不能，甲須向A承擔(dān)違約責(zé)任。