鄭二威

我國的洗錢罪系1997年《刑法》增設(shè)，其后2001年《刑法修正案(三)》、2006年《刑法修正案(六)》分別對洗錢罪的上游犯罪類型進(jìn)行擴(kuò)展，形成了七類上游犯罪的基本結(jié)構(gòu)。雖然立法上在不斷擴(kuò)張洗錢罪的上游犯罪類型，但是這一時期洗錢罪的司法裁判并未顯著增多。2021年《刑法修正案(十一)》對洗錢罪的罪狀進(jìn)行了大幅修改，其中最具特色的是刪除了該條中的“明知”以及第1款第(2)至第(4)項規(guī)定的“協(xié)助”等術(shù)語，從而將自洗錢入罪。

自此以后，洗錢罪的司法裁判數(shù)量大幅增長。根據(jù)《中國反洗錢工作報告》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，2011-2020年的十年間，全國各級人民法院以“洗錢罪”審結(jié)案件只有414件，而2021年這一年以“洗錢罪”審結(jié)案件就達(dá)到499件。(1)參見2011-2021年《中國反洗錢工作報告》，載中國人民銀行網(wǎng)，http：//www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html。由此可見，自《刑法修正案(十一)》出臺以來，洗錢罪的司法適用明顯增多并超越了以往歷年洗錢罪懲治的數(shù)量，呈現(xiàn)出明顯的擴(kuò)張趨勢，其中原因不一而足。比如，“明知”要件在限制犯罪處罰范圍方面發(fā)揮著積極作用，《刑法修正案(十一)》刪去“明知”要件，使得洗錢罪的處罰范圍擴(kuò)大且懲治力度加強(qiáng)。(2)參見劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期。又如，洗錢罪中“洗白”含義逐步淡化，使得洗錢罪漸漸演變?yōu)檠陲?、隱瞞毒品犯罪等七類犯罪所得及其收益罪等。(3)參見何榮功：《洗錢罪司法適用的觀察、探討與反思》，載《法學(xué)評論》2023年第3期。不可否認(rèn)，洗錢罪司法適用的擴(kuò)張受到多種因素影響，是刑事政策、刑事立法與司法一體化的綜合作用，這其中既有合理之處，也難免存在不合理的地方。有鑒于此，本文擬通過對司法裁判中反映出的這一擴(kuò)張適用問題進(jìn)行梳理并展開分析，期冀助益于洗錢罪在司法中的正確適用。

一、洗錢階段的擴(kuò)張與理性回歸

洗錢行為的實(shí)施建立在“有錢可洗”的基礎(chǔ)上，但司法實(shí)踐中對此的理解并不統(tǒng)一，尤其是在上游犯罪過程中的行為是否有可能成立洗錢罪的問題上，不同法院的認(rèn)定往往不盡一致，或以上游犯罪與洗錢罪數(shù)罪并罰，或以上游犯罪共犯定性處罰，或認(rèn)為僅僅構(gòu)成洗錢罪，或認(rèn)為構(gòu)成上游犯罪與洗錢罪的想象競合，不同的認(rèn)定模式也導(dǎo)致在定罪量刑上表現(xiàn)出巨大差異。對于這種司法適用中的混亂現(xiàn)象，有必要展開梳理并作出理性思考。

(一)上游犯罪中行為的認(rèn)定模式

理論上，對于罪數(shù)的區(qū)分，往往存在多種標(biāo)準(zhǔn)。德國在競合論中將所有情形劃分為想象競合(構(gòu)成行為單數(shù))、真實(shí)競合(構(gòu)成行為多數(shù))和法規(guī)競合(法律單數(shù))。(4)參見克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，法律出版社2013年版，第599-663頁。日本刑法理論中則存在犯意標(biāo)準(zhǔn)說、行為標(biāo)準(zhǔn)說、法益標(biāo)準(zhǔn)說與構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說的主張。(5)參見張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第309-310頁。正因如此，對洗錢罪的上游犯罪中的行為認(rèn)定，其依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)可能并不一致，同時由于洗錢罪本身與上游犯罪的關(guān)系具有復(fù)雜性，司法實(shí)踐中對上游犯罪中行為的認(rèn)定也出現(xiàn)多種模式。

1.數(shù)罪并罰模式

所謂數(shù)罪并罰模式，是指行為人在上游犯罪既遂之前，由于參與實(shí)施了上游犯罪中的行為，同時該行為從表面上看又符合洗錢罪所規(guī)定的實(shí)行行為的特征，因而法院將該行為認(rèn)定為既構(gòu)成上游犯罪，又構(gòu)成洗錢罪，從而以數(shù)罪進(jìn)行定性處罰。這一模式主要表現(xiàn)出以下特點(diǎn)：其一，行為人所實(shí)施的行為發(fā)生在上游犯罪既遂之前，而非上游犯罪既遂之后；其二，該行為在性質(zhì)上具有雙重性，既有上游犯罪行為的特性，也有洗錢罪行為的特性；其三，行為人既可以是直接實(shí)施上游犯罪實(shí)行行為的本人，也可以是其他人；其四，行為人所實(shí)施的一個行為被認(rèn)定為構(gòu)成了數(shù)罪，以數(shù)罪定罪處罰。比如以下案件即是這一模式的反映。

案例1：祁某販賣毒品、洗錢案。2021年8月至10月期間，被告人祁某販賣毒品的過程中，為達(dá)到掩飾、隱瞞其販賣毒品所得收益的目的，通過超市店主“阿某”的微信賬戶收取毒資，共計人民幣14,300元。“阿某”將其收取的毒資轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金給被告人祁某。被告人祁某于2021年10月31日被抓獲。法院認(rèn)為，被告人祁某違反國家對毒品的管理制度，明知是毒品而予以非法銷售，已構(gòu)成販賣毒品罪；并以其他方法掩飾、隱瞞其販賣毒品所得收益的來源和性質(zhì)，已構(gòu)成洗錢罪。被告人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。(6)祁某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品、洗錢案，遼寧省沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院(2022)遼0111刑初70號刑事判決書。

該案中，祁某直接實(shí)施了販賣毒品的行為，構(gòu)成販賣毒品罪毫無疑問，但對于使用他人微信賬戶收取毒資的行為是否屬于掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)卻面臨疑問。類似案件以數(shù)罪并罰進(jìn)行認(rèn)定在司法實(shí)踐中并不乏見，法院判決通常認(rèn)為行為人在實(shí)施上游犯罪的過程中，使用他人微信、支付寶等賬戶接收犯罪所得的行為，是為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為，因而構(gòu)成洗錢罪，同時該行為也符合上游犯罪的構(gòu)成要件，從而這一行為觸犯了上游犯罪與洗錢罪兩個罪名，以數(shù)罪并罰的方式定罪處罰。

2.上游犯罪共犯模式

對于上游犯罪中行為的認(rèn)定不僅僅有數(shù)罪并罰的判決模式，也存在著上游犯罪共犯模式。所謂上游犯罪共犯模式，是指行為人在上游犯罪既遂之前，由于參與了上游犯罪中的行為，法院據(jù)此認(rèn)定其行為與上游犯罪人的行為構(gòu)成共同犯罪，進(jìn)而構(gòu)成上游犯罪的共犯，或是幫助犯，或是教唆犯的認(rèn)定模式。這一模式主要表現(xiàn)出以下特點(diǎn)：其一，該行為依然發(fā)生在上游犯罪既遂之前；其二，構(gòu)成共犯的行為人是上游犯罪人以外的他人，而非直接實(shí)施上游犯罪行為的本人；其三，該行為人實(shí)施的行為促成了上游犯罪，從而符合上游犯罪的構(gòu)成要件，進(jìn)而法院以上游犯罪共犯定罪處罰。以下案例即是這一模式的現(xiàn)實(shí)反映。

案例2：張某豪販賣毒品案。2019年11月期間，被告人張某豪應(yīng)劉某等人要求，提供微信賬號為劉某等人用于收款轉(zhuǎn)賬，在明知是從事販毒活動后仍繼續(xù)用該賬號為劉某等人進(jìn)行收款轉(zhuǎn)賬。法院認(rèn)為，被告人張某豪明知他人販賣毒品，仍提供微信賬號供他人用于販賣毒品，并接收和幫助轉(zhuǎn)賬毒資，屬共同參與販賣毒品，系販賣毒品的共犯，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。公訴機(jī)關(guān)指控洗錢罪罪名不當(dāng)，應(yīng)予糾正。(7)張某豪販賣毒品案，浙江省仙居縣人民法院(2020)浙1024刑初255號刑事判決書。

本案中，公訴機(jī)關(guān)指控張某豪構(gòu)成洗錢罪，因為其明知是毒品犯罪所得而提供資金賬戶接收毒資并轉(zhuǎn)賬，屬于掩飾、隱瞞上游犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，符合洗錢罪的構(gòu)成要件行為。而法院認(rèn)為，張某豪并不構(gòu)成洗錢罪，其在上游犯罪過程中，提供資金賬戶幫助販毒者實(shí)施販賣毒品罪，系販賣毒品罪的幫助行為，其行為構(gòu)成販賣毒品的幫助犯?？梢娫谶@一問題上，對行為人是構(gòu)成上游犯罪的共犯還是洗錢罪仍然存在爭議。

3.單獨(dú)洗錢罪模式

所謂單獨(dú)洗錢罪模式，是指行為人在上游犯罪既遂之前，參與了上游犯罪行為，同時該行為具有洗錢罪實(shí)行行為的特征，據(jù)此法院認(rèn)定其行為構(gòu)成洗錢罪。該認(rèn)定模式主要表現(xiàn)出以下特點(diǎn)：其一，該行為發(fā)生在上游犯罪既遂之前；其二，該行為既符合洗錢罪的實(shí)行行為特性，也是對上游犯罪既遂的促進(jìn)；其三，單獨(dú)構(gòu)成洗錢罪的行為人一般是直接實(shí)施上游犯罪行為以外的他人；其四，法院將該行為僅僅認(rèn)定為構(gòu)成洗錢罪。該種認(rèn)定模式在司法實(shí)踐中也有出現(xiàn)，比如以下案件。

案例3：周某琴洗錢案。2021年3月23日以來，被告人周某琴明知韋某1是販毒人員，仍然提供其微信為韋某1收取和支付毒資。經(jīng)統(tǒng)計，被告人周某琴確認(rèn)其微信收到毒資合計人民幣100,450元，支付毒資合計人民幣80,160元。法院認(rèn)為，被告人周某琴為幫助他人掩飾販賣毒品所得毒資，提供其微信收取毒資和支付毒資，轉(zhuǎn)移資金，其行為構(gòu)成洗錢罪。(8)周某琴洗錢案，廣西壯族自治區(qū)靈山縣人民法院(2021)桂0721刑初525號刑事判決書。

由此可見，在上游犯罪過程中提供資金賬戶收取毒資的行為以洗錢罪一罪來定罪量刑的模式在司法裁判中也時有發(fā)生，即使是明知他人實(shí)施上游犯罪，與上游犯罪人具有通謀的故意，并為其提供資金賬戶收取毒資的幫助行為，也認(rèn)定其具有掩飾、隱瞞上游犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的故意，從而構(gòu)成洗錢罪。

4.想象競合模式

所謂想象競合模式，是指法院在對上游犯罪中行為的認(rèn)定中，由于該行為同時符合上游犯罪的構(gòu)成要件和洗錢罪的構(gòu)成要件，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，據(jù)此將其認(rèn)定為上游犯罪和洗錢罪的想象競合犯，從一重處論處。該認(rèn)定模式主要表現(xiàn)出以下特點(diǎn)：其一，該行為發(fā)生在上游犯罪既遂之前；其二，行為人既可以是直接實(shí)施上游犯罪行為的本人，也可以是他人；其三，行為人的一個行為看似同時觸犯了上游犯罪和洗錢罪；其四，行為人所實(shí)施的行為被法院判決構(gòu)成想象競合犯，從一重處論處。該種認(rèn)定模式在司法實(shí)踐中亦有反映，比如以下案件。

案例4：徐某某走私、洗錢案。被告人陳某某、劉某某與楊某(在逃)等人合謀，從國外采購凍雞腳、凍牛百葉等凍品并從越南走私進(jìn)入中國境內(nèi)進(jìn)行銷售。2018年11月至12月，徐某某明知陳某某進(jìn)行走私犯罪，仍提供其個人資金賬戶，幫助陳某某收取走私凍品的貨款共計人民幣2,434,800元。經(jīng)鑒定，本案走私入境的涉案凍品均屬國家禁止入境貨物。該案審理法院在關(guān)于徐某某構(gòu)成洗錢罪還是走私共犯的問題上進(jìn)行了深入闡述。即徐某某明知陳某某從事走私犯罪活動，仍提供資金賬戶，幫助陳某某收取走私凍品貨款共計人民幣2,434,800元。徐某某提供銀行賬戶為走私分子收取賬款，該賬戶是徐某某用于經(jīng)營啤酒生意的資金賬戶，該賬戶掩蓋了贓款持有人的真實(shí)身份，使得贓款與贓款持有人在形式上分離，使非法資金混雜于合法的經(jīng)營生意資金流中，使司法機(jī)關(guān)難以追查贓款的去向，掩飾、隱瞞走私犯罪的違法所得的性質(zhì)和來源。徐某某的行為同時觸犯刑法第151條、第156條、第191條之規(guī)定，構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪與洗錢罪的競合，擇一重罪論處，應(yīng)當(dāng)以洗錢罪追究其刑事責(zé)任。(9)徐某某走私、洗錢案，廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院(2019)桂06刑初160號刑事判決書。

由此可見，本案的處理雖然考慮了特定資金賬戶的事實(shí)情況，但仍然是將上游犯罪過程中提供資金賬戶收取賬款的行為認(rèn)定為洗錢罪，同時又構(gòu)成上游犯罪的幫助犯，以一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯進(jìn)行處理，最終以洗錢罪論處。

此種處理方式在司法實(shí)踐中并不多見，但理論中也有相關(guān)支持者。比如張明楷教授認(rèn)為，存在上游犯罪與洗錢罪可以構(gòu)成想象競合的情形，例如，國家工作人員實(shí)施貪污犯罪時，直接將公款匯往境外的，是貪污罪與洗錢罪的想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰；又如在非法集資等犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及其收益的行為，可能構(gòu)成洗錢罪與非法集資等犯罪的共犯的想象競合。(10)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第1023頁。也即是在上游犯罪過程中，上游犯罪人具有洗錢故意并實(shí)施相應(yīng)行為的，構(gòu)成自洗錢與上游犯罪的想象競合；其他人員在上游犯罪過程中具有洗錢故意并實(shí)施相應(yīng)行為的，構(gòu)成他洗錢與上游犯罪的想象競合。雖然最終認(rèn)定為想象競合犯從而以實(shí)質(zhì)的一罪處理，但依然可能以洗錢罪定罪處罰。其理由在于洗錢罪是對金融管理秩序的破壞，而非是間接獲取財產(chǎn)或妨害司法。既然如此，在上游犯罪過程中的掩飾、隱瞞行為如果侵害了金融管理秩序，就有成立洗錢罪的可能，而本犯既實(shí)施了上游犯罪，又對金融秩序有破壞，便可能觸犯數(shù)罪。(11)參見張明楷：《自洗錢入罪后的爭議問題》，載《比較法研究》2022年第5期。

(二)洗錢罪事后犯的堅持

從以上司法實(shí)踐中的判例可以看出，對上游犯罪過程中所實(shí)施的“洗錢”行為，具有多種處理模式，類似案件的認(rèn)定出現(xiàn)了顯著差異。在具體認(rèn)定中，只有部分案件的處理是以上游犯罪的共犯認(rèn)定，其他案件基本上都是涉及對洗錢罪的定罪處罰，只是在處理模式上有所不同，或以數(shù)罪并罰，或單獨(dú)以洗錢罪定罪，或以想象競合處理。這種處理模式的混亂存在多種影響因素，但根本在于沒有把握洗錢罪事后犯的本質(zhì)，從而導(dǎo)致洗錢階段出現(xiàn)了擴(kuò)張認(rèn)定。為避免這種類案不同判的尷尬局面，正確適用洗錢罪，應(yīng)將洗錢罪理解為事后犯更為妥當(dāng)，這主要基于以下理由：

1.洗錢犯罪設(shè)立的歷史與體系

我國《刑法》對洗錢犯罪的規(guī)制經(jīng)歷了不同階段，規(guī)制洗錢行為的法條并非只有單純的洗錢罪，而是涉及傳統(tǒng)的贓物犯罪，兩者在很多方面具有相似性，其規(guī)制方向具有異曲同工之處，共同屬于廣義上的洗錢犯罪。

根據(jù)1990年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》第4條規(guī)定，包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的，掩飾、隱瞞出售毒品獲得財物的非法性質(zhì)和來源的行為，構(gòu)成“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”。這可以說是我國首次在刑事法律中規(guī)定洗錢罪，但在上游犯罪類型上只涉及涉毒洗錢。(12)參見陳興良、劉樹德、王芳凱編：《注釋刑法全書》，北京大學(xué)出版社2022年版，第871頁。其后1997年《刑法》第 349 條繼承了該條規(guī)定，將其確定為窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”。不僅如此，1997年《刑法》第312條還吸收了1979年《刑法》第172條關(guān)于贓物的犯罪，確立了“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪”，《刑法修正案(六)》將本條的“贓物”調(diào)整為“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”，并將行為方式調(diào)整為包括“以其他方法掩飾、隱瞞”，從而將該罪變更為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。另外，為了針對性打擊特定類型的洗錢犯罪，1997《刑法》還在第191條增設(shè)了洗錢罪，對于洗錢罪的上游犯罪，該條確立了毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪三種類型。其后《刑法修正案(三)》在洗錢罪的上游犯罪中增加了恐怖活動犯罪，《刑法修正案(六)》增加了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，由此形成了目前洗錢罪的七種上游犯罪框架。由此可見，目前我國《刑法》規(guī)制洗錢犯罪行為的罪名包括第191條、第312條、第349條，三者共有“掩飾、隱瞞犯罪所得”的屬性，形成了廣義上的洗錢罪名體系。

對于傳統(tǒng)的贓物犯罪，理論上一般都認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)由事后的幫助行為構(gòu)成。比如張明楷指出，犯罪所得及其產(chǎn)生的收益中的“犯罪”應(yīng)是已經(jīng)既遂或者雖然未遂但已經(jīng)終結(jié)的犯罪。行為人在本犯既遂前故意參與的，應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。(13)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第1446頁。那么對同屬于廣義上的洗錢犯罪的洗錢罪而言，洗錢行為同樣應(yīng)該是發(fā)生于取得或控制犯罪所得及其收益之后，在沒有犯罪所得及其收益的情況下，不可能實(shí)施洗錢行為。而且在《刑法修正案(十一)》將自洗錢行為納入洗錢罪以前理論上也通常認(rèn)為，上游犯罪本犯所實(shí)施的自洗錢行為，是上游犯罪的自然延伸，應(yīng)屬于刑法理論中的 “不可罰的事后行為”，可以被上游犯罪所吸收。(14)參見王新：《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期。《刑法修正案(十一)》將自洗錢行為納入規(guī)制的范圍只是改變了自洗錢行為的可罰與不可罰問題，并不能改變洗錢罪的“事后”本質(zhì)。(15)參見何榮功：《洗錢罪司法適用的觀察、探討與反思》，載《法學(xué)評論》2023年第3期。即使在自洗錢入罪的背景下，無須再限定洗錢行為人與上游犯罪行為人共謀洗錢的時間在上游犯罪行為既遂之后，只要行為人與上游犯罪行為人共同故意和行為的指向均是洗錢犯罪，但洗錢行為必須實(shí)施在上游犯罪行為既遂之后，才可認(rèn)定為洗錢罪。(16)參見羅曦、陳晨：《洗錢罪司法實(shí)務(wù)疑難問題探討》，載《人民檢察》2022年第18期。因此，從廣義上的洗錢犯罪的共有屬性來看，堅持洗錢罪“事后犯”的本質(zhì)是有必要的。

2.共犯的一般原理

從實(shí)行行為本身的構(gòu)造與共同犯罪的基本原理來看，在上游犯罪尚未結(jié)束之前表明上游犯罪的實(shí)行行為還在繼續(xù)，實(shí)行行為繼續(xù)期間加入其中可謂是承繼的共犯，如果事前有通謀的則更是上游犯罪的共同犯罪，這在我國《刑法》與相關(guān)司法解釋中有明確規(guī)定。比如我國《刑法》第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處?！?該條特別強(qiáng)調(diào)了行為人與走私犯罪“事前有通謀”的事后提供賬號等行為應(yīng)以走私罪的共犯論處。1998年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第5條規(guī)定：“海關(guān)、外匯管理部門以及金融機(jī)構(gòu)、從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員與騙購?fù)鈪R或者逃匯的行為人通謀，為其提供購買外匯的有關(guān)憑證或者其他便利的，或者明知是偽造、變造的憑證和單據(jù)而售匯、付匯的，以共犯論，依照本決定從重處罰?！庇纱丝梢姡诳紤]以洗錢罪定罪處罰時，必須首先考慮是否成立相應(yīng)上游犯罪的共犯，如果成立上游犯罪的共犯，則不必另外評價為洗錢罪。

總之，只有事后為其提供賬號、發(fā)票、證明等幫助掩飾、隱瞞法定七類上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，才按洗錢罪定罪處罰。(17)參見李永升主編：《金融犯罪研究》，中國檢察出版社2010年版，第427頁。甚至是在事后實(shí)施了洗錢行為的，但事前有通謀，也僅僅構(gòu)成“上游犯罪”的共同犯罪，而不單獨(dú)成立洗錢罪，這是因為行為人事先有通謀，已構(gòu)成共同犯罪，其后的洗錢行為只是共同犯罪的行為的延續(xù)，屬于刑法上的事后不可罰之行為。(18)參見趙秉志主編：《破壞金融管理秩序犯罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2000年版，第454頁。最高檢發(fā)布的典型案例也對這一問題有深刻的闡述，在馬某益受賄、洗錢案中認(rèn)為，洗錢罪與上游犯罪各有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實(shí)施的新的犯罪活動。如果在上游犯罪實(shí)行過程中幫助實(shí)現(xiàn)上游犯罪的行為，如提供資金賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬匯款等，其構(gòu)成上游犯罪的組成部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪的共犯，不能認(rèn)定為洗錢罪。上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為，才成立洗錢罪。(19)參見《檢察機(jī)關(guān)懲治洗錢犯罪典型案例》，載最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2。

3.禁止重復(fù)評價原則

從對同一犯罪事實(shí)的法律評價來看，如果將上游犯罪中的行為評價為洗錢罪，無論是他洗錢場合，還是自洗錢情況中，都將導(dǎo)致重復(fù)評價，有違禁止重復(fù)評價的根本準(zhǔn)則。所謂禁止重復(fù)評價，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或者二次以上的法律評價。(20)參見陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期。以上對販賣毒品過程中用他人賬戶收取毒資的行為數(shù)罪并罰的情形，毫無疑問是將同一個行為進(jìn)行了重復(fù)評價。在自洗錢中，對行為人實(shí)施數(shù)罪并罰的原因在于本犯不僅僅實(shí)施了上游犯罪，而且在上游犯罪結(jié)束后又積極地實(shí)施掩飾、隱瞞等“漂白”犯罪所得及其收益的二次行為，從而導(dǎo)致“黑錢”產(chǎn)生了“化學(xué)反應(yīng)”，發(fā)生質(zhì)的改變，切斷了與上游犯罪的聯(lián)系。只有在該種情況下，即二次行為與上游犯罪已經(jīng)不再是“同一犯罪構(gòu)成事實(shí)”，才具備了數(shù)罪并罰的前提條件，從而不違背禁止重復(fù)評價原則。(21)參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021年第11期。如果將上游犯罪過程中的同一個行為進(jìn)行數(shù)罪并罰，即使以實(shí)質(zhì)一罪中的想象競合犯處理，也難免有過罰之虞。因為實(shí)際上行為只有一個，用數(shù)個罪名來評價這一個行為，是一種重復(fù)評價，其后果必然是不恰當(dāng)?shù)丶又匦袨槿说呢?zé)任，因而不妥。(22)參見陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期。所以，即使將上游犯罪過程中的行為認(rèn)定為一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯處理，也并不合理。

最高檢發(fā)布的典型案例也對這一問題有深刻的闡述。在馮某才等人販賣毒品、洗錢案中認(rèn)為，上游犯罪和自洗錢犯罪各有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，上游犯罪行為人完成上游犯罪并取得或控制犯罪所得后，進(jìn)一步實(shí)施的掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的行為，屬于自洗錢行為。上游犯罪實(shí)施過程中的接收、接受資金行為，屬于上游犯罪的完成行為，是上游犯罪既遂的必要條件，不宜重復(fù)認(rèn)定為洗錢行為，幫助接收、接受犯罪所得的人員可以成立上游犯罪的共犯。(23)參見《檢察機(jī)關(guān)懲治洗錢犯罪典型案例》，載最高人民檢察院網(wǎng)上發(fā)布廳，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2。本文贊成最高檢指導(dǎo)案例所指明的精神，宜將洗錢罪認(rèn)定為一種事后犯，從而嚴(yán)格區(qū)分上游犯罪與洗錢罪之間的界限。司法實(shí)踐中將上游犯罪過程中的行為認(rèn)定為洗錢罪并數(shù)罪并罰的處理方式，有違禁止重復(fù)評價的根本準(zhǔn)則。

綜上，無論從我國洗錢犯罪設(shè)立的歷史與體系來看，還是從共犯一般原理以及禁止重復(fù)評價原則來看，對構(gòu)成洗錢罪的實(shí)行行為的時間節(jié)點(diǎn)都應(yīng)限定在上游犯罪的事后。當(dāng)然這里的上游犯罪事后，并非完全是指上游犯罪既遂后，其含義更為廣泛，或者說其不限于上游犯罪既遂，其根本上是指取得或控制上游犯罪的犯罪所得之后。一般而言，取得或控制上游犯罪的犯罪所得時，上游犯罪基本上已經(jīng)既遂，但這并不絕對，即使如此，取得或控制上游犯罪的犯罪所得時也應(yīng)該表明相應(yīng)的上游犯罪已經(jīng)基本上結(jié)束，或者是階段性的結(jié)束，因此將其理解為“事后”并不突兀。在司法適用中，為避免適用上的混亂，宜將洗錢罪認(rèn)定為事后犯更為妥當(dāng)。

二、洗錢本質(zhì)含義的司法誤解及其原因

(一)洗錢本質(zhì)含義的司法誤解

在司法實(shí)踐中，對上游犯罪的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源與性質(zhì)進(jìn)行掩飾、隱瞞時往往采用多種方式。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，虛擬貨幣、地下錢莊、網(wǎng)絡(luò)平臺等洗錢方式變得越來越多樣化與隱蔽化，這也是立法設(shè)置本罪時，以兜底條款概括洗錢行為方式的原因，旨在避免無法囊括新型的洗錢行為方式，導(dǎo)致打擊犯罪的不力，但也正因如此導(dǎo)致司法實(shí)踐中對這一條款的過度解讀，使得許多并不具有洗錢本質(zhì)含義的行為被不當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。

案例5：孫某權(quán)洗錢案。2017年至2018年間，被告人孫某權(quán)明知其弟孫某2系國家工作人員，非法收受他人給予的巨額財物，為掩飾、隱瞞相關(guān)財物的來源和性質(zhì)，根據(jù)孫某2的指使，將孫某2收受他人的現(xiàn)金600萬元及黃金25公斤(折合660.51萬元)，轉(zhuǎn)移至其浙江省寧波市住處藏匿。后孫某2將上述600萬元現(xiàn)金陸續(xù)從孫某權(quán)處取走。2019年8月孫某2案發(fā)后，孫某權(quán)根據(jù)孫某2的指使，在妻子陳某2的幫助下，將25公斤黃金分別丟棄于浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)定海路邊疏浚河道等處。2018年8月，被告人孫某權(quán)根據(jù)孫某2的指使，伙同陳某2實(shí)際控制了寧波A公司。2018年9月至11月，在孫某2的安排下，孫某權(quán)、陳某2通過虛構(gòu)寧波A公司與陳某1實(shí)際控制的福建B有限公司、浙江C有限公司開展PTA化工原料貿(mào)易等方式，將孫某2收受的115.58萬余元賄賂款掩飾為正常的貿(mào)易利潤。2016年至2018年間，被告人孫某權(quán)共計收取孫某2給予的好處費(fèi)63萬元和美元2萬元，共計折合人民幣75.9萬元。審理法院認(rèn)為，被告人孫某權(quán)明知是受賄犯罪所得，伙同陳某2通過轉(zhuǎn)移隱匿、虛構(gòu)交易等方式，掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質(zhì)，其行為已構(gòu)成洗錢罪，情節(jié)嚴(yán)重，且系共同犯罪。(24)孫某權(quán)洗錢案，上海市第一中級人民法院(2020)滬01刑初77號刑事判決書。同樣，對于陳某2的行為也構(gòu)成洗錢罪。(25)陳某杰洗錢案，上海市第一中級人民法院(2020)滬01刑初78號刑事判決書。

對于此類案件，類似的處理方式在司法實(shí)踐中也并不乏見，即將單純的物理性藏匿、丟棄等行為認(rèn)定為洗錢罪。在司法實(shí)踐中，與之相似的還有單純的物理性保管、儲存、窩藏、轉(zhuǎn)移、日常消費(fèi)行為等認(rèn)定為洗錢罪，這實(shí)質(zhì)上表明了對洗錢罪中“洗”的含義的理解偏差。根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，其中的五種洗錢方式均表現(xiàn)為行為人對法定七類上游犯罪的犯罪所得及其收益的處理，這種處理表現(xiàn)為一種動態(tài)的“漂白”過程，從而切斷了“黑錢”源自上游犯罪的來源和性質(zhì)，使其呈現(xiàn)出“化學(xué)反應(yīng)”，與此不同，單純的物理性保管、窩藏、空間轉(zhuǎn)移等則只是一種“物理反應(yīng)”，不涉及資金來源和性質(zhì)的變化。(26)參見王新：《洗錢罪的司法認(rèn)定難點(diǎn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2022年第6期。由此可知，實(shí)際上洗錢罪中“洗”的本質(zhì)含義與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“掩飾、隱瞞”是具有本質(zhì)區(qū)別的，二者雖有形似之處，但絕不可等同，對此需要進(jìn)行區(qū)分。造成洗錢罪“洗”的本質(zhì)含義的誤解具有多方面原因，根本的原因則在于對洗錢罪的保護(hù)法益的認(rèn)識存在偏差。

(二)實(shí)行行為趨同導(dǎo)致法益理解偏差

從立法規(guī)范上看，《刑法》第191條洗錢罪與第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349條中的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪三罪的罪狀表述都具有“掩飾、隱瞞”的類型特征。比如洗錢罪第1款第5項兜底條款規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”，不僅具有擴(kuò)張實(shí)行行為方式的效果，還進(jìn)一步揭示了以上四項所具有的“掩飾、隱瞞”共同特征；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中“以其他方法掩飾、隱瞞”同樣以兜底條款的方式揭示了具體的“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售”的共同特征，即“掩飾、隱瞞”；窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪則將實(shí)行行為方式描述為 “窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞”犯罪所得的財物，其中的“窩藏、轉(zhuǎn)移”可以理解為“掩飾”的進(jìn)一步具體化，也同樣表明了“掩飾、隱瞞”的特點(diǎn)。同樣是“掩飾、隱瞞”，如何實(shí)現(xiàn)三者的區(qū)分就成為一個難題。

理論中一般認(rèn)為，可以通過是否以金融手段對上游犯罪的犯罪所得及其收益的屬性進(jìn)行改變來區(qū)分。通常而言，對犯罪所得及其收益本身的掩飾、隱瞞應(yīng)屬于物理層面的變化，這并不需要借助金融手段；而對于犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的掩飾、隱瞞則屬于化學(xué)層面的變化，一般必須通過金融手段實(shí)現(xiàn)。兩者的細(xì)微區(qū)別在于洗錢罪是更進(jìn)一步地針對“來源和性質(zhì)”所進(jìn)行的變換，從而將黑錢實(shí)現(xiàn)白化。而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪則是針對犯罪所得及其收益本身所進(jìn)行的藏匿，其位于來源和性質(zhì)之前。這一區(qū)分方式主要根據(jù)實(shí)行行為是否借助金融手段，從而判斷是否具有實(shí)現(xiàn)掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的功能和效用，這具有一定的意義。然而，這一區(qū)分方式在司法解釋中引起了混亂，相應(yīng)的司法解釋不但沒有進(jìn)一步對立法中的細(xì)微差別具體化，反而將其進(jìn)一步混同，對其中的兜底條款的解釋在某種程度上偏離了區(qū)分二者的關(guān)鍵要素，這也導(dǎo)致實(shí)踐中區(qū)分的困難。

從相關(guān)司法解釋來看，2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條對洗錢罪第1款第5項規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的具體情形進(jìn)行了規(guī)定，其中前六種方式為具體列舉，第七種方式則又是對立法中兜底條款的又一次兜底。(27)七種方式分別為：(一)通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(二)通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合的方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(三)通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財物的；(四)通過買賣彩票、獎券等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(五)通過賭博方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為賭博收益的；(六)協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運(yùn)輸或者郵寄出入境的；(七)通過前述規(guī)定以外的方式協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的。通過對前六種具體列舉的情形進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)，其并非都是通過金融手段對犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)進(jìn)行掩飾、隱瞞，其中的兜底條款更是進(jìn)一步揭示了這一共同特征，即核心在于“轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換”犯罪所得及其收益，其行為方式并不限定，是否為金融手段在所不問，這直接導(dǎo)致了通過非金融手段的行為方式轉(zhuǎn)移犯罪所得及其收益的行為也被認(rèn)定為洗錢罪，而簡單的物理轉(zhuǎn)移行為并不會導(dǎo)致犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的變化，這與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“掩飾、隱瞞”行為基本混同，對洗錢罪中的“通過金融手段掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”這一核心要件直接忽略?？梢哉f該司法解釋突破了刑法條文中明確規(guī)定的必須利用金融工具進(jìn)行洗錢，將行為手段大幅擴(kuò)張。另一方面，2021年最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而采取窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售以外的方法，如居間介紹買賣，收受，持有，使用，加工，提供資金賬戶，協(xié)助將財物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移、匯往境外等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第312條規(guī)定的“其他方法”。該司法解釋則是突破了傳統(tǒng)贓物罪中非以金融手段掩飾、隱瞞的具體規(guī)則，其中混雜著諸多金融工具，比如提供資金賬戶及將財物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券等，這與洗錢罪所規(guī)定的實(shí)行行為基本一致，這些金融手段完全可能將犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)湮滅，從而實(shí)現(xiàn)黑錢的合法化。從中可以看出，相關(guān)司法解釋將洗錢罪的“掩飾、隱瞞”方式非金融化，同時對掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的“掩飾、隱瞞”方式金融化，導(dǎo)致二者在是否通過金融方式實(shí)現(xiàn)犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的變化方面進(jìn)行區(qū)分的混同，使針對犯罪所得及其收益本身的掩飾、隱瞞行為與針對犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的掩飾、隱瞞行為同等對待，這進(jìn)一步加劇了洗錢罪與傳統(tǒng)贓物犯罪的區(qū)分難度?？赡艿姆绞绞莾H僅通過上游犯罪的不同來實(shí)現(xiàn)二者區(qū)分，如果是七類特定的上游犯罪則以洗錢罪論處，除此之外則以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。而對于《刑法》第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪而言，其與上游犯罪是毒品犯罪時的洗錢罪的區(qū)分則很難實(shí)現(xiàn)。

以是否為特定的上游犯罪對洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪進(jìn)行區(qū)分是簡便易行的方式，但其中有邏輯上的不合理，即只通過上游犯罪的類型而非具體的行為方式，事實(shí)上無法確定下游的掩飾、隱瞞行為是對金融秩序抑或是司法秩序的侵害。要實(shí)現(xiàn)洗錢罪與其他贓物犯罪的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)以手段行為是否達(dá)到清洗黑錢的效果以及侵害何種法益為標(biāo)準(zhǔn)，而非通過上游犯罪的類型決定。(28)參見時方：《我國洗錢罪名體系的適用困局與法益認(rèn)定》，載《環(huán)球法律評論》2022年第2期。正因如此，有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)定所有通過金融活動掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益性質(zhì)的活動構(gòu)成洗錢罪，應(yīng)該在處理犯罪所得的手段上而不是上游犯罪的范圍上限制洗錢罪的成立。(29)參見薛瑞麟主編：《金融犯罪再研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第206頁。而犯罪的手段行為指向的是對法益的侵害，就此而言，該觀點(diǎn)同樣肯定的是法益對于洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪區(qū)分的意義。刑法對犯罪的分類是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的，法益標(biāo)準(zhǔn)在其中的地位舉足輕重，依據(jù)法益進(jìn)行的分類具有重大意義。(30)參見張明楷：《法益初論》，商務(wù)印書館2021年版，第280頁。也正是因為如此，刑法典也以保護(hù)法益為順序加以編排，但是刑法分則各個犯罪的構(gòu)成要件，并非絕對按照保護(hù)法益來區(qū)分，侵害法益的行為樣態(tài)也是犯罪分類時必須考量的因素。(31)參見周光權(quán)：《刑法各論》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第5頁。在洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪行為方式趨同化的情形下，如何實(shí)現(xiàn)二者的區(qū)分，關(guān)鍵就落在法益的精準(zhǔn)定位上，唯有如此才有可能在法益的指導(dǎo)下，實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件行為的合理解釋，從而重新解讀司法解釋中的相關(guān)規(guī)定。

三、洗錢罪保護(hù)法益的精準(zhǔn)定位與適用

(一)洗錢罪保護(hù)法益的精準(zhǔn)定位

關(guān)于洗錢罪的保護(hù)法益的理解，理論中存在不同觀點(diǎn)。通說認(rèn)為，本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家正常的金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?。其中主要的客體是國家正常的金融管理秩序，次要客體是司法機(jī)關(guān)的正?；顒印?32)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第10版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2022年版，第420頁。但這一觀點(diǎn)無法說明采用金融手段而掩飾、隱瞞非七類上游犯罪所得及其收益時的情況，因為在這種情況下，同樣侵犯了金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正常活動，但只能以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處，顯然這很難說明洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪保護(hù)法益的本質(zhì)區(qū)別。而且在自洗錢入罪的情況下，如果認(rèn)為本犯可以構(gòu)成洗錢罪是因為侵犯了司法機(jī)關(guān)的正常活動，那么同樣侵犯了司法機(jī)關(guān)正?；顒拥难陲?、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為什么不構(gòu)成犯罪則在邏輯上無法通暢。因此將洗錢罪的保護(hù)法益明確為金融管理秩序是可以的，但不能將司法機(jī)關(guān)的正常活動作為洗錢罪的保護(hù)法益。(33)參見張明楷：《洗錢罪的保護(hù)法益》，載《法學(xué)》2022年第5期。

在通說觀點(diǎn)之外，還有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢罪的保護(hù)法益為單一客體，比如司法機(jī)關(guān)的正?；顒印⒔鹑诠芾碇刃虻?。有學(xué)者認(rèn)為，洗錢在逃避犯罪懲處和處置贓物方面是對司法的妨害，其與窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪相類似，贓物罪是直接的掩飾、隱瞞，而洗錢罪則是更進(jìn)一步的掩飾、隱瞞來源和性質(zhì)，但在妨害司法活動方面卻無差別，即洗錢罪也屬于妨害司法的贓物罪。(34)參見盧勤忠：《我國洗錢罪立法完善之思考》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。然而這一觀點(diǎn)沒有關(guān)注到立法者將洗錢罪設(shè)置于破壞金融管理秩序罪一節(jié)，而將掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪設(shè)置于妨害司法罪一節(jié)中的良苦用心，如果兩者所保護(hù)的法益完全相同，那么就沒必要將其分置不同章節(jié)不同類型下，而且也沒必要另設(shè)洗錢罪，顯然兩者在實(shí)質(zhì)上并不完全相同。而且正如論者所言，兩者雖都是對贓物的非法處置，但洗錢罪的實(shí)行行為明顯是更進(jìn)一步地對贓物來源與性質(zhì)合法化的深化，二者仍然存在區(qū)別。更有論者言，洗錢罪中的洗錢手段既有金融手段，也有非金融手段，其中規(guī)定的五種具體洗錢行為中，前四種主要是金融手段的洗錢行為，因而是本來意義上的洗錢，第五種則主要是非金融手段的洗錢行為因而屬于再投資，在非金融手段中不可能侵害金融管理秩序，進(jìn)而認(rèn)為洗錢罪是對先前整個犯罪行為的掩飾和隱瞞，而對犯罪行為進(jìn)行掩飾和隱瞞的行為與贓物犯罪一樣，最終是對司法機(jī)關(guān)追究犯罪行為的正常活動的危害，也即洗錢罪保護(hù)的法益不包括金融管理秩序，只是司法機(jī)關(guān)的正?；顒?。(35)參見張翔飛：《洗錢罪構(gòu)成要件探析》，載《寧波大學(xué)學(xué)報(人文科學(xué)版)》2001年第3期。當(dāng)然這一理解和我國現(xiàn)階段洗錢行為的主要形態(tài)有關(guān)，一方面通過金融交易洗錢的行為日益突出，但同時非金融系統(tǒng)的洗錢行為也呈現(xiàn)出一種增長趨勢，比如通過投資開辦各種企業(yè)，把犯罪所得混雜在其中是極易操作的洗錢方式，但這種洗錢方式顯然和金融管理秩序沒有太大關(guān)系，屬于傳統(tǒng)的贓物處理形態(tài)。(36)參見薛瑞麟主編：《金融犯罪再研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第221-222頁。然而這一理解明顯是曲解了立法中兜底條款設(shè)置的本來含義，洗錢罪中第5項兜底條款的設(shè)置并非是將洗錢行為方式擴(kuò)張至非金融手段，而是意味著在未來新的金融手段出現(xiàn)時，可以通過兜底條款的擴(kuò)張解釋將其囊括進(jìn)去。對兜底條款的解釋遵循同質(zhì)解釋規(guī)則是普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)，洗錢罪中前4項實(shí)行行為的共同特點(diǎn)就是“借助金融工具對犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)進(jìn)行掩飾、隱瞞”，那么對于第五項的兜底條款進(jìn)行同質(zhì)解釋，其也必然屬于金融手段的洗錢。事實(shí)上，洗錢罪的客觀行為往往比窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物的犯罪行為更為復(fù)雜隱蔽，其更多地必須依靠金融機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)來完成(37)參見鄧宇瓊、許成磊：《危害金融安全、利益和管理秩序犯罪司法適用》，法律出版社2005年版，第203頁。，而且，洗錢犯罪在我國刑法中具體表現(xiàn)為三個不同的具體的犯罪，區(qū)分三者的關(guān)鍵就在于將不通過金融交易的洗錢犯罪排除在洗錢罪之外，作為普通贓物犯罪或者毒贓罪予以處罰。因此從立法角度看，第5項規(guī)定應(yīng)為通過其他金融交易方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為。(38)參見薛瑞麟主編：《金融犯罪再研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第222頁。

理論上一般認(rèn)為，金融的內(nèi)容包括貨幣的發(fā)行與回籠，存款的吸附與付出，貸款的發(fā)放與回收，金銀外匯的買賣，有價證券的發(fā)行、認(rèn)購與轉(zhuǎn)讓，保險，信托，結(jié)算等等。(39)參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第1頁?？梢哉f，隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，金融活動已經(jīng)滲透到社會經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，直接或間接涉及金融內(nèi)容的一切手段行為都可以歸為金融手段行為，金融體系的發(fā)展促進(jìn)金融手段更加多元化，金融手段行為呈現(xiàn)出無限擴(kuò)張的趨勢。在認(rèn)定是否為金融手段時，應(yīng)對其進(jìn)行擴(kuò)張解釋，《刑法修正案(十一)》增加其他“支付”結(jié)算方式正是立足于這一點(diǎn)，這使得金融手段已經(jīng)逐步擴(kuò)張轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)手段。因此，在認(rèn)定是否為金融手段時，應(yīng)當(dāng)從側(cè)重于手段的金融化向側(cè)重于結(jié)果的金融化轉(zhuǎn)變，即從手段導(dǎo)向逐步過渡到結(jié)果導(dǎo)向，以犯罪所得及其收益最終是否進(jìn)入金融系統(tǒng)，危害金融管理秩序為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也即是本罪保護(hù)法益為金融管理秩序的應(yīng)有之義。

從以上分析可以看出，即使相關(guān)司法解釋中的部分洗錢手段并非真正意義上的金融手段，但在這一過程中也很難不涉及立法中所規(guī)定的五種金融手段方式。比如，在通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益時，難免會涉及資金賬戶的使用，抑或轉(zhuǎn)賬、其他支付結(jié)算方式等，因此其中的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的行為不可避免地會使犯罪所得及其收益進(jìn)入金融系統(tǒng)，從而實(shí)現(xiàn)犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的湮滅；又如，在通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合的方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益時，由于現(xiàn)金等貨幣一般屬于種類物，與經(jīng)營收入的混同必然導(dǎo)致犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)無法識別，而且商場、飯店、娛樂場所的支出與收入等現(xiàn)金流，一般也都會通過銀行賬戶流動，這也是業(yè)務(wù)核算與記賬報稅必不可少的步驟；再如，在協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運(yùn)輸或者郵寄出入境時，更是直接符合洗錢罪中“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”這一構(gòu)成要件。就此而言，司法解釋中的典當(dāng)、租賃、買賣、投資、虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報收入、賭博、買賣彩票、獎券等行為方式，從最終難免會導(dǎo)致犯罪所得及其收益進(jìn)入金融系統(tǒng)的角度來看，其仍然不失為廣義上的金融手段，因為在轉(zhuǎn)移與轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的過程中，這些手段行為必然會借助資金賬戶、將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券、轉(zhuǎn)賬、其他支付結(jié)算方式等，進(jìn)而使得大額犯罪所得及其收益進(jìn)入金融系統(tǒng)，在金融系統(tǒng)的往復(fù)循環(huán)下最終實(shí)現(xiàn)黑錢的白化，這必然是對金融管理秩序的侵害。因此，無論是刑法規(guī)定還是司法解釋的規(guī)定，都具有一個明確的指向，即在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中，七類上游犯罪的犯罪所得及其收益難免會通過經(jīng)濟(jì)手段最終流入金融系統(tǒng)，危害金融管理秩序，可見將本罪的法益定位為金融管理秩序是恰當(dāng)?shù)摹Ｈ欢瞧哳惿嫌畏缸锏姆缸锼眉捌涫找骐m然在資金規(guī)模上較小，但對其掩飾、隱瞞的行為也存在侵犯金融管理秩序的可能性，因而如果僅僅將金融管理秩序作為洗錢罪的保護(hù)法益還不足以說明洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別。因而本文并不完全贊同洗錢罪的保護(hù)法益僅僅是金融管理秩序的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為金融管理秩序僅僅是洗錢罪的表層法益，其還存在著一個深層法益，這一深層法益表現(xiàn)為金融安全。對于洗錢罪而言，表層法益的功能僅僅在于違法性提示，對其侵害只是表明有構(gòu)成犯罪的可能，只有當(dāng)刺破表層法益直達(dá)深層法益時，也即只有侵害深層法益時，才真正屬于對洗錢罪規(guī)范保護(hù)目的中的法益的侵害。金融管理秩序與金融安全二者并不矛盾，只是事物的一體兩面，表現(xiàn)為表層與深層的遞進(jìn)關(guān)系，也表現(xiàn)為手段與目的的促進(jìn)關(guān)系，刑法保護(hù)金融管理秩序最終的目的不過是維護(hù)金融安全，而非其他。也即是說，《刑法》第191條規(guī)定洗錢罪的規(guī)范保護(hù)目的就在于維護(hù)金融管理秩序，進(jìn)而保障金融安全。(40)參見陳興良、劉樹德、王芳凱編：《注釋刑法全書》，北京大學(xué)出版社2022年版，第1756頁。

從立法體系和司法實(shí)踐來看，將金融管理秩序作為洗錢罪的保護(hù)法益是合理的。我國現(xiàn)行《刑法》將洗錢罪排列在破壞金融管理秩序罪一節(jié)，表明其不同于傳統(tǒng)的贓物犯罪，也即其有獨(dú)特存在的價值。在法益的確定上不能不考慮罪名所在的體系位置，正因為如此，刑法中的十類罪名即是按照侵害法益的不同類型所排列組合的。而且從洗錢罪的五種行為方式來看，并非包括了社會生活中存在著的所有洗錢方式，而僅限于金融領(lǐng)域。(41)參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第428頁。此外，我國《反洗錢法》第1條即明確指出：“為了預(yù)防洗錢活動，維護(hù)金融秩序，遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪，制定本法。”這也直接表明，洗錢罪所侵害的是金融管理秩序。這一觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也得到印證，相關(guān)判決的表述明確指出行為人之所以成立洗錢罪就在于其行為破壞了金融管理秩序。比如在馬某克、馬某堯洗錢案中，法院明確指出，馬某克、馬某堯明知是走私犯罪所得，以提供資金賬戶并協(xié)助將走私所得轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的方式，掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，嚴(yán)重破壞金融管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成洗錢罪。(42)馬某克、馬某堯洗錢案，云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院(2021)云25刑終107號刑事裁定書。再如在劉某洗錢案中，法院認(rèn)為，被告人劉某明知是貪污犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，仍為掩飾、隱瞞其來源的性質(zhì)，提供資金賬戶并協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，為維護(hù)國家金融管理秩序，判決其行為構(gòu)成洗錢罪，應(yīng)予處罰。(43)劉某洗錢案，上海市寶山區(qū)人民法院(2021)滬0113刑初1485號刑事判決書。另外也有相關(guān)判決雖未明確指出構(gòu)成洗錢罪在于破壞了國家金融管理秩序，但對通過金融手段掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)這一要件作出說明，實(shí)際上也表明了對金融管理秩序的破壞。比如在吳某山洗錢案中，法院認(rèn)為吳某山為掩飾、隱瞞金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，實(shí)施提供資金賬戶、將賬戶資金轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、通過轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)移資金等行為，其行為構(gòu)成洗錢罪。(44)吳某山洗錢案，陜西省渭南市中級人民法院(2021)陜05刑終132號刑事判決書。

所謂金融管理秩序，其是指國家對金融業(yè)和金融市場監(jiān)督管理的法律、法規(guī)所形成的經(jīng)濟(jì)秩序，其類型多樣，比如國家的貨幣管理秩序、國家關(guān)于金融機(jī)構(gòu)的管理秩序、國家的信貸資金管理秩序、國家的金融票證管理秩序等。但這一類型的秩序法益在經(jīng)濟(jì)刑法中遭受諸多批判。比如有觀點(diǎn)認(rèn)為，“秩序法益觀”所形成的是以維護(hù)國家金融秩序為法益的立場選擇，其是國家本位主義刑法觀的具體化。在這種“秩序法益觀”之下，違反金融管理秩序成為犯罪化的主要根據(jù)，據(jù)此構(gòu)建了“管制型”的金融刑法體系。然而，過于強(qiáng)調(diào)“秩序法益觀”，導(dǎo)致金融刑法與前置法的界限混亂，在犯罪化標(biāo)準(zhǔn)、方向和效果上均出現(xiàn)問題，刑法立法的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。(45)參見錢小平：《中國金融刑法立法的應(yīng)然轉(zhuǎn)向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”》，載《政治與法律》2017年第5期。在黨的十八屆三中全會作出《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》之后，可以說中國的金融市場模式發(fā)生了重大變革，其正從管制模式向監(jiān)管模式變化，在這種背景下，金融刑法再固守“秩序法益觀”的立場，顯然已不能再適應(yīng)金融市場深化改革的發(fā)展要求。在理論和司法適用中，由于固守這種秩序法益觀導(dǎo)致了諸多問題。比如將騙取貸款罪的法益理解為抽象的金融秩序，導(dǎo)致本罪在司法適用中有淪為“口袋罪”之虞，應(yīng)將其轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑跈C(jī)構(gòu)的貸款安全，只有如此才能對構(gòu)成要件進(jìn)行合理解釋。(46)參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認(rèn)定的誤識與匡正》，載《法商研究》2016年第5期。再如將偽造貨幣罪的法益理解為國家的貨幣管理秩序，并不利于對本罪的構(gòu)成要件解釋，無法說明各種假幣犯罪的不法程度，應(yīng)將其法益理解為貨幣的公共信用。(47)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第982-983頁?？梢哉f作為刑法保護(hù)的法益，金融安全的提法比金融管理秩序的提法更為科學(xué)，因為金融秩序觀更多體現(xiàn)的是一種管理行政的思想，但完全依賴行政管理金融并不科學(xué)，還須市場機(jī)制這個“看不見的手”的調(diào)節(jié)。所以說，金融安全法益可以使得刑法對金融領(lǐng)域的保護(hù)更具有針對性和效益性。(48)參見李娜：《論金融安全的刑法保護(hù)》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第32-34頁。由此可見，僅僅將金融管理秩序作為金融刑法領(lǐng)域的保護(hù)法益已不合時宜，其內(nèi)容過于抽象且無法對構(gòu)成要件的解釋起到指導(dǎo)作用，難以契合刑法對金融領(lǐng)域保護(hù)的最后手段性這一價值理念。

從秩序本身來說，人類在社會中生活，社會需要秩序，唯有如此社會才能平穩(wěn)運(yùn)行，人類方能有序發(fā)展。但秩序本身并非人類生活追求的終點(diǎn)，秩序背后所反映的利益訴求才是法律保護(hù)的永恒的價值目標(biāo)，洗錢行為是否侵害了金融管理秩序的爭論的背后，實(shí)際上是對風(fēng)險社會中洗錢犯罪是否侵害了一國金融安全的不同解答。(49)參見李云飛：《宏觀與微觀視角下洗錢罪侵害法益的解答——評金融管理秩序說的方法論錯誤》，載《政治與法律》2013年第12期。所謂金融安全是指一國經(jīng)濟(jì)獨(dú)立發(fā)展道路上，金融運(yùn)行的動態(tài)穩(wěn)定狀況。金融安全首先應(yīng)當(dāng)是面對不斷變化的國際金融、國內(nèi)金融環(huán)境，應(yīng)具備 “應(yīng)對”能力的狀態(tài)。金融安全的均衡必須是一種動態(tài)的均衡狀態(tài)。金融安全是基于信息完全和對稱及其反饋機(jī)制和應(yīng)激機(jī)制良好的運(yùn)行基礎(chǔ)上的動態(tài)均衡。(50)參見劉沛、盧文剛：《金融安全的概念及金融安全網(wǎng)的建立》，載《國際金融研究》2001年第11期。也即是金融安全表現(xiàn)為對外確保金融主權(quán)安全，對內(nèi)確保金融利益安全的能力，其不僅包括金融體制不遭受破壞、金融財富不會大量流失，也包括金融體系的運(yùn)行穩(wěn)定正常。(51)參見董秀紅：《金融安全的刑法保護(hù)》，法律出版社2015年版，第53頁。由于洗錢行為會導(dǎo)致巨額犯罪所得及其收益等“黑錢”進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)，這使得金融機(jī)構(gòu)的物質(zhì)基礎(chǔ)處于黑錢穿行的狀態(tài)。黑錢作為一種犯罪所得及其收益隨時面臨司法機(jī)關(guān)的追繳可能性，這便會在金融業(yè)務(wù)中損害國民的信賴基礎(chǔ)。比如在存款與貸款中，對金融動態(tài)透明的運(yùn)行機(jī)制產(chǎn)生懷疑；而且跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)使得金融財富大量流失，這些都可能導(dǎo)致金融反饋機(jī)制的動態(tài)失衡，以至于威脅金融系統(tǒng)安全穩(wěn)定運(yùn)行。具體到洗錢罪所保護(hù)的金融安全法益而言，即是特定上游犯罪的犯罪所得及其收益進(jìn)入金融系統(tǒng)，湮滅其來源和性質(zhì)，從而導(dǎo)致的金融業(yè)務(wù)活動動態(tài)運(yùn)行機(jī)制的失衡以及國民對金融系統(tǒng)動態(tài)穩(wěn)定運(yùn)行的不確信。就此而言，金融管理秩序只是金融安全的前提性存在，也即對金融管理秩序的破壞并不意味著金融安全必然受到威脅，從金融管理秩序遭到破壞到金融安全受到威脅還存在著一定的距離，在某種情況下甚至破壞金融管理秩序的行為反而有利于金融市場的發(fā)展，因而金融刑法并不以金融管理秩序的維護(hù)為終極目標(biāo)，而是將其作為一種違法性提示，使市場主體遵循一定的市場秩序不至于紊亂，而背后最終的實(shí)現(xiàn)目標(biāo)是維護(hù)金融安全，避免金融安全利益受到侵害。就此而言，構(gòu)成洗錢罪的兩個關(guān)鍵要素是“通過金融手段掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”和“危害金融安全”，兩者形成手段與目的的關(guān)系。

(二)金融安全法益下的司法適用

根據(jù)以上分析可以得出，洗錢罪的保護(hù)法益是雙層法益，表層法益是金融管理秩序，其表征為一種手段法益，這種手段法益具有違法性提示功能，通過違法性提示實(shí)現(xiàn)預(yù)防作用，避免破壞金融管理秩序的行為進(jìn)一步延伸至危害金融安全的地步，也即是通過金融管理秩序這一手段法益來實(shí)現(xiàn)金融安全這一目的法益的保護(hù)。通過明確洗錢罪的保護(hù)法益為金融安全，可以實(shí)現(xiàn)洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分。

第一，掩飾、隱瞞非七類上游犯罪的犯罪所得及其收益，無論是否通過金融手段導(dǎo)致犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)發(fā)生變化，都不宜以洗錢罪來調(diào)整。因為非七類上游犯罪要么一般不會有犯罪所得及其收益或者犯罪所得及其收益極少。誠然或許有些非七類上游犯罪也具有七類上游犯罪的共同特征，但在刑法并未將其規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪時，行為人即使采用金融手段進(jìn)行掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，也不宜認(rèn)定其侵害了金融安全，從而構(gòu)成洗錢罪。這也是各國刑法對洗錢罪的上游犯罪范圍是不作限定，還是限定為重罪，抑或僅限定于毒品犯罪與有組織犯罪，只能由各國立法機(jī)關(guān)決定。也正因為如此，立法機(jī)關(guān)對上游犯罪的范圍可以根據(jù)需要適時調(diào)整。(52)參見張明楷：《洗錢罪的保護(hù)法益》，載《法學(xué)》2022年第5期。我國洗錢罪的設(shè)立正是考慮了特定類型的上游犯罪的嚴(yán)重性以及與金融安全的關(guān)聯(lián)性，所以在金融安全法益的指導(dǎo)下，可以發(fā)現(xiàn)正因為七類上游犯罪所涉贓款一般較大，這些巨額贓款在金融領(lǐng)域中流動必然影響金融機(jī)構(gòu)的決策與金融市場的穩(wěn)定性(53)參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第429頁。，而非七類上游犯罪一般并不會產(chǎn)生巨大犯罪所得及其收益，即使其采用金融手段湮滅了犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，破壞了一定的金融管理秩序，但很難具有威脅金融安全的可能性。

第二，對于七類上游犯罪，如果僅僅將犯罪所得及其收益進(jìn)行物理性的窩藏、轉(zhuǎn)移的行為不宜認(rèn)定為洗錢罪，比如放置于自己或他人家中、丟棄在河流、贈送他人或者他人接受贈送等。這是因為我國刑法對洗錢罪與傳統(tǒng)贓物犯罪作了區(qū)分，洗錢罪僅是通過掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，危害金融安全的行為，如果僅是轉(zhuǎn)移地點(diǎn)以逃避司法機(jī)關(guān)追查的行為則不構(gòu)成洗錢罪而可以構(gòu)成有關(guān)的贓物犯罪(54)參見趙秉志主編：《破壞金融管理秩序犯罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2000年版，第427頁。，這些行為只是涉及犯罪所得及其收益的物理空間變化，不可能侵害到洗錢罪特有的保護(hù)法益，導(dǎo)致金融系統(tǒng)穩(wěn)定運(yùn)行的危險。如果是本人掩飾、隱瞞，只應(yīng)將其視為上游犯罪的自然延伸，認(rèn)定為事后的不可罰行為。對此，在《刑事審判參考》第1103號案例中，審理法院認(rèn)為，被告人姜某明知系他人受賄犯罪所得的現(xiàn)金而藏匿在別墅房中，后又交給他人轉(zhuǎn)移，但姜某只是對其丈夫受賄所得的現(xiàn)金、銀行卡等實(shí)施了物理意義上的窩藏、轉(zhuǎn)移行為，行為的實(shí)質(zhì)在于掩飾、隱瞞犯罪所得的實(shí)物本身，而非掩飾、隱瞞犯罪所得的性質(zhì)和來源，不涉及資金形式的轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移，如將現(xiàn)金轉(zhuǎn)換為他人名下的銀行卡等，故姜某的行為仍應(yīng)限定在掩飾、隱瞞犯罪所得罪這一普通贓物犯罪的范疇里。(55)參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第104集)，法律出版社2016年版，第69-73頁。也即是其認(rèn)為洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的核心區(qū)別在于是否借助金融手段使得犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變，從而危及金融系統(tǒng)安全。

第三，對于七類上游犯罪，如果是行為人將犯罪所得及其收益用于日常消費(fèi)的行為，不宜認(rèn)定為洗錢行為構(gòu)成洗錢罪。比如購買消耗性的日常用品，直接用于生活所用的物品等行為，當(dāng)然如果并非用于日常生活而是進(jìn)入投資領(lǐng)域則另當(dāng)別論。首先，用于日常生活的消費(fèi)行為可以說是上游犯罪所得及其收益的自然用途，也是其自然延續(xù)，法律也不可能期望犯罪人完全不使用犯罪所得及其收益；其次，用于日常生活的消費(fèi)行為也沒有直接進(jìn)入金融系統(tǒng)，并不會造成金融安全威脅；最后，作為犯罪所得及其收益的一種自然用途的延伸，很難根據(jù)這種日常消費(fèi)行為認(rèn)定行為人具有將犯罪所得及其收益“洗白”的主觀故意。

第四，對于七類上游犯罪，僅僅提供資金賬戶的行為不宜輕易認(rèn)定為洗錢罪。提供資金賬戶行為雖然是洗錢罪四項明確列舉規(guī)定中的其中之一，但仔細(xì)觀察可以發(fā)現(xiàn)其與其他三項具有不同之處。第二項中的將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，表現(xiàn)為一種動態(tài)的轉(zhuǎn)換機(jī)制，經(jīng)過這種動態(tài)轉(zhuǎn)換，其具有湮滅犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的可能性。至于第三項中的轉(zhuǎn)移資金本身雖然表現(xiàn)為一種物理移動，但其借助轉(zhuǎn)賬與支付結(jié)算這一金融方式，必然會涉及提供資金賬戶的前提行為，其依然是在金融系統(tǒng)中的一種動態(tài)轉(zhuǎn)換，進(jìn)而依然可能導(dǎo)致犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的湮滅。第四項中跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)同樣如此，因為資產(chǎn)跨境流動必然導(dǎo)致本國的金融財富流失，加劇金融系統(tǒng)運(yùn)行風(fēng)險，危及金融安全。但第一項中的提供資金賬戶行為，其動態(tài)作為方式僅僅表現(xiàn)為提供資金賬戶，這種提供行為本身表現(xiàn)為一種日常生活中的中性行為，很難據(jù)此認(rèn)定行為人的明知要素，而且提供資金賬戶本身是將犯罪所得及其收益固定于其中，并未實(shí)現(xiàn)犯罪所得及其收益的動態(tài)轉(zhuǎn)換，其來源和性質(zhì)難言發(fā)生了變化，更難言增加了金融系統(tǒng)穩(wěn)定運(yùn)行的危險性。但這只是僅就提供資金賬戶這一單一行為而言，如果在提供資金賬戶的基礎(chǔ)上，又有實(shí)施進(jìn)一步的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換資金行為或者協(xié)助他人轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換資金的，便使得犯罪所得及其收益呈現(xiàn)出一種動態(tài)的轉(zhuǎn)換機(jī)制，就有可能在金融系統(tǒng)中湮滅犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的應(yīng)認(rèn)定為洗錢罪。從相關(guān)判決來看，這一觀點(diǎn)也得到支持，比如在徐某洗錢案中，徐某之所以構(gòu)成洗錢罪，就在于其明知他人從事非法集資活動，仍提供賬戶并且協(xié)助他人轉(zhuǎn)移資金。(56)徐某洗錢案，河南省安陽市文峰區(qū)人民法院(2017)豫0502刑初853號刑事判決書。而如在齊某峰洗錢案中，齊某峰之所以構(gòu)成洗錢罪，就在于其明知相關(guān)款項系貪污賄賂犯罪所得，仍提供資金賬戶并幫助取現(xiàn)，掩飾、隱瞞款項的來源和性質(zhì)。(57)齊某峰洗錢案，天津市河西區(qū)人民法院(2022)津0103刑初551號刑事判決書。再如在王某洋、王某韋等保險詐騙、洗錢案中，對被告人王某洋自己提供資金賬戶接收資金的行為并未認(rèn)定為洗錢罪。(58)王某洋、王某韋等保險詐騙、洗錢案，遼寧省阜新市中級人民法院(2022)遼09刑終141號刑事裁定書。

結(jié) 語

所有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，具有嚴(yán)重危害性的都應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，對其犯罪化有兩種途徑。其一，以一個罪名規(guī)定，不區(qū)分上游犯罪差異，不將掩飾、隱瞞的方式差異化，認(rèn)為對犯罪所得及其收益進(jìn)行掩飾、隱瞞具有相同的社會危害性，即增加了司法機(jī)關(guān)偵查犯罪的難度，擾亂了正常的司法秩序，立法上統(tǒng)一規(guī)定一個罪名即可；其二，根據(jù)掩飾、隱瞞行為的具體對象及方式，認(rèn)為其社會危害性有所不同，從而劃分為不同犯罪，其中又可以通過兩種方法劃分，即根據(jù)上游犯罪的性質(zhì)或者實(shí)施的行為方式的不同劃分不同類別。(59)參見薛瑞麟主編：《金融犯罪再研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第210-211頁。從我國立法演進(jìn)來看，明顯采用了第二種途徑。我國《刑法》目前形成的是以第191條洗錢罪為核心，第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪為補(bǔ)充，第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為兜底的較為完備的洗錢犯罪體系，三者共屬于廣義上的洗錢犯罪，這一體系可以將所有犯罪都納入廣義的洗錢犯罪的上游犯罪范圍。(60)參見陳興良、劉樹德、王芳凱編：《注釋刑法全書》，北京大學(xué)出版社2022年版，第874頁。因而以事后犯與金融安全法益為指導(dǎo)，對第191條規(guī)定的洗錢罪進(jìn)行司法適用，并不會導(dǎo)致刑法放松對洗錢行為的打擊力度，部分行為完全可以通過其他兩罪進(jìn)行規(guī)制，這既符合刑法的立法規(guī)定，也不會導(dǎo)致洗錢罪司法適用的混亂，因此有必要申明。

對于特定七類上游犯罪過程中的行為，不宜將其認(rèn)定為洗錢罪，在本人參考場合，其只構(gòu)成上游犯罪即可，在他人參與場合，認(rèn)定其構(gòu)成上游犯罪共犯即可。在明確洗錢罪保護(hù)法益為特定的金融安全情況下，對特定類型的未侵害洗錢罪保護(hù)法益的行為，應(yīng)排除在洗錢罪規(guī)制的犯罪圈之外，通過掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪進(jìn)行規(guī)制即可，這樣也符合我國刑法規(guī)定洗錢罪的立法旨趣，突出重點(diǎn)打擊對象，側(cè)重打擊“深度洗錢”“嚴(yán)重犯罪的洗錢”行為，從而實(shí)現(xiàn)洗錢罪的立法目的。