丁金鈺

一、問題的提出

根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）總則編第一百七十八條、合同編第五百一十八條的規(guī)定，在連帶責(zé)任或連帶債務(wù)的情形下，權(quán)利人有權(quán)選擇某一具備清償能力的債務(wù)人履行全部債務(wù)，或者要求全體債務(wù)人分別履行債務(wù)；若某一債務(wù)人清償債務(wù)超過自己的份額，可以向其他債務(wù)人追償?！睹穹ǖ洹吠卣关?zé)任主體范圍并賦予債權(quán)人選擇權(quán)，有助于疊加數(shù)個連帶債務(wù)人之責(zé)任財產(chǎn)，降低債權(quán)無法實現(xiàn)的概率。

不過，民事實體法上承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)是多數(shù)債務(wù)人構(gòu)成連帶關(guān)系，這是一個預(yù)設(shè)的前提，而對連帶關(guān)系存在與否的判斷是訴訟程序中需要判定的先決問題。在訴訟系屬中，有關(guān)當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的究竟是單一之債抑或多數(shù)人之債懸而未決，法院只能依據(jù)當(dāng)事人在訴訟中的主張與抗辯情況予以審查判斷。申言之，當(dāng)生效判決確定當(dāng)事人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系構(gòu)成連帶債務(wù)時，債權(quán)人才可以隨意向債務(wù)人中的一人、數(shù)人或全體，同時或先后請求全部或一部之給付。因此，《民法典》第一百七十八條、第五百一十八條有關(guān)連帶責(zé)任形態(tài)的規(guī)定僅僅在民事執(zhí)行程序中能夠得到完美適用，但在民事審判程序中卻面臨著共同訴訟形態(tài)模糊不清的尷尬境地，由于連帶責(zé)任制度實體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定與訴訟程序設(shè)計之間的嚴(yán)重脫節(jié)①參見彭熙海：《論連帶責(zé)任案件的訴訟形式》，載《法學(xué)評論》2012年第3期。，學(xué)界至今仍對于類似必要共同訴訟和普通共同訴訟究竟孰是孰非或者孰為上策爭執(zhí)不下。我國中青代民事訴訟法學(xué)者的普遍共識是采取德國、日本的理論，認(rèn)定連帶責(zé)任或者共同侵權(quán)屬于訴訟標(biāo)的同一種類的普通共同訴訟。然而，在連帶債務(wù)問題上借鑒德日的共同訴訟理論，能否真正解決我國的實踐問題？《中華人民共和國民事訴訟法》（2021 年修正，簡稱《民事訴訟法》）第五十五條在司法適用上的困境究竟是什么？對于連帶債務(wù)人之一發(fā)生效力的判決對于其他連帶債務(wù)人能夠產(chǎn)生絕對效力還是僅具有相對效力？如何通過一種妥當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計，既尊重債權(quán)人的處分權(quán)，又盡可能使事實上存在牽連關(guān)系的糾紛得以一舉解決，已成為程序法學(xué)者與實體法學(xué)者不可回避的現(xiàn)實問題。

《民法典》有關(guān)連帶責(zé)任的實體法規(guī)范是連帶債務(wù)程序規(guī)則建構(gòu)的基礎(chǔ)，連帶債務(wù)訴訟形態(tài)的選擇應(yīng)當(dāng)緊扣實體法的原理，因此有必要改變當(dāng)下實體法與程序法相互割裂的現(xiàn)狀，兼顧連帶責(zé)任在實體法上的靜態(tài)配置和程序法上的動態(tài)實現(xiàn)。但我國《民事訴訟法》對共同訴訟類型之規(guī)定過于疏略，現(xiàn)有的程序法規(guī)范與實體法上的連帶債務(wù)實體效力無法有效對接。債權(quán)人首先起訴部分債務(wù)人獲得的生效判決對其他連帶債務(wù)人產(chǎn)生何種效力，在學(xué)理上也尚未形成具有說服力的“通說”給司法實踐提供指引②有學(xué)者已試圖對該爭議問題提出解決方案，有關(guān)多數(shù)人債務(wù)判決對案外債務(wù)人效力問題的詳述，請參見陳曉彤：《多數(shù)人債務(wù)判決對案外債務(wù)人的效力》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期。。鑒于此，本文對我國連帶債務(wù)訴訟形態(tài)的實踐現(xiàn)狀和學(xué)術(shù)論爭進行反思，并在實體法與程序法交互視域下對連帶債務(wù)所涉及的當(dāng)事人適格、訴訟標(biāo)的識別、訴訟行為效力的判斷基準(zhǔn)以及判決效力擴張等問題加以探討，以期兼顧連帶責(zé)任債權(quán)請求權(quán)的靜態(tài)配置與動態(tài)實現(xiàn)，維護債權(quán)人和連帶債務(wù)人的實體權(quán)益與程序權(quán)益。

二、連帶債務(wù)訴訟形態(tài)的實踐檢討

《民法典》總則編第一百七十八條承繼于《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）第八十七條，德國、日本和我國臺灣地區(qū)也均有相應(yīng)規(guī)定①參見《德國民法典》第421條、《日本民法典》第436條、我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第272條和第273條。，通過對大陸法系有關(guān)連帶債務(wù)規(guī)定的分析，筆者對于連帶債務(wù)的基本特征予以總結(jié)：首先，民法上純粹的連帶債務(wù)通常由一個債權(quán)人和數(shù)個債務(wù)人組成，數(shù)個債務(wù)人對同一個債權(quán)人承擔(dān)給付義務(wù)。其次，每個債務(wù)人雖然就同一給付負(fù)擔(dān)債務(wù)，但他們對該給付承擔(dān)全部義務(wù)，而非僅就該給付的一部分負(fù)擔(dān)義務(wù)。這一特征將連帶債務(wù)與按份債務(wù)、協(xié)同債務(wù)區(qū)分開來。最后，債權(quán)人的任意選擇權(quán)是大陸法系國家和地區(qū)的共識。在連帶債務(wù)中，債權(quán)人可以根據(jù)自己的意愿向全部或一部連帶債務(wù)人行使請求權(quán)，可以向任何一個債務(wù)人主張全部或一部給付。易言之，該請求權(quán)行使的對象、順位、內(nèi)容都具有可選擇性。至于連帶債務(wù)人相互之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少份額，債權(quán)人在行使權(quán)利時無須關(guān)心。請求權(quán)行使的可選擇性，符合債權(quán)人的利益最大化原則，因為只要復(fù)數(shù)債務(wù)人中的一人具備清償能力，債權(quán)即可受到保護?；谶B帶債務(wù)的這一特征，債權(quán)人被形象地稱為“法律上的老爺”（juristischer Pascha）。②參見張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第64頁。

然而在民事司法實踐中，“法律上的老爺”可以根據(jù)自己的意愿選擇起訴全部或一部連帶債務(wù)人的理想狀態(tài)，卻面臨著靜態(tài)的連帶責(zé)任實體法規(guī)范與動態(tài)的訴訟程序之間不相融合的現(xiàn)實，法院在訴訟過程中適用訴訟形態(tài)的差異化，導(dǎo)致連帶債務(wù)糾紛重復(fù)多訴和司法裁判“同案異判”的現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)，這一方面源于連帶責(zé)任制度的訴訟程序設(shè)計與實體權(quán)利義務(wù)規(guī)定未能有機銜接，也受困于連帶債務(wù)本身數(shù)個當(dāng)事人縱橫交錯的復(fù)雜關(guān)系和千姿百態(tài)的訴訟行為。連帶責(zé)任的產(chǎn)生條件有二：當(dāng)事人明示約定或源于法律規(guī)定，③《民法典》第一百七十八條第三款：連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。前者通常以司法自治為原則形成連帶債務(wù)，后者以連帶侵權(quán)責(zé)任為主要表現(xiàn)形式④見《民法典》關(guān)于連帶責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。。以權(quán)利人行使訴訟實施權(quán)的不同方式，可將連帶責(zé)任訴訟模式劃分為整體型訴訟模式和選擇型訴訟模式。權(quán)利人須對所有承擔(dān)連帶責(zé)任主體概括性行使訴訟實施權(quán)的，為整體型訴訟模式⑤參見肖建國、黃忠順：《數(shù)人侵權(quán)責(zé)任訴訟模式研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第4期。，這種訴訟構(gòu)成民事訴訟法中的固有必要共同訴訟形態(tài)（即要求將所有連帶債務(wù)人均列為必要共同被告）。權(quán)利人根據(jù)自身利益安排可以自主確定被告的，為選擇型訴訟模式。這種訴訟構(gòu)成民事訴訟法中的類似必要共同訴訟形態(tài)或普通共同訴訟形態(tài)。但迄今為止，實踐中對于連帶侵權(quán)與連帶債務(wù)案件的訴訟模式配置及共同訴訟形態(tài)仍未形成統(tǒng)一做法。

以共同侵權(quán)連帶責(zé)任為例，在《民法典》出臺之前，有關(guān)共同侵權(quán)的法律規(guī)范極為粗疏，理論上眾說紛紜，法官究竟采用何種類型的訴訟程序來處理共同侵權(quán)糾紛，缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。2003 年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第五條為法院適用固有必要共同訴訟審理共同侵權(quán)糾紛提供了依據(jù)①參見《人身損害賠償解釋》第五條第一款：“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任?！薄４藯l規(guī)范明確了在權(quán)利人僅起訴部分連帶債務(wù)人的情況下，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)追加其他連帶債務(wù)人作為共同被告，從而剝奪了權(quán)利人的選擇權(quán)②2020年、2022年最高人民法院在修正《人身損害賠償解釋》時，均將此條規(guī)范作為第二條原封不動地保留了下來。理論界對于該條規(guī)定進行了深度的反思與批判，具體可參見楊立新：《共同侵權(quán)行為及其責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任法立法抉擇》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第5期；肖建國、黃忠順：《數(shù)人侵權(quán)責(zé)任訴訟模式研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第4期；梁展欣：《民法與民事訴訟法的協(xié)同》，人民法院出版社2015年版，第59頁。。但2020 年《民法典》第一百七十八條明確規(guī)定被侵權(quán)人（權(quán)利人）有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，也就是賦予了被侵權(quán)人自主選擇權(quán)，連帶債務(wù)人不再要求必須被一并起訴，其是否會被作為共同被告完全取決于原告自行斟酌裁量決定，實體法并無強制的要求，則由此所形成的單一訴訟或者共同訴訟，在性質(zhì)上顯然有別于以“一并起訴、一并應(yīng)訴”為特征的固有必要共同訴訟。

在連帶債務(wù)共同訴訟形態(tài)的選擇上，德國、日本等大陸法系國家通常將普通共同訴訟作為此類糾紛的解決方案，我國《民事訴訟法》對必要共同訴訟未做類型化的劃分，亦未對連帶債務(wù)的共同訴訟形態(tài)予以明確。筆者在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索時發(fā)現(xiàn)，司法實踐對于普通共同訴訟較為青睞，法院傾向于嚴(yán)格遵守《民法通則》第八十七條（現(xiàn)《民法典》第一百七十八條）的規(guī)定，認(rèn)可債權(quán)人的自由選擇權(quán)和處分權(quán)，原則上排除固有必要共同訴訟的適用。法院在裁判理由中通常不認(rèn)為“連帶責(zé)任主體在民事訴訟中屬于必要共同訴訟的當(dāng)事人”，并載明“連帶債務(wù)是可分之債，權(quán)利人可以就各連帶債務(wù)人分擔(dān)的部分，單獨請求分擔(dān)義務(wù)的履行，也可以請求全部連帶責(zé)任人承擔(dān)連帶債務(wù)”③這種裁判說理方式在各地法院作出的連帶債務(wù)判決書中較為常見，例如北京市第一中級人民法院（2017）京01民終7761號民事判決書、閩清縣人民法院（2016）閩0124民初1573號民事判決書、溫州市中級人民法院（2018）浙03民終2558號民事判決書、紹興市上虞區(qū)人民法院（2016）浙0604民初5768號民事判決書等。。不過，最高人民法院似乎又有不同見解，在“李沈生與遼寧昊宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等民間借貸糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為必要共同訴訟與不可分之訴彼此勾連，并把連帶債務(wù)界定為訴訟標(biāo)的具有同一性的不可分之訴范疇，顯然是將連帶債務(wù)訴訟形態(tài)又理解為了固有必要共同訴訟④參見最高人民法院（2016）最高法民終198號民事裁定書，最高人民法院在本案中認(rèn)為“必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一的，是不可分之訴。例如對共同共有財產(chǎn)的訴訟、共同侵權(quán)致人損害產(chǎn)生的訴訟、共同繼承的訴訟、連帶債權(quán)或連帶債務(wù)產(chǎn)生的訴訟等”。。

另有裁判觀點認(rèn)為，連帶債務(wù)應(yīng)當(dāng)作為類似必要共同訴訟處理，在共同訴訟時通過對連帶債務(wù)人進行統(tǒng)一裁判，從而體現(xiàn)連帶債務(wù)的牽連性。例如，甘肅省高級人民法院認(rèn)為：“作為連帶債務(wù)人在訴訟時的法律地位，《民法通則》第八十七條有明確規(guī)定，即債權(quán)人可以選擇債務(wù)人中的一人或全部提起訴訟，而這一訴訟類型屬于類似的必要共同訴訟，即訴訟標(biāo)的雖然是共同的，但共同訴訟人一方不必全體一致參加訴訟；因此債權(quán)人有權(quán)選擇部分債務(wù)人作為共同被告提起訴訟?！雹賲⒁姼拭C省高級人民法院（2017）甘民終274號民事判決書。亦有法院在裁判文書說理時明確認(rèn)為“對于同一法律關(guān)系或同一事實承擔(dān)連帶的義務(wù)而產(chǎn)生的訴訟，屬于類似的必要共同訴訟”②參見長興縣人民法院（2015）湖長民受初字第35號民事裁定書。。

整體上看，關(guān)于連帶債務(wù)訴訟形態(tài)的選擇，我國學(xué)界主要形成類似必要共同訴訟和普通共同訴訟兩種對立主張，但實務(wù)中固有必要共同訴訟依然存在星星點點的運用實例，尚未正式退出民事司法舞臺，甚至最高人民法院也有法官支持此種裁判觀點；司法實踐中將普通共同訴訟適用于連帶債務(wù)糾紛的呼聲不可謂不高，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有取得司法通說地位。需要強調(diào)的是，即便適用普通共同訴訟處理連帶糾紛，各地法院也無一例外地對數(shù)個連帶債務(wù)人進行了合一判決，并未檢索到法院對各連帶債務(wù)人分別作出判決的案例，這種裁判方法實則已經(jīng)背離了普通共同訴訟的程序規(guī)則。換言之，原告一旦以共同訴訟的形式而非以單一訴訟的形式提起訴訟，在裁判方法上都難免向恪守“合一確定”的類似必要共同訴訟逃逸。從理論層面對這一現(xiàn)象加以廓清，雖然連帶債務(wù)共同訴訟形態(tài)在起訴階段模糊不清，但無論起訴階段適用普通共同訴訟抑或類似必要共同訴訟，其在判決作出階段都會被裁判主體納入必要共同訴訟的軌道進行推進。同樣不容忽視的是，類似必要共同訴訟在民事訴訟法中未設(shè)明文，但實踐中已經(jīng)被部分法院直接作為連帶債務(wù)糾紛的訴訟形態(tài)，其正當(dāng)性、合法性仍需強勢的理論論證。以上現(xiàn)象表明，現(xiàn)行共同訴訟制度在立法模式、分類標(biāo)準(zhǔn)以及程序規(guī)則等方面亟須進行反思與重構(gòu)，這不僅是確立類似必要共同訴訟的基礎(chǔ)，也是我國共同訴訟規(guī)范化適用和發(fā)展的必由之路③蒲一葦：《類似必要共同訴訟的產(chǎn)生與適用：兼論連帶債務(wù)的共同訴訟形態(tài)》，載《寧波大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2021年第5期。。

三、連帶債務(wù)訴訟形態(tài)的建構(gòu)原理

在程序法上談及連帶債務(wù)的訴訟形態(tài)，理論上有三種理論學(xué)說：固有必要共同訴訟說、類似必要共同訴訟說和普通共同訴訟說。本部分在對三種訴訟形態(tài)的建構(gòu)原理進行批判、反思和比較的基礎(chǔ)上，主張連帶債務(wù)人中的一人或數(shù)人被訴，均不失為當(dāng)事人適格，當(dāng)數(shù)個債務(wù)人被起訴時，因各個訴訟標(biāo)的之間具有顯著的牽連性，連帶債務(wù)的訴訟形態(tài)應(yīng)被界定為“類似必要共同訴訟”。

（一） 固有必要共同訴訟說的批判

持“固有必要共同訴訟說”的學(xué)者認(rèn)為，通常各個連帶責(zé)任人都具有足夠的清償能力，且他們所應(yīng)承擔(dān)的份額也是確定的；固有必要共同訴訟能夠在權(quán)利人的權(quán)利保護與責(zé)任人的權(quán)益保障之間達成相對平衡，一攬子解決各方當(dāng)事人之間的紛爭，既保護了受害人利益，也兼顧了訴訟效率和責(zé)任人的利益，符合訴訟效益原則的要求，有利于盡快定紛止?fàn)帰賲⒁娕砦鹾＃骸墩撨B帶責(zé)任案件的訴訟形式》，載《法學(xué)評論》2012年第3期。。筆者并不否認(rèn)固有必要共同訴訟強制全體連帶債務(wù)人參訴對于案件事實的查明具有推動作用，或許可以一攬子解決外部責(zé)任和內(nèi)部追償兩大難題，但這不過是“如果一切順利”的理想化狀態(tài)，在筆者看來，適用固有必要共同訴訟處理連帶債務(wù)糾紛，會產(chǎn)生以下不妥之處。

首先，固有必要共同訴訟無法回應(yīng)連帶債務(wù)的基本特征。根據(jù)傳統(tǒng)的共同訴訟理論，固有必要共同訴訟是專為不可分之債所形成的糾紛所設(shè)，這類訴訟的當(dāng)事人一方雖為復(fù)數(shù)，但訴訟標(biāo)的的同一性決定了產(chǎn)生共同訴訟和合一確定之雙重必要，所有的利害關(guān)系人必須一同起訴或被訴，當(dāng)事人方為適格。復(fù)數(shù)的債權(quán)人或債務(wù)人都無法單獨地行使權(quán)利或者履行義務(wù)，他們只能“同進同退”，多數(shù)人債務(wù)中的協(xié)同之債即是其例，作為不可分之債的下位概念②有關(guān)民法上協(xié)同債務(wù)問題的詳述，請參見李中原：《多數(shù)人之債的類型建構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2019年第2期；齊云：《論協(xié)同之債》，載《法商研究》2020年第1期。，協(xié)同債務(wù)的給付標(biāo)的不可分，債權(quán)人只能請求所有債務(wù)人共同協(xié)力全部履行債務(wù)③參見張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第59頁。，因此采用固有必要共同訴訟來處理頗為適當(dāng)。但連帶債務(wù)產(chǎn)生的訴訟，與協(xié)同之債具有本質(zhì)區(qū)別。與我國大陸地區(qū)民法曾有淵源關(guān)系的德國民法、蘇聯(lián)民法和我國臺灣地區(qū)所謂“民法”之通說均認(rèn)為連帶之債為復(fù)數(shù)之債④史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第641頁。，債權(quán)人與數(shù)個連帶債務(wù)人之間形成數(shù)個具有牽連關(guān)系的訴訟標(biāo)的，任何一個債務(wù)人都可作出完全的給付，債權(quán)人可以任意要求任何一個債務(wù)人履行全部或一部債務(wù)。由此可見，連帶債務(wù)完全可以單一之債的形式出現(xiàn)，甚至根本無須借助于共同訴訟便可順利合法地解決紛爭，遑論固有必要共同訴訟的適用了。從這個意義上講，連帶債務(wù)的基本特征與固有必要共同訴訟的強制合并特征天然地具有不相稱性。

其次，固有必要共同訴訟要求全體利害關(guān)系人一并參訴方為“當(dāng)事人適格”，與實體法賦予連帶債務(wù)的債權(quán)人自由選擇權(quán)之規(guī)定難以兼容。原本債權(quán)人可依據(jù)《民法典》第五百一十八條選擇連帶債務(wù)人中最具清償能力的一個履行債務(wù)，但在固有必要共同訴訟形態(tài)下，法院將告知原告擇一選擇不符合起訴條件，必須將全體連帶債務(wù)人作為共同被告，甚至依職權(quán)強制追加原告并沒有起訴的義務(wù)主體作為共同被告，這顯然罔顧了實體法的精神，有違民事訴訟的辯論主義和處分權(quán)原則，并且也會在判決既判力主觀范圍的確定上埋下隱患。法院對于原告基于處分權(quán)合理行使而僅對一個連帶債務(wù)人提出的請求置若罔聞，在私益訴訟中執(zhí)意對包括案外債務(wù)人在內(nèi)的所有權(quán)利義務(wù)關(guān)系都作出判決，顯然超越了原告的訴訟請求范圍，假設(shè)共同被告被判決敗訴，則被強制追加到訴訟中的其他債務(wù)人更會覺得法院越俎代庖，這種人為將既判力主觀范圍進行無條件擴張的共同訴訟形態(tài)，顯然造成了“法院審判權(quán)對當(dāng)事人訴訟實施權(quán)的壓制與侵略”，致使實體法上“如魚得水”的債權(quán)人在訴訟程序中“慘淡經(jīng)營”。法院基于職權(quán)干預(yù)主義所為之強制合并，若是以犧牲債權(quán)人的處分權(quán)為代價，著實有悖于我國民事訴訟模式由“職權(quán)主義”向“當(dāng)事人主義”邁進的發(fā)展趨勢①參見滕威：《審判方式改革背景下民事證據(jù)制度運用檢視》，載《東南法學(xué)》2018年第2期。。

綜上所述，固有必要共同訴訟對于案件事實的查明或許確有裨益，也契合糾紛一次性解決的理念，但僅僅以避免矛盾裁判、存在連帶債務(wù)所涉爭議“一攬子”解決的可能性來證成其正當(dāng)性，并不具有充足的說服力。這種基于便利程序運營管理案件而強制債權(quán)人將所有連帶債務(wù)人作為共同被告（否則即視為放棄部分實體請求權(quán)）的做法，無疑會增加債權(quán)人的訴訟成本，加大債權(quán)受償?shù)碾y度，實踐中應(yīng)予摒棄。

（二） 普通共同訴訟說的反思

根據(jù)大陸法系共同訴訟理論，必要共同訴訟與普通共同訴訟的本質(zhì)區(qū)別在于是否存在合一確定的必要。必要共同訴訟必須合一確定，因為訴訟標(biāo)的之同一不允許裁判歧異。而本文討論之連帶債務(wù)訴訟形態(tài)，是在承認(rèn)訴訟標(biāo)的復(fù)數(shù)的前提下進行的，只是各個訴訟標(biāo)的之間具有顯著的牽連性，如果我們固守傳統(tǒng)的共同訴訟分類方式，連帶債務(wù)之訴的確超越了必要共同訴訟的范圍，在實體法上債權(quán)人對連帶債務(wù)人分別享有債權(quán)請求權(quán)，但理論上一般認(rèn)為構(gòu)成同一種類訴訟標(biāo)的，因此只能適用普通共同訴訟處理。這種觀點具有相當(dāng)?shù)拇硇寓趨⒁姳R正敏、齊樹潔：《連帶債務(wù)共同訴訟關(guān)系之探討》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008 年第1期；任重：《反思民事連帶責(zé)任的共同訴訟類型——基于民事訴訟基礎(chǔ)理論的分析框架》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第6期；蒲一葦：《訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟》，載《環(huán)球法律評論》2018年第1期；呂太郎：《民事訴訟之基本理論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第95頁。，在近年來中國大陸舉辦的歷次學(xué)術(shù)研討會上也被諸多學(xué)者反復(fù)提及和推崇。然而，普通共同訴訟的理論缺陷不容忽視，對于連帶債務(wù)外部要件、多重給付如何規(guī)制、裁判方法為何向必要共同訴訟逃逸等方面均沒有做出邏輯自洽、令人信服的回答。

首先，選擇普通共同訴訟形態(tài)，無法改變普通共同訴訟在程序上相對獨立的法律關(guān)系與實體上連帶責(zé)任人之間的牽連關(guān)系相矛盾的事實③尹偉民：《連帶責(zé)任訴訟形態(tài)的選擇》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第3期。。普通共同訴訟只是基于法院審理負(fù)擔(dān)之減輕、訴訟經(jīng)濟之追求，將多個單獨訴訟進行簡單合并，各共同原告的訴訟請求以及各共同被告抗辯事由均可以獨立于其他人而存在，有著高度獨立的訴訟實施權(quán)，法院對于各共同原告主張的訴訟請求以及各共同被告享有的特殊抗辯事由可以單獨進行判斷①參見三木浩一、張慧敏、臧晶：《日本民事訴訟法共同訴訟制度及理論——兼與中國制度的比較》，載《交大法學(xué)》2012第2期。，不受合一確定原則的拘束，更無須考慮裁判統(tǒng)一之要求。普通共同訴訟適用共同訴訟人獨立原則，某一個連帶債務(wù)人的訴訟行為、債權(quán)人對某一個連帶債務(wù)人實施的訴訟行為（包括但不限于訴訟請求的放棄、認(rèn)諾、和解、撤訴、上訴等）以及某一個共同訴訟人發(fā)生訴訟中止或終結(jié)等事由，均不會對其他共同訴訟人造成影響。誠然，連帶債務(wù)的外部關(guān)系中包含“債務(wù)獨立性要件”，但同樣不容忽視的是數(shù)個債務(wù)相互結(jié)合而具有的顯著牽連性。在實體法層面，牽連性表現(xiàn)為數(shù)個連帶債務(wù)人承擔(dān)同一給付義務(wù)，一人清償行為便可使債務(wù)整體消滅；在程序法層面，牽連性體現(xiàn)在判決主文需要對數(shù)個連帶債務(wù)人的民事責(zé)任作出合一認(rèn)定。若將其作為“可分可合”的普通共同訴訟處理，則忽視了連帶債務(wù)中“給付同一性”的外部要件，不利于案件事實的查明和數(shù)債務(wù)人之間內(nèi)部分擔(dān)關(guān)系的確定。

其次，普通共同訴訟的程序構(gòu)造對于重復(fù)給付天然地缺乏免疫力。因為連帶債務(wù)給付的同一性，每個債務(wù)人就同一給付負(fù)擔(dān)全部債務(wù)，而非僅就該給付的一部分負(fù)擔(dān)義務(wù)，基于訴訟標(biāo)的牽連性，法院應(yīng)對訴訟標(biāo)的合一確定，不允許對各共同訴訟人分別裁判，否則易使債權(quán)人拿到多份勝訴判決，有違公平原則。而一并起訴的普通共同訴訟必須分別作出判決，而不能像必要共同訴訟那樣進行合一判決②參見劉家興、潘劍鋒：《民事訴訟法學(xué)教程》（第5版），北京大學(xué)出版社2018年版，第102頁。，這是普通共同訴訟最核心的特質(zhì)。法院在司法實踐中合并裁判，正是為了消除后續(xù)連帶債務(wù)糾紛重復(fù)多訴、重復(fù)受償以及司法資源浪費的隱患。但此種裁判方法已經(jīng)嚴(yán)重背離了普通共同訴訟的本來面貌，反而準(zhǔn)用了類似必要共同訴訟的裁判規(guī)則。

需要仔細(xì)斟酌的是，贊同此說的學(xué)者往往從“主張共同、證據(jù)共通”原理的運用，信任法院能夠?qū)餐ǖ氖聦嵶鞒鼋y(tǒng)一認(rèn)定，從而避免重復(fù)給付或矛盾裁判的情形出現(xiàn)③蒲一葦：《類似必要共同訴訟的產(chǎn)生與適用——兼論連帶債務(wù)的共同訴訟形態(tài)》，載《寧波大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2021年第5期。。但該觀點顯然忽視了“主張共同、證據(jù)共通”原則所具有的局限性，因為只有在債權(quán)人將數(shù)個連帶債務(wù)人一并起訴至同一法院且法院認(rèn)為可以合并審理、當(dāng)事人也同意合并審理的理想狀態(tài)下才能得到運用。試想：若債權(quán)人沒有同時起訴而是先后起訴數(shù)個連帶債務(wù)人，或債權(quán)人將數(shù)個連帶債務(wù)人分別起訴至不同法院，則數(shù)個連帶債務(wù)人處在不同的訴訟進程中，受理法院均有管轄權(quán)，無法將其并入同一訴訟系屬進行審理，則“主張共同、證據(jù)共通”原則必然不敷適用。況且，數(shù)個債務(wù)人分處不同地域，很可能無從知悉彼此之間的訴訟情況④例如，前訴中債權(quán)人甲與連帶債務(wù)人A以調(diào)解方式結(jié)案，法院出具的調(diào)解書一般不對外公開，外人根本無從知曉。對于甲在其他地區(qū)法院另行提起的后訴，法院很難審查出甲的債權(quán)已實際獲得生效裁判的確認(rèn)。，一旦分別應(yīng)訴很難做到步調(diào)一致，同勝同敗。因此，“主張共同、證據(jù)共通”原則適用范圍狹窄、適用條件嚴(yán)苛，需要在滿足“同一法院管轄”“經(jīng)當(dāng)事人同意”“經(jīng)法院決定合并”等多個程序要件時才有適用的可能。單純依靠此原則，無法證成普通共同訴訟說的正當(dāng)性。

此外，根據(jù)《民事訴訟法》第五十五條第一款后半句規(guī)定，普通共同訴訟以法官裁量適用和當(dāng)事人同意為并列前提，兩者缺一不可。當(dāng)事人如果沒有尋求以共同訴訟的方式解決糾紛，即便法院希望合并審理，當(dāng)事人也有權(quán)說不，致使案件只能呈現(xiàn)單一之訴的形式，這就為重復(fù)多訴、重復(fù)給付埋下了隱患；反之亦然，一旦法院認(rèn)為案件無須合并審理，應(yīng)當(dāng)分離訴訟，即便當(dāng)事人強烈希望法院合并審理，也往往會事與愿違。

（三） 類似必要共同訴訟說的比較優(yōu)勢

1.連帶債務(wù)合一確定必要性之證成

大陸法系國家和地區(qū)普遍認(rèn)為，就訴訟標(biāo)的法律關(guān)系，各個共同訴訟人均有獨自實施訴訟之權(quán)能，并不要求數(shù)人必須共同起訴或被訴，當(dāng)事人始為適格；若數(shù)人選擇共同起訴或被訴，判決結(jié)果對于共同訴訟人全體則必須合一確定，即成立類似必要共同訴訟①參見［日］高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第212頁；黃國昌：《共同訴訟：第三講——類似必要共同訴訟》，載《月旦法學(xué)教室》2006年第46期。。簡言之，類似必要共同訴訟雖無共同訴訟之必要，但當(dāng)事人選擇共同訴訟時，具有合一確定之必要。

在連帶債務(wù)訴訟中，從實體法上需要從債權(quán)人與連帶債務(wù)人之間的外部關(guān)系和連帶債務(wù)人之間的內(nèi)部關(guān)系兩個維度加以衡量。外部關(guān)系是民法典規(guī)制多數(shù)人債務(wù)的首要目的，連帶債務(wù)人之間的內(nèi)部分擔(dān)關(guān)系（內(nèi)部關(guān)系）則居于其次?！睹穹ǖ洹肥孪阮A(yù)設(shè)好了多數(shù)人債務(wù)的性質(zhì)和類型，并制定了相應(yīng)的債之實現(xiàn)方式，卻沒有正面回答債權(quán)實現(xiàn)之前當(dāng)事人對于外部關(guān)系產(chǎn)生爭議時如何解決的問題，這正是民事訴訟法發(fā)揮作用的空間。上文已經(jīng)論證，普通共同訴訟契合連帶債務(wù)外部要件中的債務(wù)獨立性要件，即認(rèn)可債權(quán)人對于多個連帶債務(wù)人分別享有不同的請求權(quán)，但遺憾的是，普通共同訴訟僅僅關(guān)注了這一個要件，忽視了訴訟標(biāo)的之間的牽連性要件（數(shù)個債務(wù)相互結(jié)合而具牽連性）和同一給付要件（連帶債務(wù)人之間承擔(dān)“同一給付”），更沒有考慮到被告可能提出的有關(guān)債務(wù)性質(zhì)、類型的抗辯以及有關(guān)債權(quán)總額的抗辯事由。誠然，債權(quán)人對連帶債務(wù)人享有數(shù)個債權(quán)請求權(quán)，但是這數(shù)個請求權(quán)之間存在密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系，無論債權(quán)人向某個、某些或者全部債務(wù)人提出請求，其債權(quán)請求權(quán)的總額都是恒定不變的；任何一個債務(wù)人承擔(dān)了全部清償責(zé)任，債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)即告消滅。連帶債務(wù)人之間的這種牽連關(guān)系決定了普通共同訴訟無法滿足連帶責(zé)任訴訟模式的要求。如果債權(quán)人分別對不同的連帶債務(wù)人提起訴訟或者法院不在同一個判決書中一并作出裁判，由于不同管轄地、不同審級之間的法院信息不共享，完全有可能出現(xiàn)“A 判決連帶債務(wù)人甲承擔(dān)10 萬元債務(wù)，B 判決連帶債務(wù)人乙承擔(dān)10 萬元債務(wù)”等雙重給付判決，抑或“A 判決連帶債務(wù)人甲勝訴，B 判決連帶債務(wù)人乙敗訴”等一肯一否的裁判結(jié)果，造成連帶債務(wù)重復(fù)受償抑或?qū)嶓w法律關(guān)系的混亂。

綜上，連帶債務(wù)訴訟雖然不具有共同訴訟的必要性，但是如果形成共同訴訟，法院必須進行合并審理、合一裁判方可達到防止矛盾判決的目的。當(dāng)連帶債務(wù)訴訟的外部要件產(chǎn)生爭議，類似必要共同訴訟無疑是更優(yōu)的選擇，不但完整地回復(fù)了每一個債務(wù)人與債權(quán)人之間的關(guān)系，也反射了連帶責(zé)任人之間的彼此牽連和影響①尹偉民：《連帶責(zé)任訴訟形態(tài)的選擇》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010年第3期。，同時兼顧了債權(quán)人有權(quán)向一人或數(shù)人同時或先后請求履行債務(wù)的實體法意旨。

2.實現(xiàn)民事實體法的制度精神

保護和實現(xiàn)民事權(quán)利是任何國家民事訴訟制度的基本價值追求，也是國家為設(shè)立民事訴訟制度而對全體公民作出的承諾。事實上，如果將民法比作一把權(quán)利保護的利劍，那么民事訴訟法就猶如一本卓有成效的劍譜，指引民事主體如何將民事實體法律規(guī)范這把寶劍的功效最大化②肖建國、丁金鈺：《程序法視域下民法典違約精神損害賠償制度的解釋論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第4期，第29頁。。因此，民事訴訟的制度設(shè)計及其理論體系建構(gòu)必須體現(xiàn)民事實體法的價值取向和權(quán)利構(gòu)造，構(gòu)建程序利用者導(dǎo)向的、符合當(dāng)事人不同側(cè)面訴訟需要的民事訴訟制度。

類似必要共同訴訟作為民事訴訟中的一項具體制度，同樣責(zé)無旁貸地以保護民事權(quán)利為己任，其之所以有確立的必要，基本的根據(jù)就在于實體法向訴訟法發(fā)出了“指令”，要求訴訟法在必要共同訴訟制度上實現(xiàn)與時俱進③湯維建：《論類似必要共同訴訟的制度性導(dǎo)入》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期，第45頁。。類似必要共同訴訟將當(dāng)事人主義理念融入多數(shù)人債務(wù)訴訟程序中，包括積極當(dāng)事人確定和消極當(dāng)事人確定。這種訴訟形態(tài)填補了固有必要共同訴訟審理程序的僵化以及與實體法相悖的窘境，遏制了法院濫用職權(quán)追加必要共同訴訟人的勢頭，使必要共同訴訟制度更具彈性和靈活性。值得強調(diào)的是，固有必要共同訴訟和普通共同訴訟的理論早已深入人心，數(shù)十年的實踐運用也已形成了相對穩(wěn)定的實務(wù)傳統(tǒng)，二者的程序構(gòu)造不易改弦更張。但類似必要共同訴訟具有天然的“流動性”和“靈活性”，自產(chǎn)生以來，其內(nèi)涵和外延隨著民法與民事訴訟法的交叉融合以及民法學(xué)者與民事訴訟法學(xué)者的深度對話而一直處在動態(tài)的調(diào)整與發(fā)展流變之中④肖建國、丁金鈺：《不真正連帶責(zé)任的訴訟構(gòu)造——以〈民法典〉第1203條為中心》，載《寧波大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2021年第5期，第7頁。，以至于有的學(xué)者稱其為“流動的概念”或者說“類似必要共同訴訟的流動性”⑤參見湯維建：《類似必要共同訴訟適用機制研究》，載《中國法學(xué)》2020年第4期。。在遵循共同訴訟制度機理的基礎(chǔ)上，適當(dāng)跳出大陸法系規(guī)范體系的藩籬，擴張類似必要共同訴訟的適用范圍，認(rèn)可訴訟標(biāo)的不具有同一性而具有牽連性的類似必要共同訴訟合法性，將為解決多數(shù)人債務(wù)訴訟構(gòu)造這一民法的“迷霧地帶”探尋更多可能存在的解釋論出路。

3.防止前后判決效力發(fā)生沖突

一直以來，我國法院對矛盾判決的容忍度非常之低，對矛盾判決采取的是一種“嚴(yán)格禁止”的態(tài)度①吳兆祥、沈莉：《民事訴訟法修改后的第三人撤銷之訴與訴訟代理制度》，載《人民司法》2012年第23期，第18頁；林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期，第130頁。。矛盾判決的出現(xiàn)意味著同一法院或者不同法院對民事實體法律關(guān)系作出了相互矛盾、無法兼容的結(jié)論，這會導(dǎo)致司法公信力遭受減損，也無法令司法裁判真正獲得當(dāng)事人的認(rèn)同。近年來，觸及社會深層次矛盾的問題日益增多，人民群眾對各種利益的需求不斷增大，民事糾紛案件數(shù)量逐年攀升、樣態(tài)復(fù)雜，基層法院在試圖化解各式各樣新型、疑難糾紛的過程中疲態(tài)盡顯。如果本應(yīng)該或可以用共同訴訟方式審理的案件被分開辯論和裁判，就會造成法院重復(fù)勞動、當(dāng)事人訴訟成本擴大甚至判決結(jié)果相互矛盾，進一步加劇民事案件數(shù)量持續(xù)增長，法院不堪重負(fù)等現(xiàn)象。

就我國的司法現(xiàn)狀而言，司法裁判統(tǒng)一性關(guān)涉到司法權(quán)威和秩序安定的價值追求，而這又是中國社會高速、平穩(wěn)發(fā)展所迫切需要的前提條件②參見宋亞輝：《司法裁判追求“社會效果”的經(jīng)驗與理論》，載《東南法學(xué)》2014年第1期。。必要共同訴訟以糾紛的一次性解決為價值依歸，因此將與涉案糾紛有利害關(guān)系之人一并納入訴訟即代表了必要共同訴訟制度的初衷。類似必要共同訴訟同樣寄希望于糾紛的一次性解決，但不強求全體潛在的當(dāng)事人一并參加訴訟，而是通過判決既判力擴張、反射效等避免產(chǎn)生矛盾裁判來實現(xiàn)。在可能產(chǎn)生矛盾判決時，法院通常會禁止當(dāng)事人、案外人另行起訴避免矛盾判決的產(chǎn)生③參見金?。骸都扰辛ο鄬π苑ㄔ吹匚恢C成》，載《法學(xué)》2022年第10期，第152頁。。可見，類似必要共同訴訟在維護裁判統(tǒng)一方面具有不可替代性，有助于克服我國民事裁判總體上無法實現(xiàn)統(tǒng)一性的問題，促進和實現(xiàn)上述價值目標(biāo)。

綜上，基于統(tǒng)合協(xié)調(diào)民法典的立法宗旨與司法裁判統(tǒng)一性的雙重考量，連帶債務(wù)的訴訟形態(tài)應(yīng)界定為“類似必要共同訴訟”。其正當(dāng)性在于：（1）類似必要共同訴訟并不強制共同訴訟人一同應(yīng)訴，能夠?qū)鶛?quán)人的自由選擇權(quán)和處分權(quán)落到實處。（2）對于當(dāng)事人適格的審查采取較為寬松的態(tài)度，能夠有效解決部分連帶債務(wù)人因客觀原因無法到庭的問題，符合訴訟經(jīng)濟原則。（3）在充分保障原告選擇訴訟形態(tài)處分權(quán)的基礎(chǔ)上，法院能夠做的就是在防止矛盾裁判的指引下，進一步探索具體的程序法識別標(biāo)準(zhǔn)。通過既判力擴張規(guī)則的合理改造，可以防止同一法院或不同法院對于同一爭議事項作出相互矛盾的判決。

四、連帶債務(wù)訴訟形態(tài)的程序法構(gòu)造

我國《民事訴訟法》規(guī)定的必要共同訴訟過于單一化，只有固有必要共同訴訟一種形態(tài)，這不僅會讓法院追加當(dāng)事人的職權(quán)過于強大，也導(dǎo)致民事實體法的制度宗旨難以得到貫徹落實①湯維建：《論類似必要共同訴訟的制度性導(dǎo)入》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。。因此，我們有必要采取三分法模式，引入類似必要共同訴訟制度，使得我國共同訴訟制度體系臻于完善。在構(gòu)建連帶債務(wù)訴訟形態(tài)的過程中，應(yīng)當(dāng)用發(fā)展的眼光看待類似必要共同訴訟，沒有必要亦步亦趨完全照搬大陸法系國家傳統(tǒng)理論，我們需要構(gòu)建出富有中國特色的類似必要共同訴訟制度。

（一） 當(dāng)事人適格的判斷

類似必要共同訴訟不要求全體當(dāng)事人一同起訴或應(yīng)訴，當(dāng)事人有選擇單獨訴訟或共同訴訟的自由，這一程序設(shè)計能夠很好地保障民事實體法賦予債權(quán)人的自主選擇權(quán)。應(yīng)當(dāng)明確，債權(quán)人基于民法上的請求權(quán)單獨起訴某一連帶債務(wù)人完全符合起訴要件，其無須表明是單一之債還是多數(shù)人之債。法官原則上應(yīng)在當(dāng)事人選擇和主張的范圍內(nèi)進行民事裁判，以貫徹辯論主義和處分權(quán)原則。但問題在于，在債權(quán)人起訴某一債務(wù)人發(fā)生訴訟系屬效力后，法官面對的是一張無知之幕，無法準(zhǔn)確判斷單一之債的背后是否還隱藏著多數(shù)人之債，以及究竟構(gòu)成哪一種類型（按份、連帶、補充、協(xié)同、不真正連帶等）的多數(shù)人債務(wù)，法官只能依賴原告主張的權(quán)利發(fā)生事實來恢復(fù)、重建多數(shù)人之債的面貌?！睹穹ǖ洹返囊?guī)范是債權(quán)最終實現(xiàn)的規(guī)范，對于法院判決主文所確定的多數(shù)人債務(wù)，只有在強制執(zhí)行領(lǐng)域才具有完全的可適用性?！睹穹ǖ洹返谖灏僖皇藯l要想在民事審判程序中作為裁判規(guī)范，須以外部關(guān)系中連帶債務(wù)的確定為前提。

在多個債務(wù)人承擔(dān)同一給付的前提下，連帶債務(wù)外部要件的判斷需要連帶債務(wù)人的共同參與才能水落石出，但在原告只起訴一人時，又必須保障其在實體法層面享有的自主選擇權(quán)，不得基于糾紛一次性解決的考量隨意追加其他利害關(guān)系人②追加其他被告參與訴訟不但有違《民法典》第五百一十八條的價值取向，也會讓原告面臨巨大的訴訟風(fēng)險，因為被告數(shù)量越多，其擁有的抗辯事由也很可能相應(yīng)增加。例如，原告選擇起訴的被告沒有主張任何抗辯事由，但一個被追加到訴訟中的被告主張了訴訟時效屆滿的抗辯事實，原告就將承擔(dān)敗訴的后果，這會導(dǎo)致原告的勝訴難度和個案訴訟成本極大地增加。，從這個角度看，類似必要共同訴訟對二者實現(xiàn)了較好的平衡。需要考慮的是：當(dāng)被起訴的債務(wù)人提出抗辯，要求將未被起訴的其他連帶債務(wù)人作為共同被告，并且法院也認(rèn)為案件的基本事實需要其他案外債務(wù)人共同參與進來方能查明時，法院應(yīng)如何判斷當(dāng)事人適格？這種情況下，法院首先應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，向債權(quán)人釋明相關(guān)情況，詢問其是否同意追加其他案外債務(wù)人為共同被告，若債權(quán)人同意則可將其他案外債務(wù)人追加為共同被告，若不同意則可以將案外債務(wù)人列為無獨立請求權(quán)第三人或者作為證人參與訴訟，從而實現(xiàn)查明事實和保障案外債務(wù)人訴訟知情權(quán)的目的，但不得徑行將案外債務(wù)人追加為共同被告，否則違反民事實體法賦予債權(quán)人自主選擇權(quán)的明文規(guī)定和民事程序法的處分原則①在民事私益案件中，將何人作為當(dāng)事人進行訴訟是原告的權(quán)能，對其予以限制必須有某種特別的根據(jù)，決定訴訟范圍的應(yīng)當(dāng)是原告。參見［日］高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第211頁。。設(shè)立類似必要共同訴訟形態(tài)的目的，正是強化當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，控制法院在羅列當(dāng)事人上的職權(quán)膨脹傾向，確保司法公正在確定當(dāng)事人這個訴訟程序的源頭上得以實現(xiàn)②湯維建：《類似必要共同訴訟適用機制研究》，載《中國法學(xué)》2020年第4期。。

我國《民事訴訟法》第五十九條規(guī)定了兩種訴訟第三人，即有獨立請求權(quán)第三人與無獨立請求權(quán)第三人。因連帶債務(wù)人之間承擔(dān)同一給付義務(wù)，其一般不享有獨立請求權(quán)，無法獲得相當(dāng)于原告的訴訟地位，故而連帶債務(wù)人只存在以無獨立請求權(quán)第三人身份參訴的可能性。無獨立請求權(quán)第三人按照是否可能被判決承擔(dān)民事責(zé)任，又可以分為被告型無獨立請求權(quán)第三人與輔助型無獨立請求權(quán)第三人③參見張衛(wèi)平：《“第三人”：類型劃分及展開》，載《民事程序法研究》2004年第1輯，第84頁。。被告型無獨立請求權(quán)第三人如果被法院判決承擔(dān)民事責(zé)任，其有權(quán)提起上訴，具有當(dāng)事人資格。輔助型無獨立請求權(quán)第三人因與他人的訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系而參加訴訟，在訴訟中起輔助其中一方當(dāng)事人的作用，不具有當(dāng)事人資格。第三人輔助參加的作用在于知悉本訴的情況，產(chǎn)生參加的效力④參見江偉、肖建國：《民事訴訟法》（第八版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第156頁。。因此，連帶債務(wù)人若作為第三人參與訴訟，只能作為輔助型無獨立請求權(quán)第三人，而不能作為被告型無獨立請求權(quán)第三人，因為法院將案外債務(wù)人列為第三人的前提是原告基于其訴訟利益的考量不同意將案外債務(wù)人追加為共同被告。若將案外債務(wù)人列為被告型無獨立請求權(quán)第三人，則此案外債務(wù)人又具有了當(dāng)事人資格，享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，可能被判決承擔(dān)責(zé)任，這與原告意愿相悖，違反了不告不理和處分權(quán)原則。案外債務(wù)人除作為輔助型無獨立請求權(quán)第三人參與訴訟外，也可以作為證人保障其訴訟知情權(quán)，但此時會受到辯論原則與處分原則的限制。申言之，案外債務(wù)人作為證人只能站在主當(dāng)事人一邊進行訴訟，其雖然有權(quán)提供證據(jù)，進行辯論，但所提出的主張和抗辯不得同主當(dāng)事人相沖突。

（二） 訴訟標(biāo)的牽連性的識別

大陸法系國家對類似必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)與“合一確定”的概念形影相依，合一確定是一個具有彈性的概念，可以擴張或限縮類似必要共同訴訟的適用范圍，同時協(xié)調(diào)共同訴訟人之間的主體性與相互牽連性。關(guān)于合一確定內(nèi)涵之理解，大陸法系傳統(tǒng)理論中構(gòu)建了三種學(xué)說，即邏輯上合一確定說、實體法上合一確定說和訴訟法上合一確定說。

邏輯上合一確定說注重從糾紛一次性解決的角度展開制度設(shè)計，其所對應(yīng)的類似必要共同訴訟適用范圍最為廣泛，凡在邏輯思考下認(rèn)為事實上有合一確定之必要者均屬于應(yīng)為合一確定裁判之類似必要共同訴訟①該學(xué)說下類似必要共同訴訟的適用范圍相當(dāng)寬泛，德國帝國法院在具體個案之適用上，采取了擴張解釋路徑，對于“合一裁判始能達到訴訟目的”之案例，例如債權(quán)人對數(shù)連帶債務(wù)人請求給付之訴、債權(quán)人對主債務(wù)人與保證人請求給付之訴等，也認(rèn)為具有合一確定之必要，適用類似必要共同訴訟。就此觀之，凡在邏輯上不能為不同之認(rèn)定者，皆有合一確定之必要。參見民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討（一）》，三民書局1986年版，第273頁。。實體法合一確定說以追求實體法律關(guān)系合一確定為目標(biāo)，只要具有既判力擴張之情形就可納入類似必要共同訴訟，并且根據(jù)民事法律關(guān)系是否具有非合一處理不可的立法者意旨來確定判決既判力的擴張范圍。訴訟法上合一確定說主張基于既判力主觀范圍相對性原則，僅注重從防止既判力沖突的角度來界定合一確定內(nèi)涵和類似必要共同訴訟的適用范圍②Hellman，Zur Lehre von der sogenannten notwendigen Streitgenossenschaft，ZZP 1892，6.，即法院對任一共同訴訟人所作判決的既判力也及于其他共同訴訟人，而實體法上多數(shù)當(dāng)事人法律關(guān)系的種類則不會起到任何作用，更無法決定合一確定的內(nèi)涵及作用方式③張宇：《類似必要共同訴訟制度研究》，西南政法大學(xué)2017年博士學(xué)位論文，第71頁。。訴訟法上合一確定說自產(chǎn)生之后就風(fēng)靡于德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，該說通過縮限合一確定的范圍，遏制了必要共同訴訟的適用范圍過于泛化的現(xiàn)象，但因其局限于訴訟法上的價值考量，拔高了類似必要共同訴訟的適用門檻，不利于類似必要共同訴訟制度的發(fā)展，也無法實現(xiàn)實體法上追求裁判一致的目標(biāo)。

隨著社會進步和時代變遷，個案中民事糾紛類型和產(chǎn)生紛爭的權(quán)利義務(wù)關(guān)系日趨多樣化、復(fù)雜化，理論界對類似必要共同訴訟合一確定標(biāo)準(zhǔn)進行反思，將類似必要共同訴訟的內(nèi)涵流動，令其更加富有彈性和靈活性，并將合一確定內(nèi)涵從寬解釋，以實現(xiàn)裁判結(jié)果之一致性和達到統(tǒng)一解決紛爭之目的④持該種觀點的論著具體可參見湯維建：《類似必要共同訴訟適用機制研究》，載《中國法學(xué)》2020年第4期；廖永安、彭熙海：《論必要共同訴訟》，載《湖南財經(jīng)高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2001年第3期；趙信會：《必要共同訴訟制度的內(nèi)部沖突與制衡》，載《河北法學(xué)》2004年第5期等。。有學(xué)者認(rèn)為，訴訟標(biāo)的同一性不應(yīng)作為類似必要共同訴訟適用的充分必要條件，類似必要共同訴訟應(yīng)界定為訴訟標(biāo)的客觀牽連，雖然可以單獨起訴，但數(shù)人如果共同起訴或共同應(yīng)訴，法院必須合并審理、合一確定的訴訟⑤參見侯雪梅：《侵權(quán)連帶責(zé)任訴訟模式的選擇》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2014年第5期。。最高人民法院的權(quán)威解讀意見也指出，連帶責(zé)任人不屬于必須參加訴訟的當(dāng)事人，如果原告同時起訴連帶責(zé)任人的，也為共同訴訟，但一般稱為類似的必要共同訴訟⑥沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用：條文主旨·條文理解·審判實務(wù)》，人民法院出版社2015年版，第783頁。。臺灣地區(qū)所謂“最高法院”33 年上字第4810 號判例也認(rèn)定：債權(quán)人以各連帶債務(wù)人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基于個人關(guān)系之抗辯理由者，對于被告各人即屬于必須合一確定，構(gòu)成類似必要共同訴訟⑦臺灣地區(qū)所謂“最高法院”33年上字第4810號判例、41年臺抗字第1號判例。參見劉明生：《連帶債務(wù)與共同訴訟之形態(tài)》，載《民事訴訟法實例研習(xí)》，元照出版公司 2011年版，第377-378頁。。歸納起來，上述理論和裁判觀點可統(tǒng)稱為類似必要共同訴訟的擴張適用說。

從擴張類似必要共同訴訟適用范圍的立場來看，選擇實體法上合一確定說這種較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，對訴訟標(biāo)的同一或不可分的適用條件加以適當(dāng)改造和變通，能夠降低類似必要共同訴訟的成立門檻，使得共同訴訟人間訴訟標(biāo)的有牽連關(guān)系者被擴張解釋為類似必要共同訴訟的一種特殊表現(xiàn)形式，學(xué)界稱之為“訴訟標(biāo)的牽連型類似必要共同訴訟”①湯維建：《類似必要共同訴訟適用機制研究》，載《中國法學(xué)》2020年第4期。。具言之，訴訟標(biāo)的牽連型類似必要共同訴訟可以突破訴訟標(biāo)的同一性的限制，以實體法上合一確定的必要性、訴訟標(biāo)的具有牽連性作為其與固有必要共同訴訟、普通共同訴訟的區(qū)分基準(zhǔn)。如果數(shù)個訴訟標(biāo)的之間相互影響且緊密牽連，法院對這些交織在一起的訴訟標(biāo)的具有合一確定必要性，原則上不得分別裁判，以避免矛盾判決的產(chǎn)生。本文認(rèn)為，民法典時代日趨注重權(quán)利保護的觀念變化勢必會影射到多數(shù)人債務(wù)的訴訟形態(tài)建構(gòu)，實體法上合一確定說應(yīng)成為研究類似必要共同訴訟和進行相關(guān)制度建構(gòu)的首選方案。在連帶債務(wù)訴訟中，連帶債務(wù)人之間的訴訟標(biāo)的存在牽連性，即通常是基于同一事實或法律上的原因而發(fā)生，且連帶債務(wù)人的給付具有同一性，數(shù)個訴訟標(biāo)的（實體法律關(guān)系）不宜割裂處理，具有實體法上合一確定的必要，因而完全符合訴訟標(biāo)的牽連型類似必要共同訴訟的基本特征與識別標(biāo)準(zhǔn)。

（三） 連帶債務(wù)人訴訟行為效力的判斷基準(zhǔn)

《民事訴訟法》第五十五條第二款第一句規(guī)定：“共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力?！贝藶槲覈袷略V訟法對于固有必要共同訴訟人的內(nèi)部效力所設(shè)置的判斷原則，學(xué)界稱之為“協(xié)商一致原則”。然而，在連帶債務(wù)的場合適用牽連性類似必要共同訴訟形態(tài)時，“協(xié)商一致原則”不能夠得到完全適用；我國臺灣地區(qū)對共同訴訟人的內(nèi)部關(guān)系采取有利原則②所謂有利原則是指如果共同訴訟人的行為不一致，則看共同訴訟人中一人的行為是否對共同訴訟人有利。不利于共同訴訟人的，效力不及于全體；如果有利，效力及于全體。。有利原則相較于協(xié)商一致原則的主要優(yōu)點在于不需要把共同訴訟人實施的所有訴訟行為都納入許可程序，而是直接推定共同訴訟人對于其有利的訴訟行為予以承認(rèn)，方便案件審理。因此，在連帶債務(wù)訴訟中，必須充分考量牽連性類似必要共同訴訟的特殊性，針對不同情形，構(gòu)建連帶債務(wù)當(dāng)事人訴訟行為效力的判斷基準(zhǔn)。

首先，如果連帶債務(wù)人共同應(yīng)訴，則“協(xié)商一致原則”應(yīng)作為共同訴訟人的主要行為模式，處在第一層次；“有利推定原則”處在第二層次。在連帶債務(wù)訴訟中，只要某一債務(wù)人實施的攻擊防御方法手段利及全體連帶債務(wù)人，即推定其行為效力因訴訟標(biāo)的牽連而擴張至全體連帶債務(wù)人（有利推定原則）。例如，某一連帶債務(wù)人提出債權(quán)已經(jīng)過訴訟時效的抗辯，基于連帶債務(wù)的權(quán)利基礎(chǔ)同一，數(shù)個債務(wù)人命運同一，則全體債務(wù)人都不再承擔(dān)給付義務(wù)；再如，某一連帶債務(wù)人對原告的訴訟請求予以認(rèn)諾，這時應(yīng)首先適用協(xié)商一致原則，看其他共同訴訟人是否同意，若全體一致認(rèn)諾則對其他共同訴訟人發(fā)生效力，若不認(rèn)諾則繼續(xù)適用有利推定原則。因為認(rèn)諾行為明顯不利于其他共同訴訟人，所以原則上不具有涉他效力。值得注意的是，在考慮訴訟行為是否有利于其他債務(wù)人時，不應(yīng)立足于法院審理結(jié)束后的視角看，而應(yīng)當(dāng)以訴訟行為發(fā)生時是否有利于其他共同訴訟人進行形式審查①所謂有利于全體連帶債務(wù)人，并不是指法院最終裁判所認(rèn)定的利及全體的訴訟行為，而是在訴訟行為實施時，從形式上觀察屬于有利于全體連帶債務(wù)人的行為。例如共同被告之一提供反證的行為屬于積極的辯論行為，即便這份證據(jù)從結(jié)果來看恰恰證明了原告的事實主張，但原則上仍應(yīng)認(rèn)定其是有利行為，能夠產(chǎn)生擴張效力。，以免因以結(jié)果有利與否作論斷而引發(fā)程序不安定之風(fēng)險②胡震遠(yuǎn)：《共同訴訟制度研究》，上海交通大學(xué)出版社2010年版，第85頁。。

其次，如果債權(quán)人僅請求特定債務(wù)人為全部給付時，法院應(yīng)當(dāng)行使闡明權(quán)告知原告盡可能將有關(guān)聯(lián)性的被告申請追加進訴訟，成為牽連性類似必要共同訴訟，從而適用前述“協(xié)商一致原則”和“有利推定原則”判斷訴訟行為效力。但若原告堅決要求以一對一的單一訴訟模式主張權(quán)利，案外債務(wù)人全程未能參與訴訟獲得程序保障的時候，不宜簡單地認(rèn)為案外債務(wù)人訴訟實施權(quán)完全被代表，因為債權(quán)人完全可能與某一位債務(wù)人惡意串通進行虛假訴訟，或者選擇訴訟能力最弱的債務(wù)人作為被告起訴，將其他債務(wù)人排除在訴訟系屬之外而獲得勝訴判決，這于其他連帶債務(wù)人而言，實屬不公。在多個債務(wù)人承擔(dān)統(tǒng)一給付的情況下，連帶債務(wù)的外部要件仍有賴多數(shù)債務(wù)人的共同參與，才能讓法律事實完全還原具體的生活事實。因此，被原告所選定的債務(wù)人依法享有訴訟實施權(quán)，可以提出所有債務(wù)人享有的據(jù)以妨礙、消滅、阻卻債權(quán)人請求權(quán)的抗辯事由，并有權(quán)向法院申請將其他債務(wù)人從當(dāng)事人的身份轉(zhuǎn)化為證人或者輔助型無獨立請求權(quán)第三人的身份實際參加到訴訟中來，獲得相應(yīng)的程序保障，使得“協(xié)商一致原則”和“有利推定原則”在絕大多數(shù)連帶債務(wù)之訴中獲得一定程度的適用，從而使數(shù)個訴訟標(biāo)的牽連的糾紛得以一舉解決，確保訴訟經(jīng)濟原則得以實現(xiàn)。

（四） 判決既判力的擴張規(guī)則

在財產(chǎn)關(guān)系給付之訴中，法院作出的確定判決對案外人產(chǎn)生何種效力，在實體法上涉及與一個債務(wù)人相關(guān)的事項之“涉他效力”，在訴訟法上則屬于判決對案外人效力問題的子集③參見陳曉彤：《多數(shù)人債務(wù)判決對案外債務(wù)人的效力》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期。，故應(yīng)結(jié)合實體法因素與程序法規(guī)則對其進行深入研究。在連帶債務(wù)之訴中，債權(quán)人甲如果狀告全部的連帶債務(wù)人，則生效裁判的既判力將及于所有的連帶債務(wù)人，但這不屬于既判力的擴張，而是既判力的適用和落實④湯維建：《類似必要共同訴訟適用機制研究》，載《中國法學(xué)》2020年第4期。。只有在原告僅僅起訴部分連帶責(zé)任人時，判決既判力才有擴張之可能。然而，這里的既判力擴張并非全面擴張，而是有限擴張。詳言之，債權(quán)人對連帶債務(wù)人中的一人提起給付之訴，法院作出的確定判決之既判力客觀范圍發(fā)生擴張，主觀范圍則遵循共同訴訟人一方勝訴擴張、敗訴時不擴張的“單向擴張”規(guī)則（einseitige Erstreckung）①Vgl.Rosenberg，Schwab，Gottwald.Zivilprozessrecht，18.Aufl.，München 2018，§48.Rn.13.。

首先，連帶債務(wù)糾紛中，債權(quán)人對連帶債務(wù)人中的一人提起給付之訴，判決既判力客觀范圍擴張具有正當(dāng)性，因為雖其他案外債務(wù)人非本案當(dāng)事人，但其或作為輔助型無獨立請求權(quán)第三人，或作為證人實際參與了訴訟，案外債務(wù)人的訴訟知情權(quán)以及舉證、質(zhì)證和抗辯的權(quán)利，均獲得了最低限度的程序保障。究其根源，判決既判力客觀范圍發(fā)生擴張還是基于連帶債務(wù)訴訟標(biāo)的具有實體牽連性，是為避免矛盾判決所必需的。因此，無論債權(quán)人是否提起后發(fā)型訴訟，將來法院所作出的關(guān)聯(lián)判決均不得與前訴判決主文相沖突。

其次，倘若債務(wù)人在前訴中獲得敗訴判決，則判決既判力的主觀范圍不能擴張到案外債務(wù)人。這是因為案外債務(wù)人不是本案當(dāng)事人，即便是以證人或者以輔助型無獨立請求權(quán)第三人身份實際參與到訴訟系屬中，也不會被判決承擔(dān)責(zé)任，不會成為判決主文所載明的被執(zhí)行人，所以判決既判力的主觀范圍和執(zhí)行力不能擴張，原告不能憑前訴的勝訴判決對案外債務(wù)人申請強制執(zhí)行。只有當(dāng)案外債務(wù)人依原告申請并獲得法院準(zhǔn)許，以類似必要共同訴訟人的身份實際參與到訴訟系屬中，并獲得較為充分的程序保障時，既判力的主觀范圍才能波及之。

最后，倘若債務(wù)人在前訴中獲得勝訴判決，例如被告在訴訟中提出權(quán)利妨礙、阻卻、消滅的抗辯使得原告?zhèn)鶛?quán)請求權(quán)未能實現(xiàn)時，判決既判力的主觀范圍也不能當(dāng)然地擴張到其他案外債務(wù)人?？山梃b我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第275 條的“片面擴張說”②參見我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第275條：“連帶債務(wù)人中之一人受確定判決，而其判決非基于該債務(wù)人之個人關(guān)系者，為他債務(wù)人之利益，亦生效力?！?，具體而言：（1）債務(wù)人在前訴中提出了僅涉及自己的獨立之抗辯事由（如債務(wù)人無民事行為能力而債務(wù)無效或證明其系受欺詐、脅迫而得撤銷等），此種抗辯事由能夠使其脫離連帶債務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生債務(wù)人不適格的法律后果，則該判決既判力的主觀范圍顯然不能及于其他債務(wù)人。（2）該債務(wù)人在前訴中提出了涉及案外債務(wù)人共同享有的抗辯事由（例如債務(wù)已清償、債務(wù)被免除、債務(wù)被抵消、債權(quán)因訴訟時效經(jīng)過而消滅等③參見鄭玉波：《民法債編總論》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第396頁。），而且此抗辯事由對案外債務(wù)人有利，則該判決的效力就能擴張至案外債務(wù)人，此時可認(rèn)為既判力發(fā)生主客觀范圍雙重擴張的絕對效力。

五、余論

從實體請求權(quán)與民事訴權(quán)的直接密切聯(lián)系以及兼顧實體法秩序統(tǒng)一性與訴訟法糾紛一次性解決的立場出發(fā)，本文集中討論了連帶債務(wù)訴訟形態(tài)的選擇問題，有以下兩點結(jié)論和一點展望。

首先，司法實踐中實體法權(quán)利義務(wù)關(guān)系千姿百態(tài)，固守傳統(tǒng)三種共同訴訟形態(tài)的邊界來解決多數(shù)人債務(wù)背后縱橫交錯的復(fù)雜態(tài)勢和利害關(guān)系，已給人力不從心之感。共同訴訟的對象正日趨紛繁，應(yīng)對之策也應(yīng)該同步多元①胡震遠(yuǎn)：《共同訴訟制度研究》，上海交通大學(xué)出版社2010年版，第94頁。。在筆者看來，與其固守大陸法系傳統(tǒng)共同訴訟形態(tài)的疆界一成不變，倒不如結(jié)合多數(shù)人債務(wù)的特殊性，對共同訴訟體系作出更能體現(xiàn)民法典價值依歸的解釋。在當(dāng)下的歷史背景之下，若欲兼顧民法典權(quán)利保障的價值依歸和程序法相關(guān)原理，只有把連帶債務(wù)糾紛解釋為類似必要共同訴訟，才能妥善地遵循民事實體法與程序法的宗旨和價值取向。這么看來，排除傳統(tǒng)理論之間涇渭分明的僵硬性，設(shè)置出更具彈性、更加多樣化的類似必要共同訴訟理論和制度可謂恰逢其時。

其次，民法典時代應(yīng)拓展類似必要共同訴訟的內(nèi)涵和外延，大陸法系傳統(tǒng)民事訴訟理論中的類似必要共同訴訟適用范圍十分狹窄，僅僅限制在原告提起的確認(rèn)之訴和形成之訴中②典型的例子如少數(shù)股東為了公司利益提起的“股東派生之訴”“確認(rèn)股東大會決議無效之訴”“撤銷股東會決議之訴”以及“多個債權(quán)人基于代位權(quán)所提起的訴訟”等。，被告方為多數(shù)的給付之訴案件適用類似必要共同訴訟的情形寥若晨星，未來有必要進一步擴張類似必要共同訴訟的適用范圍，使其一體適用于原告多數(shù)型的確認(rèn)之訴、形成之訴和被告多數(shù)型的財產(chǎn)關(guān)系給付之訴中，賦予類似必要共同被告的合法性與正當(dāng)性。

最后需要說明的是，保護權(quán)利和共同訴訟之間應(yīng)當(dāng)是目的和手段的關(guān)系，實體法上的規(guī)定如何能在訴訟程序中得到反映和運用，將直接影響到保護民事權(quán)利之目標(biāo)能否得以順利實現(xiàn)③肖建國、宋春龍：《民法上補充責(zé)任的訴訟形態(tài)研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第2期。。在連帶債務(wù)的場合采用類似必要共同訴訟加以處理，能夠有效平衡債權(quán)請求權(quán)在實體法上的靜態(tài)配置與訴訟程序中的動態(tài)實現(xiàn)，為解決類似的中國本土問題提供多數(shù)人債務(wù)訴訟構(gòu)造的參考樣本。由此觀之，有關(guān)民法典時代多數(shù)人債務(wù)訴訟構(gòu)造的討論將伴隨類似必要共同訴訟理論的優(yōu)化、制度的改造而一并進入蓬勃發(fā)展期。應(yīng)以民事訴訟法學(xué)一般法理為指引，持續(xù)優(yōu)化我國多數(shù)人債務(wù)的訴訟形態(tài)，更好地回應(yīng)民法典對多數(shù)人債務(wù)特殊調(diào)整的需要，在民事訴訟法上提供更加多元的訴訟構(gòu)造選擇。