熊建明

一、引言

財產(chǎn)在刑法規(guī)范、學(xué)理和知識體系中，具有極其重要的基礎(chǔ)地位。刑法是通過財產(chǎn)分類的方式來定義財產(chǎn)的，總則第九十一條、第九十二條即是。梳理既有文獻(xiàn)，以刑法中財產(chǎn)定義規(guī)范作為研究對象的成果并不多①周旋：《〈刑法〉第九十一、九十二條“財產(chǎn)”條款應(yīng)予廢止》，載《法學(xué)》2012年第3期。，與財產(chǎn)相關(guān)，包含財產(chǎn)性利益在內(nèi)的研究則不少②其中尤以王玉鈺博士論文（華東政法大學(xué)2008年）《刑法中的財產(chǎn)性質(zhì)及財產(chǎn)控制關(guān)系研究》和陳燁博士論文（武漢大學(xué)2014年）《刑法的特殊財產(chǎn)類型研究》為著例。。研究刑法中財產(chǎn)分類定義，依然具有積極的學(xué)術(shù)與實踐意義。

追溯其源會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)刑法中財產(chǎn)定義，脫胎于舊刑法第八十一條和第八十二條。基于時序，考察新舊刑法中財產(chǎn)定義，并回溯至新中國成立早期，能清晰展示財產(chǎn)定義在新中國的變遷。這種變遷與中國經(jīng)濟(jì)制度、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)活動及其演變息息相關(guān)。

本文從刑法第九十一條、第九十二條切入，省思新中國刑法財產(chǎn)分類、認(rèn)知及其缺陷，并提出可能的重構(gòu)之道。

除引言外，全文分五個部分。第一部分基于歷史維度的刑法規(guī)范教義學(xué)范式，梳理、解析、評判財產(chǎn)定義及演變。第二、三兩部分進(jìn)入刑法中財產(chǎn)定義的結(jié)構(gòu)，體系性地展示其中落后、悖理甚至錯誤之處，表明刑法中財產(chǎn)定義業(yè)已成為中國刑法規(guī)范、知識與學(xué)理上的洼地。第四部分對刑法中財產(chǎn)類型和財產(chǎn)理論（以張明楷教授著述為樣本）予以常理和學(xué)理上的評析，以證明刑法財產(chǎn)定義規(guī)范、財產(chǎn)類型、財產(chǎn)理論等有違于財產(chǎn)一般規(guī)律，如財產(chǎn)性利益這一類型并不可取，虛擬性財產(chǎn)和違禁品是當(dāng)然的財產(chǎn)，無須過多筆墨等；從原理上闡述刑法中應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定財產(chǎn)，鑒于財產(chǎn)形態(tài)繁復(fù)多樣，并且新財產(chǎn)樣式仍在不斷產(chǎn)生和形成之中，既不宜采用列舉方式表述，亦不當(dāng)過分逼仄地縮小財產(chǎn)范圍，將一些原本屬于財產(chǎn)范疇的樣態(tài)（如知識產(chǎn)權(quán)）和業(yè)態(tài)（如包含商業(yè)情報、商業(yè)秘密在內(nèi)的商業(yè)模式等）剝離出去。第五部分為全文結(jié)語，若基于刑法體系自洽，確需在刑法中定義財產(chǎn)，亦當(dāng)采用費雪方式，給予形式界定，或者囿于刑法知識與學(xué)問體系及實踐之局限，放棄對財產(chǎn)定義，而借用其他法律、法規(guī)，甚至業(yè)內(nèi)慣例或共識，以及生活信念中對財產(chǎn)的常識性認(rèn)知，來確定個案中涉及的財產(chǎn)觀念、形態(tài)和價值③事實上，刑法中已有借用型定義，如第一百八十六條“違法發(fā)放貸款罪”中，對關(guān)系人范圍的確定，以《中華人民共和國商業(yè)銀行法》為準(zhǔn)，并未自主定義。，堅持動態(tài)考察和把握財產(chǎn)。

二、財產(chǎn)定義歷史維度的規(guī)范教義學(xué)解析

現(xiàn)刑法與舊刑法間有極密切的承繼與沿襲。財產(chǎn)定義就是反映此承襲關(guān)系的一個顯著例子。立足于舊刑法，追溯至新中國成立伊始，就基本能把握中國刑法中財產(chǎn)定義變遷。與此同時，刑法中財產(chǎn)定義與憲法也大有聯(lián)系。

（一） 刑法文本追溯

在刑法中特別單獨規(guī)定財產(chǎn)，始于1950 年7 月25 日由中央人民政府法制委員會起草的《中華人民共和國刑法大綱草案》。其第六章第七十四條出現(xiàn)了國有公有財產(chǎn)：“凡國家機(jī)關(guān)、國營公營企業(yè)之財產(chǎn)，及依法設(shè)立的合作社之財產(chǎn)，為國有及公有財產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)或國營公營企業(yè)保管或運輸中之財產(chǎn)亦認(rèn)為國有及公有財產(chǎn)?！?/p>

第十一章設(shè)置了侵害私有財產(chǎn)罪，卻未對私有財產(chǎn)予以定義，但這絕不意味著對私有財產(chǎn)沒有判斷標(biāo)準(zhǔn)。其標(biāo)準(zhǔn)就是，依財產(chǎn)主體、日常生活中財產(chǎn)觀念，即當(dāng)時通常的社會認(rèn)知等。這充分表明，私有財產(chǎn)是人們?nèi)粘Ｉ钪凶畛Ｒ娨沧盍?xí)慣的一種財產(chǎn)樣態(tài)，既無需特別教育，也不用單獨通過法律予以規(guī)定。

正是要在一般財產(chǎn)即私有財產(chǎn)范圍和觀念中彰顯國有及公有財產(chǎn)，才放棄定義私有財產(chǎn)，而著重對國有公有財產(chǎn)予以特別規(guī)范。這同樣充分說明，在新中國當(dāng)時的財產(chǎn)語境里，如未具體明示，財產(chǎn)就是私有財產(chǎn)。私有財產(chǎn)是財產(chǎn)的自然屬性和天然形態(tài)，在新中國成立伊始，即有堅實而普遍的根基。也正是這一定義，開創(chuàng)了通過財產(chǎn)分類的方式來定義財產(chǎn)的中國刑法先例。

雖然刑法中公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)同定義并列模式，并未出現(xiàn)在此草案中，但公私財產(chǎn)采用列舉方式界定①參看該大綱草案第一百三十九條規(guī)定和第一百四十條規(guī)定，均采用列舉模式，其中內(nèi)含生產(chǎn)資料與生活資料、動產(chǎn)與不動產(chǎn)以及主體為他人與非他人等兩分標(biāo)準(zhǔn)。參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007年版，第223頁。，已初露端倪；不僅如此，刑法針對財產(chǎn)及財產(chǎn)秩序的犯罪，在分則中分別以破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和侵犯財產(chǎn)罪各自成章體例，也由大綱草案奠定底色②參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007年版，第217、215、213頁，第六章設(shè)為侵犯國有或公有財產(chǎn)的犯罪，第七章設(shè)為職務(wù)上的犯罪，第八章設(shè)為經(jīng)濟(jì)上的犯罪。。

大綱草案中單一規(guī)定國有公有財產(chǎn)模式，被隨后1954 年9 月30 日的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案（初稿）》沿襲。不過用公共財產(chǎn)替換國有公有財產(chǎn)，私有財產(chǎn)更名為公民財產(chǎn)③參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007年版，第238、244頁。。公共財產(chǎn)以窮盡列舉方式排序，計有五類，國家所有、合作社所有，包括勞動群眾集體所有或部分集體所有、公私合營企業(yè)所有、人民團(tuán)體所有，以及在國家管理、使用和運輸中的財產(chǎn)。刑法第九十一條第一款中第（一）項和第（二）項，以及第二款，即出自該草案第三十七條；刑法第九十一條第二款“以公共財產(chǎn)論”中，并未出現(xiàn)“私人”字樣，因而只是體例上的承繼。相對于刑法，該草案學(xué)理性表現(xiàn)在，它將公私合營企業(yè)、人民團(tuán)體，作為相對獨立于國家和集體的財產(chǎn)主體。該草案依然未界定私有財產(chǎn)，這說明在當(dāng)時，私有財產(chǎn)不僅在現(xiàn)實中，而且在觀念上，具有普遍意義。

1957 年6 月28 日的《中華人民共和國刑法（草案）》沿用上述草案范式，仍只規(guī)定公共財產(chǎn)。其在結(jié)構(gòu)體例上有修正，未在分則正文中界定公共財產(chǎn)，而是在總則項下設(shè)置一個附則分章，公共財產(chǎn)定義移至附則，這已是刑法模式前身；人民團(tuán)體改為社會團(tuán)體；首現(xiàn)私有財產(chǎn)法定擬制為“以公共財產(chǎn)論”體例，謂刑法第九十一條第二款“以公共財產(chǎn)論”前身①參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007年版，第261頁。。其仍未單獨規(guī)定私有財產(chǎn)，說明依然將私有財產(chǎn)當(dāng)成一個無須法律單獨定義的日?，F(xiàn)象。

在體例上，其不再將侵犯公共財產(chǎn)罪單列一章，而是將其分歸于侵犯財產(chǎn)罪和瀆職罪兩章，妨害社會經(jīng)濟(jì)秩序罪與侵犯財產(chǎn)罪并行單立，是刑法分則中財產(chǎn)犯罪分列于兩章，即破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和侵犯財產(chǎn)罪之體例雛形。

1963 年10 月9 日的《中華人民共和國刑法（草案）》既有繼承又有突破，刑法財產(chǎn)定義模式也隨之成型。

繼承是將財產(chǎn)定義放在總則附則一章，公共財產(chǎn)依主體兩分為國有和集體所有外，還有“以公共財產(chǎn)論”?！耙怨藏敭a(chǎn)論”中的私有財產(chǎn)，為在財產(chǎn)公共和私有兩分中，屬于公民所有的合法財產(chǎn)。這表明，私有財產(chǎn)的自然屬性有所消退，需要通過法律規(guī)定予以確認(rèn)。而法律的確認(rèn)方式，無疑包括未經(jīng)確認(rèn)，即推定為私有財產(chǎn)一類；并且以私人財產(chǎn)取代私有財產(chǎn)，也在顯示公有財產(chǎn)與私有財產(chǎn)，至少在體量和重要性上，不能同時對向并列存在。

財產(chǎn)首次兩分為公共財產(chǎn)和公民所有的合法財產(chǎn)，且并行單獨界定，是其突破；之所以兩類財產(chǎn)并列規(guī)定，可能的原因在于，在農(nóng)村通過社會主義集體化，在城鎮(zhèn)通過社會主義改造和建設(shè)后，公民私人所有的財產(chǎn)發(fā)生了巨變，尤其財產(chǎn)類型變得極為單一，指涉也極為狹窄，需重新規(guī)定。公民所有合法財產(chǎn)采用生產(chǎn)資料和生活資料標(biāo)準(zhǔn)，此標(biāo)準(zhǔn)首次在草案中明晰，沿用至今②參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社2007年版，第288頁。之前的草案隱約出現(xiàn)過生產(chǎn)資料如生產(chǎn)工具、耕畜等，生活資料則沒有列舉，一律為他人財產(chǎn)。。

在第37 次稿（1979 年5 月12 日）中的財產(chǎn)界分，與上述草案并無本質(zhì)差異，在表述上則有所不同，如將草案中“國家所有”改為“全民所有”，“集體所有”改為“勞動群眾集體所有”；在公民所有的合法財產(chǎn)中，將生活資料細(xì)分為合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料，將生產(chǎn)資料具象為依法歸個人或家庭所有或使用的自留地、自留畜、自留樹等，標(biāo)準(zhǔn)和框架依然沒變。這些差異及其內(nèi)容，原封不動地進(jìn)入舊刑法第八十一條和第八十二條。分則中有關(guān)財產(chǎn)及財產(chǎn)秩序的犯罪，還是三分法：破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、瀆職罪。

現(xiàn)刑法自1997 年10 月1 日起施行，第九十一條、第九十二條界定刑法中的財產(chǎn)。相較于舊刑法，現(xiàn)刑法在規(guī)定公共財產(chǎn)時，將舊刑法中“全民所有的財產(chǎn)”改為“國有財產(chǎn)”，回歸至1963 年草案模樣；在財產(chǎn)主體標(biāo)準(zhǔn)外，新增財產(chǎn)目的性用途標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)充；其中，第九十一條第二款將舊刑法中的“國家”替換為“國家機(jī)關(guān)、國有公司和企業(yè)”，用“集體企業(yè)”替換了舊刑法中的“人民公社、合作社、合營企業(yè)”。在公民私有財產(chǎn)的規(guī)定中，刪除了舊刑法中“合法”一詞；生活資料分類沿用，生產(chǎn)資料刪除了“使用”，僅限于“所有”，將個人與家庭在財產(chǎn)主體中置于同等位序，棄用了舊刑法中亞分類；增設(shè)了個體戶和私營企業(yè)作為公民私有財產(chǎn)主體，算是擴(kuò)張了公民私有財產(chǎn)主體范圍，但無視公民私人與個體戶和私營企業(yè)間主體屬性的差異；新設(shè)了依法歸個人所有的股份、股票、債券及其他財產(chǎn)等。有關(guān)財產(chǎn)及其秩序的犯罪，雖為三分法，卻有兩個顯著差異：一是將破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪更改為破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，其中社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，主要指向財產(chǎn)交易與流轉(zhuǎn)秩序；二是將貪污賄賂犯罪從瀆職罪中剝離，新設(shè)貪污賄賂罪一章，侵犯財產(chǎn)罪不變。

總體上看，現(xiàn)刑法中財產(chǎn)定義，與舊刑法并無實質(zhì)差異，依然采用分類列舉方式，僅增添了時代變化所致新財產(chǎn)類型。這一判斷表現(xiàn)在三個方面：一是分類的主要框架依然是公共財產(chǎn)與公民私有財產(chǎn)。二是公共財產(chǎn)確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)還是國有與集體所有兩分，占有和公益標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充。三是在公民私有財產(chǎn)中，生活資料與生產(chǎn)資料兩分依然占主導(dǎo)地位。表述上有一些變化，基本反映了新中國經(jīng)濟(jì)成分、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)運行機(jī)制及其變遷。

（二） 與憲法文本連接演變

如果不僅局限于刑法視野，而是將其與同時期憲法予以對照，就會發(fā)現(xiàn)一個極有趣也極值得研究的現(xiàn)象。1949 年9 月29 日通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》作為新中國臨時憲法，其中第三條明確規(guī)定“中華人民共和國必須取消帝國主義國家在中國的一切特權(quán)，沒收官僚資本歸人民的國家所有，有步驟地將封建半封建的土地所有制改變?yōu)檗r(nóng)民的土地所有制，保護(hù)國家的公共財產(chǎn)和合作社的財產(chǎn)，保護(hù)工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級和民族資產(chǎn)階級的經(jīng)濟(jì)利益及其私有財產(chǎn)，發(fā)展新民主主義的人民經(jīng)濟(jì)”，1950 年7 月25 日公布的《中華人民共和國刑法大綱草案》很好地與此共同綱領(lǐng)進(jìn)行了銜接。比如它在章的層次里，分別設(shè)置侵犯侵害國有或公有財產(chǎn)罪和侵害私有財產(chǎn)罪，并且將國有對應(yīng)于國家機(jī)關(guān)和國營企業(yè)，而將合作社及公營企業(yè)對應(yīng)于公有；在侵犯私有財產(chǎn)罪中，明確列示出礦山、工廠、倉庫、作坊、生產(chǎn)工具、耕畜等生產(chǎn)經(jīng)營客體以及包含土地在內(nèi)的生產(chǎn)資料，將這些經(jīng)濟(jì)實體和生產(chǎn)資料作為私有財產(chǎn)中財產(chǎn)的限定詞，甚至與其說是限定，不若講是按照重要和關(guān)鍵的少數(shù)、次要和非關(guān)鍵的多數(shù)這一原則予以列舉亦不過分；并且作為一種特意強(qiáng)調(diào)，是對臨時憲法中財產(chǎn)規(guī)定的具象化表達(dá)；對包含國家財產(chǎn)在內(nèi)的公共財產(chǎn)，未采用列舉方式，而是以財產(chǎn)主體予以表述。

1954 年9 月30 日的刑法草案，晚于1954 年9 月20 日新中國首部正式頒布的憲法，二者在財產(chǎn)規(guī)定上雖有連通或銜接，但這種連接似乎只有半截子：五四憲法第五條規(guī)定中國生產(chǎn)資料所有制有四種，其中全民所有制在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)為國營經(jīng)濟(jì)，合作社所有制表現(xiàn)為勞動群眾集體所有或集體部分所有，即集體經(jīng)濟(jì)，盡管被稱為勞動群眾集體所有，但實際上只指農(nóng)村即農(nóng)民勞動群眾集體所有，即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)，二者統(tǒng)合即為社會主義經(jīng)濟(jì)。而個體勞動者所有制和資本家所有制則完全歸屬于生產(chǎn)資料（公民）私人所有制。

1957 年的刑法草案更與五四憲法漸行漸遠(yuǎn)，只有公共財產(chǎn)定義，并依主體三分，以“公共財產(chǎn)論”為補(bǔ)充，完全未對公民或私人財產(chǎn)予以觸及。1963 年的刑法草稿中公共財產(chǎn)只有國有和集體所有兩種，公民所有的合法財產(chǎn)以生活資料和生產(chǎn)資料兩分，但未列舉，這也與五四憲法沒有直接的聯(lián)系。

為什么時間越往后，刑法對財產(chǎn)的規(guī)定越與憲法保持疏離？

1979 年5 月12 日的刑法草稿出臺之前，五四憲法被七五憲法所代替，七八憲法又替換了七五憲法。對于生產(chǎn)資料所有制，七五憲法只保留了全民所有制和勞動群眾集體所有制，第七條第三款出現(xiàn)了自留地和自留畜，作為私人所有的生產(chǎn)資料由人民公社社員經(jīng)營，第九條第二款規(guī)定公民對其勞動收入、儲蓄、房屋和其他生活資料有所有權(quán)；七八憲法首次將勞動群眾集體所有制擴(kuò)及城鎮(zhèn)地區(qū)，形成城鎮(zhèn)勞動群眾集體所有制，與農(nóng)村勞動群眾集體所有制合稱為勞動群眾集體所有制。這些規(guī)定奠定了刑法最后草稿中財產(chǎn)規(guī)定的框架。公民私人所有的合法財產(chǎn)雖有生產(chǎn)資料和生活資料之分，但無論是房屋還是自留樹，都附著于土地，農(nóng)民或城鎮(zhèn)居民對土地是無所有權(quán)的，農(nóng)民及其家庭對其經(jīng)營管理的自留地不享有所有權(quán)。另外，自留樹是刑法最后草稿的獨創(chuàng)，憲法并未提及。財產(chǎn)及其所有制呈現(xiàn)“一大二公”的格局，越來越單一化，而刑法調(diào)整的主體是自然人的行為，兩者結(jié)合促使刑法中財產(chǎn)定義逐漸遠(yuǎn)離憲法中財產(chǎn)規(guī)定。

1982 年12 月4 日通過現(xiàn)行憲法。憲法第十二條規(guī)定社會主義公共財產(chǎn)；第十三條規(guī)定公民合法的私有財產(chǎn)。刑法完全照用憲法模式與體例，將其中財產(chǎn)亦設(shè)為公共財產(chǎn)和公民私有財產(chǎn)兩類，即公共財產(chǎn)為國家所有和勞動群眾集體所有，反映在現(xiàn)刑法第九十一條第一款前兩項。第九十二條公民私人所有財產(chǎn)前兩項，與舊刑法類似，但刪除自留地、自留畜與自留樹等類型列舉。

綜上，不管是舊刑法，還是現(xiàn)刑法，對財產(chǎn)規(guī)定從始至終，盡管其中有些甚至有較大偏移，但總體上與憲法保持了較為高度的一致，這是其最顯著的特色，甚至說是表彰憲法的法條，亦不過分。

為什么刑法要照搬憲法模式？刑法中財產(chǎn)定義是通過財產(chǎn)分類方式完成的，財產(chǎn)分類在憲法中最為齊備且正統(tǒng)，除了照搬，刑法再不可能有其他方式。盡管進(jìn)一步對此解釋并非本文主題，但通過梳理憲法與刑法中有關(guān)財產(chǎn)規(guī)定的銜接與變遷，大體能夠看出為什么公民與家庭私有財產(chǎn)及其權(quán)益，未能進(jìn)入憲法中基本權(quán)利一章，而是作為一種財產(chǎn)結(jié)構(gòu)及所有制組成因子，進(jìn)入憲法總綱。

刑法中財產(chǎn)定義，具有極強(qiáng)的歷史連續(xù)性、極高的穩(wěn)定性和較密的憲法銜接性。從1949 年10 月至1997 年10 月以及至今，即便有些變化，也是極其微小而無實質(zhì)殊異的。

（三） 基于歷史維度評價

相較于憲法和民商法等法律部門，刑法對經(jīng)濟(jì)生活及其變遷的適應(yīng)較為遜色，甚至是嚴(yán)重滯后；比方說國家所有的財產(chǎn)，與國有公司、企業(yè)和國有事業(yè)單位，或人民團(tuán)體或社會組織等所有的財產(chǎn)，刑法對此并未區(qū)分，政企不分、政社不分表現(xiàn)極為明顯，無視國營企業(yè)改制、國有企業(yè)改造等①有關(guān)國營企業(yè)改造為國有企業(yè)，以及國有企業(yè)公司化改制，參張維迎：《企業(yè)理論與中國企業(yè)改革》，上海人民出版社2015年版，第53、122、168頁等。；土地上的權(quán)利只體現(xiàn)了所有權(quán)一項，使用權(quán)隱而未顯，房屋所有權(quán)標(biāo)示不明，對權(quán)益性財產(chǎn)、外資企業(yè)或公司財產(chǎn)刑法未予關(guān)注，知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)模式、商業(yè)秘密和商業(yè)信息等剝離在財產(chǎn)列舉之外，網(wǎng)絡(luò)平臺、大數(shù)據(jù)、虛擬財產(chǎn)和虛擬貨幣或符號等出現(xiàn)在司法實踐中的財產(chǎn)新類型，卻不能從刑法中的財產(chǎn)定義獲得法源性、規(guī)范性與學(xué)理性支撐等。

這一論斷不僅基于刑法中財產(chǎn)定義的歷時性梳理與解析，得以清晰顯示，而且若進(jìn)入刑法第九十一、九十二條所設(shè)財產(chǎn)規(guī)范世界，更能夠獲得佐證；一旦進(jìn)入其中，就會發(fā)現(xiàn)刑法中財產(chǎn)定義極值省思因而極須重構(gòu)。

三、公共財產(chǎn)定義規(guī)范教義學(xué)解析

刑法是通過對既有財產(chǎn)形態(tài)分類來定義財產(chǎn)的。首先是公共財產(chǎn)和公民私人所有財產(chǎn)之分；第九十一條在公共財產(chǎn)框架內(nèi)再予細(xì)分。

第九十一條分為兩款，第一款為公共財產(chǎn)本體論，第二款為以公共財產(chǎn)論；顯然，以公共財產(chǎn)論所指財產(chǎn)并非公共財產(chǎn)，而是一種非公財產(chǎn)，基于其與國家或社團(tuán)、組織間有某種法律上或經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系所作的法律擬制。從公共財產(chǎn)類型看，相當(dāng)于創(chuàng)設(shè)了一種新分類標(biāo)準(zhǔn)。

（一） 第九十一條第一款第（一）項、第（二）項分類標(biāo)準(zhǔn)解析

先看第一款，第（一）項為國有財產(chǎn)，第（二）項為勞動群眾集體所有的財產(chǎn)。

1.國有財產(chǎn)和集體所有財產(chǎn)解析

在第九十一條中，公共財產(chǎn)是國有財產(chǎn)和集體所有財產(chǎn)的上位概念，并且整個條文主要是依財產(chǎn)所有主體為分類標(biāo)準(zhǔn)。但如果從憲法角度，就會發(fā)現(xiàn)，國家所有是從全民所有化身而來的，憲法第七條中“國有經(jīng)濟(jì)，即社會主義全民所有制經(jīng)濟(jì)”即為明證，而“全民”中的“全”表示在中華人民共和國領(lǐng)土主體范圍的這一整體，“民”無疑是指具有中華人民共和國國籍的所有公民；這表明屬于全民所有的財產(chǎn)，必定是也只能是分散遍布在領(lǐng)土上的，同時又有整全性和一體性，但分散就天然地意味著可以分割。故全民所有，雖可以說是全體公民集體共同所有，卻具有極強(qiáng)的地域?qū)傩?，天然具有屬地性和分割性?/p>

顯然，為便于持有、經(jīng)營、管理、保護(hù)和增值這樣的全民所有財產(chǎn)，就需要為這些屬于全民所有的財產(chǎn)設(shè)定一個法定的具有屬地性的代管主體，因為不可能讓每一位公民都參與其所有量較為微小的經(jīng)濟(jì)與財產(chǎn)事務(wù)。國家領(lǐng)土主權(quán)系由國家享有并行使，國家就是主權(quán)存在的表征，具有極強(qiáng)的屬地性和屬人性，以及由此所產(chǎn)生的主權(quán)排他性和法律適用優(yōu)先性①通常認(rèn)為，刑法第六條第一款是刑法適用的屬地管轄，但更精確且恰當(dāng)?shù)恼f法，當(dāng)為具有優(yōu)先適用之優(yōu)位性的屬地管轄，它并未排斥其他國家或地區(qū)的刑法屬人管轄和保護(hù)管轄，只有不存在外域之屬人管轄和保護(hù)管轄，它才具有獨一性和排他性。；這樣的代管主體就自然且必然地只能是國家。故憲法第十條第一款直接規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”。

但國家不能僅是觀念上的存在，還得有結(jié)構(gòu)化的呈現(xiàn)，后者以制度化模式顯示國家的存在。這種制度化模式，在國家之內(nèi)，就是由縱橫兩維、行使國家權(quán)力的國家機(jī)關(guān)充實。國家必須機(jī)關(guān)化，因而國家所有其實就進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為國家機(jī)關(guān)所有或行使，正如土地管理法第二條第二款“全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”所示。機(jī)關(guān)是實體組織化的表象。因此，可以認(rèn)為國家所有即為國家機(jī)關(guān)所有。將上述機(jī)理框示如下：

全民所有——國家所有——國家機(jī)關(guān)代表所有或代行國家所有權(quán)。

其中全民所有為觀念上的彰顯，國家所有是制度化所有，國家機(jī)關(guān)代表并代行國家所有權(quán)則是一種顯性的體制架構(gòu)，國家機(jī)關(guān)所有才是經(jīng)濟(jì)運行中實在可觸摸的具象。

勞動群眾集體所有遵循同樣邏輯。依憲法，勞動群眾集體所有分為兩類，即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)和城鎮(zhèn)中合作經(jīng)濟(jì)（憲法第八條）。以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)為例。農(nóng)村集體所有②在憲法語境中，有時甚至將農(nóng)村集體所有簡化為集體所有，如憲法第十條第二款“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，……，屬于集體所有”即是著例。，其實是在地域性較強(qiáng)的社區(qū)內(nèi)全體村民作為一個整體共同所有；全體村民整體得以組織化，農(nóng)村勞動群眾集體所有轉(zhuǎn)化為農(nóng)民集體組織所有，農(nóng)村集體組織在現(xiàn)實中為村委會或村民小組，故村委會或村民小組代表農(nóng)村集體所有并代行集體所有權(quán)。其中機(jī)理框示如下：

全體勞動群眾集體所有——全體村（組）民共同所有——村委會（村民小組）代表全村（組）所有或代行所有權(quán)。

其中全體勞動群眾集體所有是一種觀念表達(dá)，集體所有表現(xiàn)為組織化所有，村委會或村民小組代表并代行集體所有權(quán)是一種實踐架構(gòu)，是現(xiàn)實財產(chǎn)主體③限于篇幅，且國家與集體在組織屬性上極相似，但在規(guī)模與層級上截然有異，下文不詳述集體所有情形。。

國家機(jī)關(guān)有中央國家機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)。國家機(jī)關(guān)的設(shè)置與國家政權(quán)權(quán)能和層級密切相關(guān)；如以中國中央國家機(jī)關(guān)為例，有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務(wù)委員會、國家主席和副主席、中央軍事委員會、國務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院、國家監(jiān)察委員會，以及中國人民政治協(xié)商會議等九大國家機(jī)關(guān)，如果加上執(zhí)政黨內(nèi)的政黨工作機(jī)構(gòu)，則還有中國共產(chǎn)黨中央委員會，以及參政議政政黨和其他政治組織的中央機(jī)關(guān)，盡管它們不是國家政權(quán)機(jī)關(guān)，但都是享有相應(yīng)權(quán)力的國家的政治機(jī)關(guān)。地方國家機(jī)關(guān)則依國家政權(quán)層級，也有相應(yīng)的國家權(quán)力享有和行使機(jī)關(guān)，和與之對應(yīng)的執(zhí)政黨的地方工作機(jī)關(guān)，計有四級：省、自治區(qū)、直轄市，較大市即設(shè)區(qū)市，縣、市轄區(qū)、縣級市，鄉(xiāng)鎮(zhèn)。在某種意義上，這些國家政權(quán)機(jī)關(guān)以及國家的政治機(jī)關(guān)，都是國家機(jī)關(guān)的必要組成部分，它們所享有或占有并能處分的財產(chǎn)，都是國家所有的財產(chǎn)，都可簡稱“國有財產(chǎn)”。因此，即使將國家財產(chǎn)中的所有權(quán)主體僅限于國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)，國有財產(chǎn)在結(jié)構(gòu)上也只能表現(xiàn)為一個復(fù)雜性極高的財產(chǎn)層級組合，具有政治性而非法律性；國有財產(chǎn)太過概括抽象，看似無所不指，實則一無所指。顯然，這樣的分類對技術(shù)性和操作性極強(qiáng)的刑法及實踐幾乎沒有作用。

正因為國有財產(chǎn)主體如此眾多且極其繁雜，且機(jī)關(guān)畢竟不是人，需要在保有、使用、增值國有財產(chǎn)方面設(shè)立一個意思表達(dá)主體，以表彰其意志，而只有自然人才能成為這樣的主體，所以國有財產(chǎn)機(jī)關(guān)所有，最終一定會轉(zhuǎn)化成能夠代表國家機(jī)關(guān)行使所有權(quán)的國家機(jī)關(guān)工作人員代表所有；負(fù)有特定職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員——不限于單個自然人——代表國家機(jī)關(guān)行使其掌握的國有財產(chǎn)所有權(quán)，該特定個人及其組合對國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報告工作，特定國家機(jī)關(guān)對國家負(fù)責(zé)并報告工作，幾乎是一切財產(chǎn)國家所有制模式的最終歸途和實踐機(jī)制。

因此，以全民所有為本源的國家所有，在轉(zhuǎn)化為國家機(jī)關(guān)所有并由國家機(jī)關(guān)工作人員代為處置之后，真正的人民本體和國家的代表本體都退隱無痕，只有明面上的國家機(jī)關(guān)及其工作人員了①從這樣的財產(chǎn)所有邏輯里，也能夠合理解釋刑法設(shè)置“以國家工作人員論”的必需性。。

能夠證明本文這一論斷的，還可以從刑法中找到規(guī)范依據(jù)。刑法第九十三條第一款和第九十四條都是規(guī)定國家工作人員的。其根據(jù)有兩個：一是在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，特定的國家機(jī)關(guān)也是國家機(jī)關(guān)②國家機(jī)關(guān)這一標(biāo)準(zhǔn)就將執(zhí)政黨、民主黨派、人民政協(xié)等政治性國家機(jī)關(guān)排除在外，為彌補(bǔ)這一立法缺失，司法解釋將其納入以國家工作人員論范圍。參見2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，其中規(guī)定在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實踐中也應(yīng)視為國家機(jī)關(guān)工作人員。不將其置于國家機(jī)關(guān)工作人員范疇，無疑與中國共產(chǎn)黨執(zhí)政黨地位嚴(yán)重相悖，且嚴(yán)重矮化執(zhí)政黨憲法和政治地位。應(yīng)當(dāng)將監(jiān)察法所定監(jiān)察對象全面置于刑法及其司法解釋中。；二是具有國家編制。相應(yīng)的貪污罪和受賄罪即以此特別的身份，即國家工作人員為基礎(chǔ)設(shè)定的，其中貪污罪貪污的財產(chǎn)就是國有財產(chǎn)。因為國家機(jī)關(guān)太雜太多，故不以機(jī)關(guān)羅列，而以在機(jī)關(guān)中具有國家編制的從事公務(wù)的工作人員為標(biāo)準(zhǔn)，來描述國家機(jī)關(guān)所有的財產(chǎn)被侵占掠奪即貪污和挪用更具簡潔性和操作性。通過這種轉(zhuǎn)換，就將相對抽象的財產(chǎn)主體具象化至特定的個人層面，有助于對國有財產(chǎn)的刑法保障，畢竟刑法所調(diào)整的犯罪行為的主體在絕大多數(shù)情形下為自然人及其組合。

不僅公共財產(chǎn)中兩種類型于刑法無甚意義，而且即使依公共財產(chǎn)既有亞分類，也會發(fā)現(xiàn)其財產(chǎn)主體也是極為缺失的。

2.國有財產(chǎn)中特別的國家主體類型辨析

要弄清刑法里公共財產(chǎn)中各類所有主體，需要基于第九十一條及公共財產(chǎn)現(xiàn)狀予以展開。

事實上，國有財產(chǎn)中若主體為國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)，它們手中各自所掌握的財產(chǎn)即為國有財產(chǎn)。但就國家這一整全憲法主體而論，各個國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)所享有的財產(chǎn)及其各種權(quán)利，卻與國家所有的財產(chǎn)是相對獨立的；正如部分與整體間的關(guān)系，整體包含部分，但既不能完全代表亦不能隨意支使其中任一部分。單純地以國有財產(chǎn)概括性總稱上述各級各類國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)享有的財產(chǎn)，盡管從財產(chǎn)的來源、隸屬或歸總上并無差異，亦自無問題，但實際狀態(tài)尤其是財產(chǎn)運用、使用、收益、處置則完全是大相徑庭、互不干擾的；并且它們彼此之間實際上是存在財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)交付的，如中央與地方間的轉(zhuǎn)移支付等，因而以極為抽象概括的國有財產(chǎn)，來統(tǒng)稱上述各級各類機(jī)關(guān)所擁有的財產(chǎn)，難說妥適。盡管就刑法而論，基于保護(hù)國有財產(chǎn)法益的結(jié)構(gòu)性并無分殊，但就財產(chǎn)本身的界定而論，還是省略了過多的國有財產(chǎn)的機(jī)關(guān)主體，至少就概念邏輯自洽體系而論，是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

這種不妥當(dāng)，尤其表現(xiàn)在國有財產(chǎn)與社會間互聯(lián)互通的架構(gòu)和過程中。如國家可以國庫為擔(dān)保發(fā)行國債，國家可壟斷各種彩票的發(fā)行，國有土地、國有頻率（頻譜資源）等的依法轉(zhuǎn)讓等，這些財產(chǎn)樣態(tài)及其動態(tài)，并非每類國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)都能擁有或參與的，而它們又是現(xiàn)代社會極其重要的國有財產(chǎn)表現(xiàn)。

并且如果將財產(chǎn)私有含義，確定為將與財產(chǎn)及其各種表現(xiàn)形態(tài)有聯(lián)系的主體比照，于眾多主體中，某一特定主體與之具有更為緊密、更利害攸關(guān)的利益關(guān)系，即將財產(chǎn)私有與財產(chǎn)特定化于某一主體等義來類比于國有財產(chǎn)，那么很容易看到，在國有財產(chǎn)這一結(jié)構(gòu)內(nèi)，各級各類國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)擁有的財產(chǎn)，彼此間界限還是極其清晰分明的，互不干涉、互不隸屬，依規(guī)則或依價值（表現(xiàn)為貨幣計價）轉(zhuǎn)讓的特征極其明顯。

故以國有財產(chǎn)來統(tǒng)稱之，無疑類似于將美國人、伊朗人、俄羅斯人和中國人等以國別界分的各國各族人統(tǒng)稱為人或地球人，雖無錯卻對特定的語境或場合無任何助益。國有財產(chǎn)作為一個概括性統(tǒng)稱，至少就刑法規(guī)范適用性而論，不僅是極不妥當(dāng)?shù)挠谜Z，更是極無實踐性、無主體的確認(rèn)。

不僅國有財產(chǎn)的定義掩蓋了更多的國家財產(chǎn)主體，勞動群眾集體所有的財產(chǎn)也同樣如此，限于篇幅恕不展開。

（二） 第一款第（三）項、第二款解析

第九十一條第一款第（三）項并非基于財產(chǎn)所有或占有狀態(tài)，而是依據(jù)財產(chǎn)使用收益的目的性事業(yè)而予確立，即用于扶貧等在內(nèi)的公益事業(yè)，源自社會贊助或?qū)ｍ椈鸸芾砜刂?。這當(dāng)是最為狹義之公共財產(chǎn)。

單單如此界定還不足夠。必須基于此類公共財產(chǎn)的使用及收益歸置何類主體而確定。只有為的是大眾利益和社會公益事業(yè)，才是真正意義上的公共財產(chǎn)。并且這樣的公共財產(chǎn)顯然不可能置于國家機(jī)關(guān)，或國家的機(jī)關(guān)，或集體經(jīng)濟(jì)組織名下，而只能隸屬于專為目的性事業(yè)設(shè)置的經(jīng)濟(jì)實體或社團(tuán)組織。

第九十一條第二款采法定擬制，將國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，擬定為公共財產(chǎn)，其財產(chǎn)界定采雙重標(biāo)準(zhǔn)，即依所有權(quán)屬于私人所有的財產(chǎn)，和雖為私人所有但實際占有控制并非在私人名下的財產(chǎn)。如此界定，并非混淆公共財產(chǎn)與私人財產(chǎn)界限，乃是基于財產(chǎn)混同無法界分財產(chǎn)所有狀態(tài)，便利一體化整體管理、使用或運輸所致。故兩種標(biāo)準(zhǔn)合一，就是依財產(chǎn)被占有或控制的現(xiàn)狀來確定雖為私人所有，卻以公共財產(chǎn)論處的財產(chǎn)。

（三） 國有財產(chǎn)中非國家主體展示

無論是國有財產(chǎn)、集體所有財產(chǎn)，還是源自社會捐助用于扶貧等社會公益事業(yè)的財產(chǎn)，公共財產(chǎn)可能的主體不僅遠(yuǎn)不止這些，而且也不可能僅限于國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)以及集體經(jīng)濟(jì)組織等。

首先討論國有財產(chǎn)主體中的非國家主體。由憲法第十六條可知，國家財產(chǎn)主體除了國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)之外，還有一種極有分量且數(shù)量眾多的財產(chǎn)主體，就是各種層次的國有企業(yè)①在本文意義上，公司即企業(yè)，二者同義等效。因憲法文本未出現(xiàn)公司一詞，仍用企業(yè)示之。。

何謂國有公司？就是由國家作為出資人設(shè)立、具有獨立法人人格和獨立財產(chǎn)的經(jīng)營實體，依公司法和民法典，雖然國有公司的注資主體為國家，但一經(jīng)依法設(shè)立并運營，國有公司則成為依法受保護(hù)的獨立財產(chǎn)和經(jīng)營主體，作為營利性法人與國家保持相對獨立。也就是說，國有公司的財產(chǎn)雖為國有財產(chǎn)，但絕非等效于國家直接控制或所有或占有的財產(chǎn)。國有公司對其擁有的財產(chǎn)及其各種孳息，依法享有完全的各種財產(chǎn)權(quán)利，而與國家無關(guān)。國家與國有公司之間，是出資人或股東與公司間的法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。國家對國有公司的財產(chǎn)及其權(quán)益，只能依其出資人或股東身份獲取，或者依設(shè)立公司時簽署的投資協(xié)議而主張。

國家不僅會設(shè)立國有獨資公司，而且會與其他財產(chǎn)主體共同設(shè)立國有控股公司、國有參股公司等多股東公司。這些國有控股或參股的公司不僅是國有公司，享有源自國有財產(chǎn)的所有獨立權(quán)利，與國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)對國有財產(chǎn)享有的所有權(quán)利，而且相互獨立、完全不同；國家作為股東，還與其他非國家股東間存在財產(chǎn)聯(lián)系，并不能像國有獨資公司那樣行使專斷的股東權(quán)利。

另外，在國有財產(chǎn)項下，還有主導(dǎo)國家和社會的科教文衛(wèi)藝等特別事業(yè)的社會事業(yè)實體，如事業(yè)單位、人民團(tuán)體和社會組織，以及國家設(shè)立的各類協(xié)會等等，它們都是因其目的性事業(yè)而特別獲得國家特定財產(chǎn)的主體，與通常的國有財產(chǎn)主體也同樣迥然有別相互獨立。這一點從民法典總則第三章第三節(jié)“非營利法人”可知，尤其是第八十七條和第九十一條之明示；至于國家設(shè)立的各類協(xié)會，如中國足球協(xié)會等，則可參民法典總則第三章第四節(jié)“特別法人”之相關(guān)規(guī)定。因而它們對其目的性事業(yè)的注資財產(chǎn)及持續(xù)性運營所致孳息，享有獨立排他的所有權(quán)利。

也許疑問在于，因刑法第九十一條第二款有在國有公司、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)以公共財產(chǎn)論這一規(guī)定，可借此推斷國有公司、集體企業(yè)和人民團(tuán)體自身所有的財產(chǎn)無疑當(dāng)屬公共財產(chǎn)。但除非經(jīng)由難以理解或極其隱晦的實質(zhì)解釋路徑和方法，否則依其字面意思及意義射程，難以發(fā)現(xiàn)支撐這樣推斷的意義聯(lián)結(jié)與語義邏輯。也許有質(zhì)疑說，這可能是例外反證規(guī)則，或者舉異常以明正常，但以公共財產(chǎn)論的立意顯然不在此。

無論是國有公司，還是集體企業(yè)，它們名下的財產(chǎn)雖不能直接歸屬于國家或集體，卻依第九十一條立法邏輯和意義涵指，將其歸結(jié)于公共財產(chǎn)名下是毫無疑問的。因此，第九十一條具有非常嚴(yán)重的缺陷和遺漏。

另外，不可忽視卻被刑法立法主體無視的，就是在中國境內(nèi)的外商投資公司，其中有一種表現(xiàn)形式，就是中外合資公司；當(dāng)中方投資主體為國有公司時，它們無疑也是國有財產(chǎn)中的非國家主體。外商投資公司是中國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中重要的經(jīng)濟(jì)主體，但其名下財產(chǎn)卻既未納入公共財產(chǎn)范疇，亦未在公民私有財產(chǎn)中有所體現(xiàn)，就因為它無法在國家、集體、個人既三分又合一的整體框架里安置！

這當(dāng)是刑法中不可原諒的忽略，甚至遺憾！還有具有營利性法人地位的民營公司，也難以在此整體框架里歸置，也予忽略，同樣令人百思不得其解！

（四） 公共所有與國有和集體所有間追思

可進(jìn)一步省思：能否將國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有財產(chǎn)歸結(jié)于公共財產(chǎn)名下？

因國有財產(chǎn)和集體所有財產(chǎn)最終都會表現(xiàn)為機(jī)關(guān)代表或代行所有，國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)是國家政權(quán)正常有效運行時的具體架構(gòu)和表征。在一個以國家為單元的廣闊社群里，不可否認(rèn)，國家機(jī)關(guān)或國家的機(jī)關(guān)能夠完全代表國家（但考慮到國家機(jī)關(guān)的層級與功能，可全權(quán)全能代表的機(jī)關(guān)極為有限），但能否成為以國家為單元的社群里各類成員和組織的全體和全權(quán)代表，有待商榷與論證。

如果凡是國家的就是公共的，意味著國家與公共同義，但這既擴(kuò)張了國家的含義，又突破了公共之通義界限；或者反過來，凡是公共的就一定與國家有關(guān)或國家有份，這一論斷絕非天經(jīng)地義的自明公理，當(dāng)以審視。如果遵循勞動群眾集體所有的財產(chǎn)也是公共財產(chǎn)這一表達(dá)邏輯，那么在中國大地上，就有無數(shù)個勞動群眾集體，每個集體所有的財產(chǎn)，相對其他集體和國家，仍可歸于只屬于該特定集體的“私有”財產(chǎn)，因而至少在現(xiàn)實中，我們能夠觀察到無數(shù)無須國家參與但同樣是公共的財產(chǎn)和事務(wù)。將國家所圈建的社會，簡單地三分為國家、集體、個人是否有待深刻省思？

如果集體財產(chǎn)也位列公共財產(chǎn)名下，那么這里的公共指涉范圍，無論是就地域還是涉及人群，都是一個極其有限的場域，是一個邊界極其清晰的公共場域，本身就表明利益與利益主體是有限且與其他域外利益——不論公共與否——及其主體是相對獨立的。因而在集體的整體框架里，是存在相對為私的情形的。相對于集體之內(nèi)的每一個體，集體財產(chǎn)的確是公共的，但在集體與集體之間，則彼此確鑿無疑地是私有（盡管這私有之主體未見得是私人）的，此集體所有的財產(chǎn)絕非彼集體所有。甚至各地方國家機(jī)關(guān)之間也存在同樣的機(jī)理。

綜上，刑法中公共財產(chǎn)定義存在嚴(yán)重不當(dāng)、缺陷與遺漏之處，有待重構(gòu)。

四、公民私人所有財產(chǎn)定義規(guī)范教義學(xué)解析

從體例上，刑法中財產(chǎn)定義完全仿照憲法第十二條、第十三條。憲法第十二條規(guī)定社會主義公共財產(chǎn)，包含國家財產(chǎn)和集體財產(chǎn)，不僅受憲法保護(hù)，且其地位神圣；第十三條規(guī)定公民合法的私有財產(chǎn)，國家依照法律保護(hù)公民私有財產(chǎn)。刑法第九十一條規(guī)定公共財產(chǎn)，第九十二條規(guī)定公民私有財產(chǎn)。兩條合于一體，即是刑法中財產(chǎn)定義全貌。

（一） 與憲法的關(guān)聯(lián)性

但是，憲法并非只有第十二條、第十三條規(guī)定了財產(chǎn)。憲法第十一條規(guī)定個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，第十六條規(guī)定國有企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)，第十七條規(guī)定集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)濟(jì)活動自主權(quán)，第十八條規(guī)定外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人在中國享有投資及其收益的權(quán)利等，顯然這些權(quán)利和利益中包含財產(chǎn)。

如果再考慮刑法第九十一條第一款第（一）項和第（二）項，與第二款以及第九十二條，就會發(fā)現(xiàn)刑法中財產(chǎn)定義，是采分類列舉式，并未對什么是財產(chǎn)予以界定。

分類具有某種結(jié)構(gòu)性，其中國家、集體、個人是其三大類主體。顯然，對照憲法第十四條第三款“國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益”的表述，可知刑法以此三大類主體結(jié)構(gòu)性合成的財產(chǎn)分類，具有極強(qiáng)的政治性，但社會性極為缺失①有關(guān)國家范圍內(nèi)的市民社會比較好的中文論述，參劉軍寧：《保守主義》，東方出版社2014年版，第165頁以下。其實就中國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)而言，憲法以多個條文共同真實地展現(xiàn)了社會的多元多樣性，可惜刑法學(xué)人可能未予理會。。

刑法并未完全照搬憲法中經(jīng)濟(jì)實體及其財產(chǎn)權(quán)益的規(guī)定，而只是擷取其中一部分以建構(gòu)自身的財產(chǎn)全貌，因而無疑是不完整齊備的①憲法第六條至第十八條是規(guī)定中國社會主義財產(chǎn)及經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運行機(jī)制及經(jīng)濟(jì)主體與其權(quán)利和利益的結(jié)構(gòu)性規(guī)范體系：第六條規(guī)定社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)即生產(chǎn)資料的社會主義公有制；第七條規(guī)定國有經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)地位；第八條規(guī)定農(nóng)村和城鎮(zhèn)勞動群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)及其表現(xiàn)形式；第九條規(guī)定土地與其上（含下和內(nèi)）的自然資源權(quán)屬；第十條規(guī)定最為重要的生產(chǎn)資料和生活資料即土地類型及其權(quán)利樣態(tài)和歸屬；第十一條規(guī)定非公有制經(jīng)濟(jì)及其地位；第十二條規(guī)定社會主義公共財產(chǎn)；第十三條規(guī)定公民私人所有的合法財產(chǎn)；第十四條規(guī)定國家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、內(nèi)容要素及相互關(guān)系；第十五條規(guī)定國民經(jīng)濟(jì)運行機(jī)制；第十六條至第十八條規(guī)定經(jīng)濟(jì)運行架構(gòu)中經(jīng)濟(jì)實體及其權(quán)益等。這些內(nèi)容基本上都在1997年刑法公布之前即已存在。但顯然，刑法中財產(chǎn)對憲法中財產(chǎn)未作整體參照，盡管不否認(rèn)在其分則中有部分反映，但只是摘取其中極小一部分，以為自身財產(chǎn)規(guī)范建構(gòu)之基。。并且正是此種不完備，導(dǎo)致刑法中財產(chǎn)定義呈現(xiàn)種種缺陷、缺失甚至錯誤，尤其表現(xiàn)在第九十二條。

（二） 第九十二條位序解析

無論公共財產(chǎn)與國有財產(chǎn)關(guān)系如何，刑法先定義公共財產(chǎn)再定義公民私有財產(chǎn)這一規(guī)范排序，是有悖于財產(chǎn)與主體歸屬的起源與演進(jìn)規(guī)律的。

觀諸歷史和現(xiàn)實，就會發(fā)現(xiàn)私有財產(chǎn)是財產(chǎn)的最早甚至第一重極為自然的表現(xiàn)形式，并且會永遠(yuǎn)存在下去；以私有財產(chǎn)為根基，才會逐漸誕生并演進(jìn)一些非私有財產(chǎn)結(jié)構(gòu)與形式，如公共財產(chǎn)、國有財產(chǎn)或集體財產(chǎn)等。

其中的道理簡單樸實。財產(chǎn)是由勞動轉(zhuǎn)化或創(chuàng)造的，而勞動首先出自個人；并且勞動最初的表現(xiàn)形式，一定也是個體的。只有人類認(rèn)知到組織起來的益處優(yōu)于個體，才會出現(xiàn)組織化或結(jié)構(gòu)化勞動，即為了合作而為的分工。故勞動的私人性與社會性，使得財產(chǎn)最初也是最為重要的所有形式，一定是私人所有②有關(guān)財產(chǎn)與個體的人類勞動間關(guān)系，可參見［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1997年版，第18頁以下；［美］穆雷·N.羅斯巴德：《人、經(jīng)濟(jì)與國家》（上冊），董子云等譯，浙江大學(xué)出版社2015年版，第240頁以下。實際上，只要不是有意基于意識形態(tài)方面的禁錮或偏好，就會極為容易地發(fā)現(xiàn)，生產(chǎn)資料和勞動資料私有制是天然自生的，勞動出自個人的勞動能力，身體無疑是屬于個人的，以自己勞動去獲取自然造物并加工滿足日用需要，自然而然；這種方式持續(xù)并普及，就是私有制的發(fā)端與成型。。也正是在此種意義上，經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性假設(shè)，即人是自利的，是有著深厚的人性與歷史根基的，甚至再往前進(jìn)一步，設(shè)定在中性意義上，人是自私的也是可證立的，畢竟是自己辛苦勞動所得，依其意志也不大可能輕易施惠或授予他人。

因此，刑法以立法權(quán)威逆向先提公共財產(chǎn)——法條排序會因其內(nèi)含比較而顯示某種相對重要性——后及私有財產(chǎn)，相當(dāng)于有意將經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的分配（包含原始設(shè)置）強(qiáng)行置于生產(chǎn)之先，是謂一種直觀上的顛倒，與認(rèn)知理性和真實的歷史相悖。盡管這種倒序既與憲法中財產(chǎn)定位順序保持一致，亦與其中“國家、集體、個人”排序吻合，但不得不說，就呈現(xiàn)時序而論，無疑是個人、集體、國家這樣的次第呈現(xiàn)，更為符合常情世理和歷史。并且從起源上看，公共財產(chǎn)、國有財產(chǎn)和集體所有財產(chǎn)，大都是通過財產(chǎn)再分配而形成的，在分配基礎(chǔ)上，再逐漸積累而得。

但第九十二條的問題遠(yuǎn)不只在于排序顛倒，更在于其不僅雜糅，多有漏洞及缺失，甚至還有一些明顯悖理的錯誤。

（三） 公民私人所有財產(chǎn)分類解析

第九十二條對公民私人所有財產(chǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)極為混亂無序。

1.先論第（一）項、第（二）項

第（一）項與第（二）項結(jié)合似乎是基于生產(chǎn)資料與生活資料標(biāo)準(zhǔn)，且主體主要確定為個人。

但問題在于，合法收入與儲蓄，并不能完全歸于生活資料項下。以通常含義及表現(xiàn)形式來看，絕大多數(shù)情形下，收入表現(xiàn)為現(xiàn)金。收入中除去一些必要日常消費及其他生活支出（正常和意外的都算在其中）后的余額如果存在銀行里，即為儲蓄，因而儲蓄也是現(xiàn)金，但若存在國有銀行里（這是中國絕大部分情形），這些現(xiàn)金當(dāng)屬于第九十一條第二款中雖為私人財產(chǎn)卻當(dāng)以公共財產(chǎn)論名下的公共財產(chǎn)。

收入中減去儲蓄余留可為生活消費的部分，才是真正意義上的生活資料。將合法收入與儲蓄并立，作為彼此相對獨立的生活資料表現(xiàn)形式，是不合適的；并且有些定期、具有投資理財功能的儲蓄，是能夠產(chǎn)生利息的，具有資本屬性；而資本顯然不能歸入生活資料范疇。

房屋是用來住的，似可歸入生活資料范疇；但房子是價值巨大的綜合體，無疑為資本品，如非自住房屋出租可以收取租金，即使只有一套自住房屋，如出售也是可以很快變現(xiàn)的，亦可用來抵押，因而除供生活居住之用外，還具有投資保值增值功能，故作為耐用生活用品，房屋不能完全歸于生活資料項下。

將生活資料再細(xì)分為耐用生活資料與消費生活資料①參見［奧］路德維?！ゑT·米瑟斯：《社會主義：經(jīng)濟(jì)與社會學(xué)的分析》，王建民等譯，中國社會科學(xué)出版社2012年版，第4-6頁。，其中耐用生活資料中有些是可以用作投資品的，比如作為代步工具的家用轎車用來跑出租業(yè)務(wù)，就是家用轎車作為投資品的經(jīng)營活動，甚至手機(jī)、電腦等也是如此，前者可用于直播購物，后者可用于網(wǎng)上買賣股票或創(chuàng)作。因而房屋等耐用品生活資料，不宜完全歸結(jié)于生活資料項下。

另外，以個人為財產(chǎn)所有主體，將其財產(chǎn)依生產(chǎn)資料和生活資料予以初分，有時固然可以，但是選擇合法收入、儲蓄和房屋作為生活資料財產(chǎn)列舉形式，極為欠妥。

可能更加重要的是，將個人財產(chǎn)依生活資料與生產(chǎn)資料標(biāo)準(zhǔn)予以分類，一定程度上不僅過時，而且完全不合用于現(xiàn)代財產(chǎn)及其流轉(zhuǎn)增值規(guī)律。網(wǎng)紅直播，以及為直播提供服務(wù)的平臺，消費積分，個人公眾號及其打賞機(jī)制，虛擬財產(chǎn)，俱樂部會員卡上的特權(quán)等等，到底是生產(chǎn)資料還是生活資料？生產(chǎn)資料和生活資料這種針對有體財產(chǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)，已顯得極為陳舊落后，完全不適合當(dāng)下生產(chǎn)與生活難以截然分開的經(jīng)濟(jì)和生活現(xiàn)實。

第（二）項財產(chǎn)主體，除了公民個人之外，還有家庭。顯然家庭無論在哪種意義上，不可能等義于其中每一個家庭成員；相對于個人，家庭是一種以婚姻、血緣關(guān)系和共同經(jīng)濟(jì)為紐帶而組成的親屬共同體①參見楊大文：《婚姻法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第2頁。。因而將家庭財產(chǎn)歸結(jié)于公民個人財產(chǎn)名下是不妥當(dāng)?shù)模瑢€人財產(chǎn)歸結(jié)于家庭名下也同樣如此。

在此，可以舉一例。如果一對有未成年子女的父母協(xié)議離婚，離婚意味著家庭解體，家庭解體就需要分家析產(chǎn)。若個人與家庭作為財產(chǎn)主體無區(qū)別，那么家庭財產(chǎn)分割時就應(yīng)當(dāng)將未成年子女作為財產(chǎn)主體算一份，而實際上婚姻期間家庭財產(chǎn)視為夫妻共同財產(chǎn)，在雙方之間分割，要特別考慮到未成年子女，但雙方仍是分割財產(chǎn)的主體。

2.第（三）項解析

可能也是更為重要的，第（三）項還出現(xiàn)完全不同于公民個人及其家庭的財產(chǎn)主體，即個體戶和私營企業(yè)。它們名下的財產(chǎn)無論怎么歸類，都不應(yīng)當(dāng)納入公民個人財產(chǎn)名下，如此規(guī)定是完全錯誤的。

第一，個體戶是一個經(jīng)濟(jì)術(shù)語而非法律名詞，它或者指個體工商戶，或者指農(nóng)村家庭承包經(jīng)營戶，或者指城鎮(zhèn)以家庭為單位的手工作坊，包含代銷店在內(nèi)的各種小店鋪和攤點，甚至微商。因此，即使不質(zhì)疑將個體戶等義于公民個體的適當(dāng)性，就是按照第九十二條第（二）項將生產(chǎn)資料分個人和家庭各自所有的立法邏輯，第（三）項也錯誤明顯：個體戶不是個人戶。

第二，私營企業(yè)是以個體工商戶為發(fā)端的民營經(jīng)濟(jì)實體，如果除了家庭成員之外，還雇有八名外來員工為其企業(yè)工作，則這樣的私營企業(yè)，雖然與以家庭為單位的個體戶并無實質(zhì)差異，但還是有顯著區(qū)別的，至少規(guī)模較家庭成員為主的個體戶大，財產(chǎn)總量及分配總是與規(guī)模正相關(guān)，因而這樣的財產(chǎn)主體既不可能等義于公民個人，亦不可以等義于家庭或個體戶。

如果私營企業(yè)生意打理得很好，需要將其經(jīng)濟(jì)實體的組織屬性設(shè)定為公司，或者公民從一開始，就合伙入股成立有限責(zé)任公司或股份有限公司，那么此類私營公司在法律上，就具有與國有公司大體相同的地位。公司是一個營利性法人，無論如何都不能歸于公民個人財產(chǎn)層面。

因此，將私營企業(yè)在財產(chǎn)種類、總量及經(jīng)營規(guī)模上，與公民個人財產(chǎn)等量齊觀，不能不說當(dāng)時立法主體見識有限。后繼之人也不覺得這是一個問題，就更是令人遺憾：刑法修正案如此之多且頻，卻少有關(guān)注著力于此。這一以計劃經(jīng)濟(jì)為主市場調(diào)節(jié)為輔時代的思緒，在刑法中殘留至今，只能表明刑法學(xué)界商業(yè)知識粗淺、原始。這一評斷當(dāng)不是非難。

第三，第（三）項財產(chǎn)脫離生產(chǎn)資料與生活資料標(biāo)準(zhǔn)，采主體為與公民個人相對的非個人實體進(jìn)行列舉，卻未對財產(chǎn)范圍與類型加以規(guī)定。這表明第九十二條前三項采用了兩項標(biāo)準(zhǔn)：一是生產(chǎn)資料與生活資料；二是所有權(quán)個人主體和非個人主體。

第四，到了第（四）項，另設(shè)標(biāo)準(zhǔn)予以列舉，即基于財產(chǎn)形態(tài)或表現(xiàn)形式予以規(guī)定；但此標(biāo)準(zhǔn)與列舉卻顯得更加混亂不堪，錯誤連連。

3.第（四）項解析

因第（四）項是緊隨前三項位序而存，故依照刑法立法慣例，將前三項財產(chǎn)之外的財產(chǎn)，統(tǒng)稱為其他財產(chǎn)誠然可以。但問題在于，就實際情形而論，第（一）項中合法收入所指范圍極為寬泛，幾乎可包括一切以貨幣形式存在的財產(chǎn)，儲蓄雖為現(xiàn)金，但擁有儲蓄的公民個人則只是持有存款憑證（卡）；房屋雖可泛指一切建筑固定物，但畢竟只有一種；第（二）項更加抽象，只要是歸屬于家庭和個人所有的生產(chǎn)資料，都在其中，但并未指明其可能存在的具體形態(tài)；第（三）項僅涉及財產(chǎn)所有主體，財產(chǎn)形態(tài)未及分毫。綜合前三種，無法給出在此三類財產(chǎn)之外的其他財產(chǎn)種類和形態(tài)，故相較于刑法其他條款中“其他”，完全不能確定此“其他”的任何含義：按照第（一）項，生活資料之外的財產(chǎn)即為其他財產(chǎn)，按照第（二）項，是指生產(chǎn)資料之外的財產(chǎn)，按照第（三）項，是指個體戶和私營企業(yè)之外的財產(chǎn)。將三項可能的其他財產(chǎn)予以匯總，卻找不到可能存在的共同義項，遑論其確指范圍。既不能歸于生活資料，也不能歸于生產(chǎn)資料，只能屬于公民個人和家庭，并且既不是現(xiàn)金，也不是房屋，還不是現(xiàn)金憑證的財產(chǎn)是什么樣的財產(chǎn)？難以設(shè)想。

因此，“其他財產(chǎn)”這一分類本身就不合適。

如果第（四）項中“其他財產(chǎn)”之義，只及于本項，并未跨入項與項之間，即為股份、股票、債券之外的其他財產(chǎn)，其錯誤則更顯而易見。

明顯錯誤的情形，表現(xiàn)在“其他財產(chǎn)”之前，又列了依法歸個人所有的股份、股票和債券。本項可能的立法意圖，是要表達(dá)代表財產(chǎn)的權(quán)益憑證，而非實際的財產(chǎn)形態(tài)；即如果將前三項視為一體，第（四）項當(dāng)成另類，那么前三項是指財產(chǎn)在現(xiàn)實中實際呈現(xiàn)出的樣態(tài)，第（四）項則是指能夠代表前三項財產(chǎn)的權(quán)益憑證，謂憑證化財產(chǎn)。但它們既不能和前三項財產(chǎn)之外的其他財產(chǎn)并列于一個項文中，也難以看出除了股份、股票和債券之外的其他憑證式財產(chǎn)到底是什么。并且儲蓄是最為典型的憑證式財產(chǎn)，即在一般情形下，儲蓄對存款人而言，不過是一張儲蓄卡或銀行存款憑證或電子單證。因此，本項至少存在語義不通、邏輯混亂的錯誤。

更加明顯的錯誤表現(xiàn)在將股份與股票并列，使其各自成為不同樣式的財產(chǎn)憑證。股份證券化，就是股票，二者是同一實體內(nèi)容的實質(zhì)與形式之分；股份可能是既有現(xiàn)金，亦可能是實物，還可能是可兌現(xiàn)權(quán)利如知識產(chǎn)權(quán)或權(quán)益如商業(yè)秘密等單體或組合，股票則一律表現(xiàn)為現(xiàn)金額度的紙質(zhì)單證或電子數(shù)據(jù)。但二者所指是同一實體則毫無疑義?？紤]股份是股份有限公司股東股本，而公司類型還有有限責(zé)任公司，可將股份作符合常理和邏輯的擴(kuò)大解釋，使其指向有限責(zé)任公司股東出資額，進(jìn)而將與股份對應(yīng)的股票亦擴(kuò)張至有限責(zé)任公司股東出資證明。

股票和債券之上位概念，并且在刑法分則中已用的一個詞，就是證券。債券依中國法律，只有兩類，一為國債，一為公司債。證券既指股票和狹義債券，亦指此兩種之外的其他權(quán)益證明或資產(chǎn)憑證。而這樣的權(quán)益憑證不只是（甚至主要不出現(xiàn)）在公民私人所有的財產(chǎn)清單里，包括國有財產(chǎn)在內(nèi)的公共財產(chǎn)，才是其真正的表達(dá)大戶：公共財產(chǎn)有極多極復(fù)雜的權(quán)益性財產(chǎn)憑證。把這類代表財產(chǎn)的權(quán)益樣式僅歸入私有財產(chǎn)名下，匪夷所思。

綜合上述第九十二條所論，可知立法主體對自改革開放以來，以中國公民個人及家庭為典型代表的私有財產(chǎn)演變、形態(tài)及結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)樣式等完全不了解，甚至連最為基本的公司常識都有待補(bǔ)課，以致出現(xiàn)一種在立法體例及法條結(jié)構(gòu)上的斷裂與尷尬：就是總則中財產(chǎn)定義規(guī)范，對分則里任何涉及財產(chǎn)的犯罪類型，無論是在理解，還是適用上，無任何裨益①張明楷教授《刑法學(xué)（上）》刑法總論，未涉及第九十一、九十二條。甚至《刑法學(xué)》（下冊）刑法分論侵犯財產(chǎn)罪一章中，也不論此兩條。參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1212-1219頁。。如就權(quán)益憑證作為財產(chǎn)樣式而言，令人疑惑的是，分則中出現(xiàn)的證券為何未在總則中存在②有足夠理由認(rèn)為，分則證券犯罪規(guī)范的設(shè)定，絕非起草第九十二條法案的那批專家所為。指出這一事實，令人憂慮地推斷，刑法中開門立法，可能主要表現(xiàn)在向委托或接受專門行業(yè)或受專門行業(yè)指派的專家開放，而對社會一般大眾是形式上公開征求意見，征求之后理睬多少并不確知。與專門行業(yè)有聯(lián)系的專家們固然在具體事務(wù)和專業(yè)理解方面，其可信度權(quán)威且扎實，但是在利益和立場方面，有可能與部門或行業(yè)走得過近，國家立法可能淪為部門牽頭，行業(yè)參與、專家起草、公開征求意見并修改之后，再交由立法機(jī)關(guān)審議表決通過的產(chǎn)物，實施的法律在立場與權(quán)益方面具有先天偏向的立法模式。刑法修正案出臺也不例外，看起來是罪刑法定，實質(zhì)是罪刑偏向法定，罪刑法定民主和尊重人權(quán)的基座，可能會悄無聲息地逐漸被侵蝕。在中國要真正落實罪刑法定，可能要在制度上對部門和行業(yè)的影響有所忌憚并防范。。

因此，無論從哪個角度，均能較為清晰完整地發(fā)現(xiàn)，刑法財產(chǎn)定義中，分類龐雜繁復(fù)，主體嚴(yán)重缺失，界限模糊混亂，邏輯不清，事理不明，完全是一片人造的荊棘叢林，急待認(rèn)真細(xì)致梳理以修正更新。它們的存在，顯示中國刑法立法和認(rèn)知水平上存在著洼地，卻被幾代刑法人或體諒或忽略：事情的確如此，卻深知修正極難，故姑且甚至只能如此，得予體諒；無論是在學(xué)習(xí)、研究中還是在適用中，只要不觸及此定義，就不會產(chǎn)生任何可能的問題，遑論阻礙，故可以忽略。

也許有辯解，此兩條脫胎于舊刑法第八十一和第八十二條，并且現(xiàn)刑法施行于1997 年10 月1 日，當(dāng)時的刑法條文起草和立法主體囿于時代與視野局限，如此規(guī)定當(dāng)予體諒，不宜厚非。這一同情式諒解值得贊賞，評價和理解刑法前輩宜當(dāng)依時代而不可脫離具體背景。但不得不說，這種辯解不能成立。理由有如下兩點：

一是舊刑法第八十二條第（二）項中明確列出了依法歸個人、家庭所有或使用的自留地、自留樹、自留畜作為生產(chǎn)資料，使之成為歸公民私人所有的財產(chǎn)，但這些自留性的個人資產(chǎn)，都是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有所有權(quán)的土地上附著物，第八十一條第一款第（二）項“勞動群眾集體所有的財產(chǎn)”中，無疑包含了這些附著物。七九刑法起草和出臺時確實并未有土地所有權(quán)與使用權(quán)兩權(quán)分離的制度規(guī)范，但1988 年施行的憲法修正案中明確提出了兩權(quán)分離規(guī)范，它使得在農(nóng)村集體所有的土地上，開始形成一種具有復(fù)合架構(gòu)的土地上權(quán)利群。至1997 年現(xiàn)行刑法面世有九年時間，卻依然在其第九十一條第一款第（二）項中沿用“勞動群眾集體所有財產(chǎn)”。這一對比昭示，刑法立法似有閉門造車，雙耳不聞窗外經(jīng)濟(jì)變革風(fēng)潮之嫌。

尤其令人不能接受的是，因不能納入國家、集體和個人三位一體結(jié)構(gòu)范疇，外商投資企業(yè)和民營企業(yè)或公司的財產(chǎn)，就既不在公共財產(chǎn)范疇，亦不在私人財產(chǎn)項下，成為無法置于刑法規(guī)范世界里的法外財產(chǎn)。

二是1993 年出臺的憲法修正案第七條明確規(guī)定，“國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”，早于刑法面世四年多，財產(chǎn)主體更加多元復(fù)合，財產(chǎn)樣式繁雜。刑法起草和立法主體卻完全不受此修正案及實踐的影響和感召，繼續(xù)對財產(chǎn)沿用舊刑法的兩分法，并做出上述漏洞百出、錯誤明顯的規(guī)定。如果不對其做出修正加以彌補(bǔ)，刑法在財產(chǎn)面前何以立足？

這種在知識、學(xué)理和規(guī)范上均為洼地的存在，使刑法中財產(chǎn)定義規(guī)范對調(diào)整紛繁復(fù)雜的分則中財產(chǎn)罪行規(guī)范毫無指引功能；是謂既無實踐之功，亦無體系上規(guī)范粘連貼合之力，淪為徹底的具文。必須在省思基礎(chǔ)上，全面重構(gòu)。

五、財產(chǎn)及其類型刑法學(xué)理評析

刑法中財產(chǎn)定義規(guī)范存在缺陷，需要重構(gòu)。刑法理論層面有關(guān)財產(chǎn)的學(xué)說是否亦有待反思并予重構(gòu)，是重構(gòu)刑法中財產(chǎn)定義首先面臨的一個重大基礎(chǔ)問題。對這一問題的省思，首先當(dāng)注意財產(chǎn)類型的梳理和解析。

（一） 財產(chǎn)類型解析

刑法理論主要是在討論侵犯財產(chǎn)罪的侵犯對象，涉及財產(chǎn)類型。其中四種特別值得討論：一是財產(chǎn)性利益，二是違禁物品，前者與有體或無體無關(guān)，后者主要是有體物；三是虛擬財產(chǎn)，四是債權(quán)憑證，二者之間有些共通之處。本文主題是討論刑法中財產(chǎn)，包括但不限于侵犯財產(chǎn)罪情形。考慮到張明楷教授兩卷本《刑法學(xué)》專著性教材在理論和實務(wù)界有巨大影響力，以及張教授本人在刑法學(xué)界極具學(xué)術(shù)威望，限于篇幅，本部分只對張教授在專著教材中所言展開①參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021版，第1212-1219頁。下文不再單獨標(biāo)注。。

1.財產(chǎn)性利益是否屬于財產(chǎn)類型

張教授通過介紹德、日刑法中盜竊罪和詐騙罪的對象，導(dǎo)出財產(chǎn)性利益獨立于財物的域外根據(jù)?？紤]中國刑法中侵犯財產(chǎn)罪的對象一律用“財物”示之，就試圖將財產(chǎn)性利益包含在財物中，作為一種新型財產(chǎn)，與財產(chǎn)其他類型相對獨立但并存于財物中②其實，將刑法分則第五章命名為侵犯財產(chǎn)罪，卻在該章諸法條中使用財物，本身就表明刑法中財產(chǎn)定義對條文內(nèi)容原始注入者不僅在規(guī)范上無任何約束力，甚至在語言表達(dá)一致性上也無限制。本文還是將財物理解為財產(chǎn)同義詞，可互換使用：財物就是具有財產(chǎn)屬性的物資。但如果引自張教授著述，則仍用財物。。其他獨立于財產(chǎn)性利益的財產(chǎn)類型有有體物、違禁品、債權(quán)憑證、虛擬財產(chǎn)等。對這些財物的討論，僅局限于侵犯財產(chǎn)罪的對象范疇。本文主旨討論刑法中財產(chǎn)，當(dāng)從侵犯財產(chǎn)罪的對象入手，擴(kuò)展到整個刑法規(guī)范體系中。

財物作為侵犯財產(chǎn)罪對象，當(dāng)具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性和價值性三個特征。但這一論點極當(dāng)受到質(zhì)疑。在星期五未到魯賓孫漂流居住的孤島之前，包括陽光在內(nèi)的任何物資，都只是魯賓孫作為唯一的個人，在生活日常中的需用品，不必要求魯賓孫與需用品之間有任何關(guān)系，遑論歸屬，因而需用品雖與財物或財產(chǎn)沒有任何關(guān)聯(lián)，甚至后者不可能出現(xiàn)在其日常生活中，卻絕不排除因為需用而必需的管理，因而管理可能性并非財物獨有特征。于人可用的物，甚至雖無直接可用卻必須得予處理的物，如個人排泄物等，都得有必要的管理。如果堅持物的價值與人的勞動有關(guān)，那么魯賓孫在島上生產(chǎn)的物品，無疑也有價值。如果物不僅有用，而且能夠隨其勞動場合和方式可移動，則它同樣具備轉(zhuǎn)移可能性。

只有星期五到來后，才有必要就有限可用的需用品在星期五和魯賓孫之間進(jìn)行分配和消費，此時需用品才具有財?shù)膶傩?。只有在具有人際關(guān)系的社區(qū)和社會里，物才有可能財產(chǎn)化，并且也只有財產(chǎn)才是必需品，因為具有稀缺性和必需性。物品在人和人之間具有財產(chǎn)屬性，首要表現(xiàn)就是物與人之間有歸屬和支配關(guān)系。只有這種歸屬和支配是必需且可能的，才具有管理的必要。因而管理的可能性掩蓋了在人與人之間，同一類甚至同一個物品，與某個特定具體的人或主體間必須存在更具利害攸關(guān)的特定關(guān)系。在人與人之間天然地存在著交易傾向③參見［美］哈伊姆·奧菲克：《第二天性：人類進(jìn)化的經(jīng)濟(jì)起源》，張敦敏譯，中國社會科學(xué)出版社2004年版。；基于能力局限和生活需要，對歸其支配的物品和他人之間的交換就自然而然，故只有具備可交換性的物品才可能具有財產(chǎn)性。可交換的物如果要順利完成交易，必須能被度量，至于度量的依據(jù)是客觀抑或主觀在所不問，但必須具備可度量性。只有同時具備歸屬性、交換性和度量性，才有可能成為財產(chǎn)，不論是有體物、無體物，還是其他什么利益抑或憑證等，都是如此。并且會超出侵犯財產(chǎn)罪對象范疇，進(jìn)入整個刑法規(guī)范世界，如貨幣、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、銷售渠道、網(wǎng)絡(luò)平臺、數(shù)據(jù)體系，甚至個體肖像或可兌現(xiàn)的社會聲譽(yù)等均可歸入其中。

據(jù)此三種屬性標(biāo)準(zhǔn)，能夠判斷財產(chǎn)性利益就是財產(chǎn)，但絕非財產(chǎn)的新類型。原因在于：

被人類稱為財產(chǎn)的客體或標(biāo)的，之所以被稱為財產(chǎn)，就是因為人類對其有利益需要和寄托。將財產(chǎn)用來修飾或限定利益，無非想表達(dá)除了人類擁有的表現(xiàn)為財產(chǎn)的利益之外，還存在著不以財產(chǎn)樣貌顯示的利益，如精神、人格或人際關(guān)系間的利益并不表現(xiàn)為財產(chǎn)，誠然不錯。但人類習(xí)慣使用脫胎于財產(chǎn)的利益這個詞匯，來表達(dá)人類在精神、人格與人際關(guān)系方面的好處與需求，正是利益的固有含義在歷史和現(xiàn)實中拓展成型的結(jié)果。

用出自財產(chǎn)的利益，以表達(dá)具有財產(chǎn)屬性卻并不是財產(chǎn)的利益。用利益來表述相對獨立于財產(chǎn)，卻又具有財產(chǎn)屬性的非財產(chǎn)形式的財產(chǎn)性利益，還是全部取義于財產(chǎn)中的利益。并且如此表達(dá)，絲毫不意味著財產(chǎn)中的利益與財產(chǎn)之外具有財產(chǎn)屬性的利益沒有相同的量綱，不可比較，不可轉(zhuǎn)換，不能相互補(bǔ)充。作為相同的利益——如果非基于財產(chǎn)區(qū)分不可，最多只是表明利益并非源出財產(chǎn)一孔——對人類生存所需同樣重要。況且如果這樣的精神和人際關(guān)系方面的好處被破壞或毀損，進(jìn)而有必要予以救濟(jì)或懲罰時，最終還是會用財產(chǎn)方面的利益（表現(xiàn)為數(shù)量或情節(jié)等）予以有限彌補(bǔ)或者懲罰；類似的精準(zhǔn)對應(yīng)情形是，如犯盜竊罪判處無期徒刑，這是把盜竊行為所致數(shù)額或造成的嚴(yán)重情節(jié)，基于某種目前刑法甚或法律界無法量化呈現(xiàn)的計算方式，轉(zhuǎn)換為無期徒刑，但不能說徒刑的計量單位是生命經(jīng)過的時間長度，與盜竊的數(shù)額與情節(jié)不相干，就認(rèn)定無期徒刑與其無關(guān)。

無論怎么講，利益與財產(chǎn)密不可分，或者說財產(chǎn)于人的核心要義就是利益。利益亦如價值，是人類主觀層面及其共同實踐所體認(rèn)的實在。將利益以“財產(chǎn)性”予以限定，相當(dāng)于展示除了利益，財產(chǎn)中還有其他與人類相關(guān)的東西；事實上離開利益，作為標(biāo)的的財產(chǎn)與人類無任何關(guān)系。正如對于一個自然人，如果我們在某些時候，需要表示其作為行為或關(guān)系主體時，卻采用這樣的表達(dá)，如生命性個人或生命性主體，或人格性個人或主體，多么別扭荒謬！

基于實踐視角，被財產(chǎn)性利益囊括的財產(chǎn)表達(dá)形式，大約都有一種憑據(jù)（文書或單據(jù)等）、一種符號，甚至一組電子數(shù)據(jù)或系統(tǒng)等作為載體以顯示其存在；因而即使這一客觀載體本身并不具有財產(chǎn)屬性，但通過它能夠獲得財產(chǎn)利益，其功用完全等效于通過財產(chǎn)本身即可獲得利益，即已足夠。之所以稱其為財產(chǎn)性利益，還是表明它與財產(chǎn)關(guān)系密切，并且與有體物本身就是財產(chǎn)的情形有所差異，稱其為衍生財產(chǎn)或權(quán)益財產(chǎn)，可能比財產(chǎn)性利益更為適宜。它們與人類深度有效多元利用有體物財產(chǎn)有極為密切的關(guān)系，并且或者源于此，或者極有利于提高人類開發(fā)使用有體物的經(jīng)濟(jì)效率。

正是基于上述認(rèn)知，債權(quán)憑證、虛擬財產(chǎn)都是財產(chǎn)，并且在類型上具有極大相似或相近性，甚至歸于一類，并非無理。在此，需要對虛擬財產(chǎn)稍微再予論證。

嚴(yán)格來說，虛擬財產(chǎn)是否為財產(chǎn)之所以引起爭議，其實是未弄清這樣一個實質(zhì)上極為明顯的問題：某些在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的虛擬品，是否可歸為財產(chǎn)。大學(xué)里的校園卡，它作為校園生活的代幣工具，能夠經(jīng)常性使用、支付、交換，但在校園外，就一無所用；網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲幣與此校園卡高度相似：此幣在與其匹配的游戲世界里（其實不能說它是虛擬的世界，正確的表達(dá)當(dāng)為一種具有特別味道的意義世界，系人類意識和活動的產(chǎn)物）的廣泛存在和使用，正如校園卡在校園生活里一樣。為什么將虛擬的東西以“品”或“物”稱之，有兩個原因：一是總有一個可客觀觸及的抓手存在，可以由實而虛；二是在虛的世界里，該“物品”專屬專能專用，其虛的一面可被實的人類真實操作與運轉(zhuǎn)，能夠滿足人類在特定生活或意義世界里的日用和精神需求。

將財產(chǎn)性利益、虛擬財產(chǎn)、債權(quán)憑證等都?xì)w入權(quán)益性財產(chǎn)，進(jìn)而作為財產(chǎn)的表現(xiàn)形式即存在樣態(tài)之后，就會發(fā)現(xiàn)無論是作為侵犯財產(chǎn)罪的標(biāo)的，還是作為其他與財產(chǎn)有關(guān)的犯罪的對象，在刑法適用上并無實質(zhì)不同。只是需要特別地就虛擬財產(chǎn)和一些以電子數(shù)據(jù)為抓手的權(quán)益性財產(chǎn)，與作為侵犯財產(chǎn)罪中財產(chǎn)標(biāo)的的一些不同作些討論。限于篇幅，僅討論虛擬財產(chǎn)。

虛擬財產(chǎn)僅在特定的虛擬的生活或意義的世界里，其財產(chǎn)屬性才存在，并且這個虛擬世界的真實性是由其創(chuàng)立者即平臺掌控，所有進(jìn)入其中的戶主共同監(jiān)督。將此世界里的財產(chǎn)非法占為己有，需要考慮兩個特別情形：一是進(jìn)入虛擬財產(chǎn)的原屬主的私人空間或支配范圍，實施屬主操作，以實現(xiàn)非法占為己有的目的；二是非法占為己有之后，如何使用以節(jié)省自有財力投入或銷贓變現(xiàn)脫離虛擬世界。前者是虛擬世界里的“物理”占有，后者是占有之后的收益歸屬。而這都離不開虛擬世界的平臺管理和監(jiān)督主體。并且失主或受害方如果頻繁出入虛擬世界，會及時發(fā)現(xiàn)其財產(chǎn)丟失狀況，那么其能夠采取的自救或救濟(jì)途徑，排除向有權(quán)機(jī)關(guān)報案之外，既可以憑借其蹤跡逆向追索技術(shù)知道是誰進(jìn)入其私密空間，進(jìn)而或者自行追討，或者報告平臺管理方即第三方，也可以立即向平臺方報損，由平臺幕后追蹤尋覓。在虛擬世界里，若有一用戶既未充值，亦未發(fā)現(xiàn)游戲戰(zhàn)果記錄，其財產(chǎn)卻無來由劇增，而此劇增量正好與用戶報失的損失量相當(dāng)，那么可利用物理世界里巨額財產(chǎn)來源不明的思路予以質(zhì)疑處置。虛擬世界里的游戲規(guī)則，無疑會有其中財產(chǎn)無故丟失的處理規(guī)范和流程。

權(quán)益性財產(chǎn)、違禁品等這些新型的財產(chǎn)存在形式，不可能被刑法中財產(chǎn)定義涵蓋吸納。現(xiàn)在需要依上述三種屬性一體作為財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，來判斷違禁品是否當(dāng)為財產(chǎn)。

2.違禁品作為例外的特殊財產(chǎn)類型

違禁品無疑當(dāng)歸入財產(chǎn)。首先是它符合三種屬性，同時又包含人類勞動在內(nèi)。之所以成為違禁品，原因在于當(dāng)國家等公共政權(quán)組織出現(xiàn)之后，開始對人類的需求，基于族長或團(tuán)體或國家父愛主義予以控制甚至禁止，使得人類需求盡可能在健康、正常、文明、持續(xù)的文化與道德方向漸次展開，并且因有了違禁，也能夠引導(dǎo)和調(diào)節(jié)社會資源向非違禁方向配置，有利于整個團(tuán)體或民族共同體可持續(xù)發(fā)展和實現(xiàn)財富增長。它們的存在也提醒我們，面對某些刺激性、成癮性、依賴性極強(qiáng)的自然和人造物品，人類一些個體是完全沒有抵抗力和免疫力的，需要借助同一社會中其他外界力量提供的幫助。通過法律令其成為禁止或限制擁有、享用、流通的違禁品，就是實現(xiàn)這種幫助的機(jī)制。

不僅如此，有些違禁品，其實是合法設(shè)計生產(chǎn)制造，經(jīng)由正規(guī)銷售渠道，作為有益于人類的財產(chǎn)而呈現(xiàn)于世，如杜冷丁鹽酸哌替啶等，其之所以成為違禁品，正是因為違反法律、法規(guī)、規(guī)程而濫用所致。但同樣，依刑法中財產(chǎn)定義，違禁品無論如何都不能成為財產(chǎn)。

在省思刑法學(xué)視野里的財產(chǎn)類型之后，還有必要反思對這些財產(chǎn)類型予以總體概括的刑法中財產(chǎn)理論。

（二） 財產(chǎn)理論解析

目前，刑法理論認(rèn)知財產(chǎn)存在三種雖不同但又有緊密聯(lián)系的學(xué)說：一為法律的財產(chǎn)說，一為經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說，一為法律的和經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說，是謂折中說①參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1220-1221頁。。其中，法律的財產(chǎn)說據(jù)說已完全崩潰，除了表明刑法人認(rèn)識財產(chǎn)曾經(jīng)走過的路徑之外，再未有他用；經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說也有很多不足，但除仍具有一些有助于新理論面世的元素外，也未得到重視；當(dāng)下真正被人看重的，是具有折中性的法律的和經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說。目前權(quán)威學(xué)者認(rèn)為法律的和經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說，適當(dāng)限制了處罰范圍，總體思路具有可取性，但從中國情形看，對其個別結(jié)論仍有澄清其中疑問的必要。故可能具有較強(qiáng)能力解釋刑法中財產(chǎn)的，是以法律的和經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說為基礎(chǔ)的折中說。

本文認(rèn)為，此三種通說都不可取。

第一，財產(chǎn)既有經(jīng)濟(jì)屬性，也有法律特性，并且只有具有經(jīng)濟(jì)屬性，才能進(jìn)入法律調(diào)整的范疇。但何為經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)與財產(chǎn)的關(guān)系又是什么，用經(jīng)濟(jì)來修飾并限定財產(chǎn)，是何意謂，是認(rèn)清經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說的關(guān)鍵所在；經(jīng)濟(jì)的實指就是財產(chǎn)，財產(chǎn)的存在及動態(tài)流轉(zhuǎn)過程之綜合即為經(jīng)濟(jì)。財產(chǎn)是就個人主體及其人際關(guān)系而論的，經(jīng)濟(jì)則是在一個充滿財產(chǎn)的環(huán)境中，對每一財產(chǎn)及其主體的統(tǒng)合性表述。故用經(jīng)濟(jì)來限制或拓展財產(chǎn)意蘊(yùn)是同義并行，而非進(jìn)一步對財產(chǎn)的認(rèn)知。一個自然之物或人工之物，不可能首先具有經(jīng)濟(jì)屬性，才成為財產(chǎn)，更何況何謂經(jīng)濟(jì)屬性，并非如一個不證自明的公理般清晰無疑義。

法律的財產(chǎn)說若講得通，需要明白用法律修飾并限定財產(chǎn)的真實意旨到底為何。按公認(rèn)的法理，自然造物或人工造物只有成為財產(chǎn)，才有可能受制或受保護(hù)于法律。法律與財產(chǎn)連在一起且有拘束力，即呈現(xiàn)為保護(hù)性或剝奪性的前提是，必須存在一個人際社會，其中充滿以財產(chǎn)為媒介的人際關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系或經(jīng)濟(jì)的社會關(guān)系，才能出現(xiàn)法律與財產(chǎn)間的制度性或慣例性連接。但無論怎樣發(fā)掘其中連接機(jī)理，都不是對財產(chǎn)本身的解釋，也不促進(jìn)對財產(chǎn)本身的認(rèn)識。相較于財產(chǎn)，法律是附隨伴生品，先有財產(chǎn)及其流轉(zhuǎn)秩序之后，才會出現(xiàn)與之伴隨的法律。

即使在刑法中，法律的財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)有其特有的含義和所指，也不意味著它們可以脫離上述財產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)與法律、法律與財產(chǎn)間具有歷時性和過程性意蘊(yùn)的公理性常識，甚至完全與之相反而另立理論“山頭”，否則這些所謂的“山頭”就會成為無源之識、無本之末。

因而無論是經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)還是法律的財產(chǎn)，或是經(jīng)濟(jì)和法律上的財產(chǎn)，本質(zhì)上并未對財產(chǎn)加以界定，只是對作為財產(chǎn)的限定詞（如法律的或經(jīng)濟(jì)的）與財產(chǎn)間的關(guān)聯(lián)予以展釋。

需要承認(rèn)，是否界定財產(chǎn)，與刑法調(diào)整財產(chǎn)及其相關(guān)因素的必要性和重要性，并不直接相干。但觀上述三種理論范式，似乎并未特別突顯出其內(nèi)含一種便于刑法調(diào)整財產(chǎn)并力求有效有為的理論素養(yǎng)。

第二，定義財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)立足方法論上的個人主義，即使基于社會關(guān)系視角也理當(dāng)如此。

“每個人對自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外沒有任何人有這種權(quán)利，他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)?shù)貙儆谒摹Ｋ灾灰谷魏螙|西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在這上面摻加些他自己所有的東西，因而使它成為他的財產(chǎn)……勞動使得它們同公共的東西有所區(qū)別，勞動在萬物之母的自然所已完成的作業(yè)上面加一些東西，這樣它們就成為他的私有權(quán)利了。”①［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1997年版，第19頁。

人類為什么要勞動，是為了滿足日常生活所必需，財產(chǎn)應(yīng)需而生就是為了擔(dān)當(dāng)此綱。注意這里的“權(quán)利”其實與“財產(chǎn)”同義，就是指付出勞動的個體及其家庭，可以對其勞動附著物——通過勞動將其與其他公共的東西予以區(qū)分并獨立——依其意愿獨立占有、使用、收益、處分等。權(quán)利是從勞動主體角度而言，財產(chǎn)則從勞動所指向的標(biāo)的物即客體而論，是謂同義架構(gòu)。只是到了后期，個人或家庭財產(chǎn)增多，并且個體與家庭的生活需要不再僅限于物質(zhì)層面，對財產(chǎn)的生產(chǎn)、創(chuàng)造、利用有了多種安排多層設(shè)計之后，財產(chǎn)與權(quán)利才可以分離，各自相對獨立，并且也有了各自演變軌跡。但不要以為勞動創(chuàng)造財產(chǎn)因其古典而不再與時俱進(jìn)，與事同興；后世興起至今仍極旺盛的知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、科學(xué)研究的發(fā)現(xiàn)或（尚未進(jìn)入商業(yè)化階段的）發(fā)明等，依然強(qiáng)調(diào)艱辛的付出與創(chuàng)造性勞動決定著對它們的獨占和署名權(quán)，盡管署名權(quán)似乎與財產(chǎn)無關(guān)，但毫無疑問能夠產(chǎn)生財富效應(yīng)。并且人類生活所必需的也會因人因時因地而異，但主觀上的需求開始占據(jù)主要份額；這可能正是對財產(chǎn)及其演化予以分類解析的因由所在，如財物但不限于有體物、有價值之物，是否只及于動產(chǎn)，是否包括違禁品，葬祭物可否為財物，人的身體可否為財物，債權(quán)憑證可否為財產(chǎn)，虛擬品可否為財產(chǎn)等①參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1212-1219頁。。

因此，財產(chǎn)在本質(zhì)上還是社會主體在生活中的利益，具有主體歸屬性。并且因權(quán)利與財產(chǎn)可予分開之后，財產(chǎn)的使用與流轉(zhuǎn)也不受權(quán)利歸屬狀態(tài)之影響。在社會日益復(fù)雜深化的進(jìn)程中，如果將財產(chǎn)權(quán)利或利益類型化，其就得具有法律特性；任其在人際關(guān)系中流轉(zhuǎn)即有經(jīng)濟(jì)屬性，并且只有流轉(zhuǎn)，才會出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)活動。在孤島上獨自一人生活的魯賓孫眼里，周圍自然之物和包含其勞動的物品，在經(jīng)濟(jì)和法律上的屬性均無。在孤島世界里，只有魯賓孫一個人是主體，無須用歸屬來描述它們與魯賓孫的關(guān)系，更談不上什么經(jīng)濟(jì)的和法律的，也不能將他收集、制作、使用和消費物品的生活過程稱為經(jīng)濟(jì)，法律自然也沒有存在的必要。歸屬性才是財產(chǎn)較為顯著的屬性；既有法律上的，也有經(jīng)濟(jì)上的，甚至也可有習(xí)慣上的或彼此默認(rèn)的，還可以是觀念上的。只用法律上的和經(jīng)濟(jì)上的予以概括，既不全面也不真實。

用財產(chǎn)表達(dá)歸屬于主體的生活中利益，財產(chǎn)就必須具有度量性，因為只有能夠度量的財產(chǎn)才可能有交易和流轉(zhuǎn)；貨幣是最常用也最廣泛的度量工具，故凡能夠貨幣化的，包括通過貨幣交換獲得的均是財產(chǎn)（因而無須擔(dān)心財產(chǎn)性利益、虛擬財產(chǎn)等不是財產(chǎn)）?；谄浔粡V泛認(rèn)同和接受的特性，以及背后較高的社會信任度支撐，貨幣本身也是財產(chǎn)。因而本文認(rèn)為合理適當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)概念理論當(dāng)包含利益、歸屬、交易和度量四個要素：利益使得造物能夠成為財產(chǎn)；歸屬能夠明確財產(chǎn)與社會各類利益主體間的緊密聯(lián)系；交易則通過改變歸屬關(guān)系，以更好更全面地滿足個人和社會日用和精神等各個層面的需求，并造就財富增長及其機(jī)制；度量可確認(rèn)各個利益主體所擁有的財產(chǎn)間的分際和邊界?？傊?，形成財產(chǎn)有所屬、財產(chǎn)可交易，利益有所歸、度量有所準(zhǔn)，并反映在法律上和經(jīng)濟(jì)上的財產(chǎn)秩序。明確財產(chǎn)是用利益、歸屬、交易和度量即貨幣來明晰社會中人際關(guān)系，進(jìn)而規(guī)范與財產(chǎn)有關(guān)的全部社會關(guān)系，就會意識到“財產(chǎn)性利益”這個多見于刑法學(xué)界的術(shù)語，極無必要存在。

第三，上述三種有關(guān)財產(chǎn)概念的理論并非基于刑法中財產(chǎn)定義，而是另創(chuàng)，若一國理論學(xué)說不能與本國刑法規(guī)范及體系融化整合，那么要么是理論有問題，要么是規(guī)范存在瑕疵，或者是二者皆有問題。

第四，基于上述討論并予推論，就會發(fā)現(xiàn)刑法中出現(xiàn)的或與之有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、商業(yè)或內(nèi)幕信息、網(wǎng)絡(luò)平臺、商業(yè)發(fā)票、各種票據(jù)或票證、信用卡、信用證、數(shù)據(jù)及流量、商品聲譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)、個人直播帶貨形成的網(wǎng)絡(luò)聲譽(yù)、保單及有價證券、貨幣與外匯、各種優(yōu)惠券、權(quán)益憑證等都是財產(chǎn)及其表現(xiàn)樣態(tài)。以此反照刑法中財產(chǎn)定義規(guī)范，就會發(fā)現(xiàn)，其與現(xiàn)實及趨勢落伍太多，因而必須重建。

如何在理順財產(chǎn)類型及理論學(xué)說之后，重建刑法中財產(chǎn)定義規(guī)范，是需要認(rèn)真慎思的議題。

六、結(jié)語：刑法中財產(chǎn)定義重構(gòu)

重構(gòu)刑法中財產(chǎn)定義規(guī)范，有兩種思路。

（一） 費雪方式

美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家歐文·費雪在《資本和收入的性質(zhì)》一書里①參見［美］歐文·費雪：《資本和收入的性質(zhì)》，谷宏偉、盧欣譯，商務(wù)印書館2018年版，第7-49頁，本文涉及費雪一書的內(nèi)容，都來自該書前三章，經(jīng)由閱讀整理而成。，開宗明義地討論并界定其著作框架里的“財富”，其實即為中國刑法中財產(chǎn)。他首先將財富確定在有形物件或?qū)嶓w范疇，并認(rèn)為屬于財富的有形物件必須具備兩個條件：一是它必須是有形的（material），二是它必定是有主的（owned）。他將財富的有用性包含在占有范疇里，而占有又與有主是有密切聯(lián)系的。在確定財富范圍及特性后，又將財富分為三類：一是由地表構(gòu)成的財富即土地。二是土地之上建造的所有固定建筑物被稱作土地改良物，土地和土地改良物一道又構(gòu)成不可移動的財富，即不動產(chǎn)；將所有可移動的財富（除人類自身外）稱作商品。三是人屬于第三類財富（既包括為他人所有的奴隸，也指獨立自主的自由人）。財富的有形性為度量財富提供了客觀可操作的依據(jù)；其有主性意味著財富可轉(zhuǎn)讓交換，而交換一定是在兩個所有者或有權(quán)處分者之間進(jìn)行，在交換的架構(gòu)里才會出現(xiàn)價格，有了可計算的價格，那么財富的價值就會具象地呈現(xiàn)出來。因而計量財富有三個維度，即數(shù)量、價格、價值。

在界定完畢財富之后，費雪開始討論產(chǎn)權(quán)。在展開產(chǎn)權(quán)討論之前，他又對財富范圍予以有限度的擴(kuò)張，即將一些抽象的服務(wù)、效用和產(chǎn)權(quán)納入，將之視為一種無形的財富。擁有財富就是有使用權(quán)，這種權(quán)利被費雪稱為產(chǎn)權(quán)（property），并認(rèn)為所有權(quán)更為準(zhǔn)確的說法應(yīng)當(dāng)是財富的使用權(quán)，此論斷是建立在財富的用途基礎(chǔ)上的。用途的本質(zhì)在于，如果是有形物，則它意味著所帶來的合意的變化，在此意義上，服務(wù)也可以說成是合意的事件，是所有者想要的或喜歡的。合意的服務(wù)通常是客觀的，但服務(wù)的合意性則完全是主觀的，它并非事件本身而是對事件的感受。

故一個人使用一項財富的權(quán)利，可定義為個人在社會和法律認(rèn)可的情況下，享有該財富的服務(wù)的自由。因而產(chǎn)權(quán)是由財富的使用權(quán)或服務(wù)權(quán)組成的。由于服務(wù)總是面向未來的，因此具有一些不確定性，故產(chǎn)權(quán)就是獲得一項或多項財富的部分或全部未來服務(wù)的權(quán)利。但盡管如此界定，還是需要明白，財富是有主的實體，而產(chǎn)權(quán)是抽象的所有權(quán)，且互為彼此，即沒有相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)就無所謂財富，無對應(yīng)的財富即無產(chǎn)權(quán)。在證立此命題后，費雪接著對產(chǎn)權(quán)意義上的財富表現(xiàn)形態(tài)及歸類標(biāo)準(zhǔn)予以分類，其中涉及股權(quán)、債券、票據(jù)、存款等。特別需要注意的是，他將知識產(chǎn)權(quán)、個人才能也歸入財富范疇之中。

從上述引用費雪所論，大體可推斷出以下結(jié)論，財富界定既要基于其在社會上的現(xiàn)實形態(tài)（含觀念上的）予以理解，也要基于財富在法律上與主體的歸屬性予以確認(rèn)，二者缺一不可。

無獨有偶，米塞斯也基于同樣的思維，對財產(chǎn)作了類似的闡述①參見［奧］路德維希·馮·米瑟斯：《社會主義：經(jīng)濟(jì)與社會學(xué)的分析》，王建民等譯，中國社會科學(xué)出版社2012年版，第3-19頁。。他認(rèn)為作為社會學(xué)范疇的所有權(quán)，表現(xiàn)為對經(jīng)濟(jì)物品的使用權(quán)，所有者就是對經(jīng)濟(jì)物品有處置權(quán)的人。但此類所有權(quán)與法律上所有權(quán)有所不同。前者是對人們的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)所必需的物品的占有，此種占有具有初始或自然的所有權(quán)性質(zhì)，表達(dá)的是人與物品的物質(zhì)關(guān)系，與人和人之間或法律制度中的社會關(guān)系無關(guān)。法律的財產(chǎn)概念則恰恰要表達(dá)的是此種社會關(guān)系。故它區(qū)分出物質(zhì)的占有和法律上的應(yīng)當(dāng)占有，法律承認(rèn)缺乏這種實物占有的所有者和擁有者，故法律上的應(yīng)當(dāng)占有的意義只在于它為實物上的占有的獲取、維持和恢復(fù)提供制度保障。因此，法律上的所有權(quán)是一種無差別的制度，既不分生活消費品和生產(chǎn)性用品，亦不分耐用消費品和非耐用消費品，是將自身與任何經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相分離的法律形式主義的必然要求。

結(jié)合兩位大家對財富或經(jīng)濟(jì)物品的認(rèn)知，可借鑒其用于刑法中財產(chǎn)定義規(guī)范的重構(gòu)。

第一，刑法中財產(chǎn)定義既未完全脫離其社會實境，也未徹底地形式化。

第二，其分類標(biāo)準(zhǔn)忽略了生產(chǎn)資料與生活資料中生產(chǎn)性耐用品間的區(qū)分，以及生產(chǎn)性耐用品與私人及其家庭的必需的緊密聯(lián)系，以作為提供充足的日用生活用品渠道的經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

第三，它將個人信息、商業(yè)秘密以及知識產(chǎn)權(quán)等完全屬于財富或財產(chǎn)范疇的廣義要素，從財產(chǎn)規(guī)范中分離出來，人為地縮窄財產(chǎn)固有的指涉范圍。

第四，它大大減縮了現(xiàn)實生活中財產(chǎn)歸屬的主體類型，只有國家、集體和個人，外商投資公司、私營公司或企業(yè)、國有公司、國有事業(yè)單位和社團(tuán)或人民團(tuán)體等，都被排除在外，或隱含在國家主體和集體主體之中。

第五，雖然不是最重要的，卻極能反映國家對財產(chǎn)所持態(tài)度及所遵循價值的是，將公共財產(chǎn)置于私有財產(chǎn)之先予以張目，完全不符從古至今的財產(chǎn)增長及變遷時序：公共財產(chǎn)的增長，必須以私人財富的增長為前提，即使是國有公司，也必須以公司員工個體收入增長為動力。

因而無論從哪個角度來看，現(xiàn)行刑法中財產(chǎn)定義規(guī)范當(dāng)予修訂。

如果追求刑法體系與概念的完整性，非要在刑法中界定財產(chǎn)不可，那么可采費雪方式，一是從價格、數(shù)量、價值角度予以度量化，凡包含了無差別的人類勞動的都可能形成財產(chǎn)，凡能形成價格的都可歸入財富之中，凡能通過價格呈現(xiàn)其價值的也可歸入其中，凡能計量財富彼此間效用的都?xì)w于其中。顯然這樣的界定需要具象化。二是從產(chǎn)權(quán)即有主性角度予以劃分確權(quán)，即規(guī)劃其邊界，并將產(chǎn)權(quán)可能有的幾種形態(tài)予以呈現(xiàn)。無疑這樣的展示只能形式化，即具有結(jié)構(gòu)性。采其廣義的財產(chǎn)范疇，即將知識產(chǎn)權(quán)、個人信息等新型財產(chǎn)樣態(tài)或具有財產(chǎn)收益的實體或概念都納入其中。

在此，本文不妨嘗試以一種指涉極廣泛、抽取財產(chǎn)屬性的表述方式來給刑法中財產(chǎn)下定義：

凡以人類無差別勞動為基底或與其有關(guān)聯(lián)，可歸屬于特定主體，能夠被人類價值手段度量，包含利益，并可交換以滿足人生活需要，主要表現(xiàn)為物品、權(quán)益及其組合或衍生等，即為本法所示財產(chǎn)。

這一定義的優(yōu)點有三個方面，一是將刑法中財產(chǎn)定義所指情形都予涵蓋，卻徹底避免其人造荊棘；二是未對財產(chǎn)分類，具有面向未來無限開放的規(guī)范余裕；三是在體系上可與分則條文及刑法司法解釋和諧融合，極有利于實踐中的司法解釋。缺點也極為明顯，似乎什么都涉及，卻又完全不明白其實指，并非最優(yōu)重構(gòu)選項。

如果考慮到修訂難度，既不能太過抽象，至無所不指，也不能具體至窮盡列舉，還是難以避免掛一漏萬，那么重構(gòu)思路可采第二種方式。

（二） 不予規(guī)定，在特定情形下借用其他法律的財產(chǎn)模式

所謂不予規(guī)定，就是跟從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的財產(chǎn)觀念和理論，并以習(xí)俗（含市場）和信仰作為輔助和補(bǔ)充。在某種意義上，財產(chǎn)在界定上，具有與“時間”一樣的特性，那就是如果你不問我什么是“時間”，我還知道“時間”是什么，如果你要問，我可能真的不知道。無須定義，但大家都明白什么樣的有形體或無形體及權(quán)益可歸入財產(chǎn)范疇，無論哪個社會，人們對財物、財產(chǎn)、財富都是有一個共通的抽象又具體的觀念和認(rèn)知的。

所謂特定情形，是指將刑事司法實踐中遇到的具體問題識別至某個法律部門，借用該部門有關(guān)財產(chǎn)的定義或規(guī)范。這意味著，財產(chǎn)問題雖有時需要在法律上作出規(guī)定，但在刑法中不需涉及；可借用其他包含憲法在內(nèi)的法律規(guī)范中的財產(chǎn)規(guī)定①刑法盡管確實借用了憲法中的財產(chǎn)分類，但并未全部借用，否則缺陷與缺失不會太過明顯。。誠實地講，其他法律或許能比刑法更好地界定財產(chǎn)，如民法視野中財產(chǎn)關(guān)系、公司法和證券法規(guī)范中財產(chǎn)及其流轉(zhuǎn)交易關(guān)系等就是著例，它們所涉及的財產(chǎn)關(guān)系及范疇，可幾乎不作任何變動，即能進(jìn)入刑法的規(guī)范世界。

本文的寫作意義，不僅止于全面完整梳理、評析刑法中財產(chǎn)定義，提出重構(gòu)設(shè)想，更有一種漸進(jìn)性的延伸意義所在，那就是刑法分則諸章中，財產(chǎn)交易與流轉(zhuǎn)之動態(tài)結(jié)構(gòu)，即刑法視野中的財產(chǎn)秩序——它既構(gòu)成社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的基礎(chǔ)，又是一國或地區(qū)經(jīng)濟(jì)運行的核心架構(gòu)——又是怎樣的，在財產(chǎn)定義教義學(xué)范式研究之后，更得費心盡力予以廓清。