摘要：十八屆四中全會(huì)強(qiáng)調(diào)建設(shè)社會(huì)法治國家，伯爾曼的“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”在當(dāng)今中國又具時(shí)代價(jià)值。但伯爾曼語境下的“法律信仰”與中國所要構(gòu)建的“法律信仰”有所不同，其關(guān)鍵在于對(duì)“法律”定義的區(qū)別。中國語境下的“法律”作為一個(gè)以國家制定法為主體的封閉體系，欲獲得公民的認(rèn)可、信任，須在本體及運(yùn)作兩個(gè)層面具備程序正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：法律；實(shí)體法；《法律與宗教》

中圖分類號(hào)：D903 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2015）35-0092-02

作者簡介：薛佳偉（1988-），女，江蘇啟東人，華東政法大學(xué)，碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。

自1991年梁治平先生將伯爾曼的《法律與宗教的相互影響》譯成中文以來，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”此句風(fēng)靡中國學(xué)界。時(shí)下中國就“法律信仰”的探討分裂為支持“信仰”論和反對(duì)“信仰”論兩大派別，兩大派別就“法律”一詞的不同語境，中國是否具有類似的宗教傳統(tǒng)等問題展開論證。就法律層面而言，“信仰”是公民內(nèi)心對(duì)法律的信服，相信它能指引自己的行為。伯爾曼從宗教與法律的共同點(diǎn)著手，賦予其價(jià)值形態(tài)，說明法律是一種目的。本文不欲探討“法律能否被信仰”這一命題，而是以實(shí)在法為基礎(chǔ)，比較伯爾曼語境下的法律與中國當(dāng)下的實(shí)在法，探討中國法治進(jìn)程中，該特定法律如何為公民所信任。

一、“法律”釋義

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”中“法律”一詞的含義常被濫用，伯爾曼在《法律與宗教》一書中，從最廣泛的意義上談?wù)摲膳c宗教，把法律視為社會(huì)中分配權(quán)利與義務(wù)的結(jié)構(gòu)和程序，把宗教視為社會(huì)關(guān)于終極意義和生活目的的直覺知識(shí)和獻(xiàn)身。①因而，我們討論中國語境下的“法律信仰”時(shí)，也須理清“法律”一詞的含義。

（一）伯爾曼視野中的“法律”

作為綜合法學(xué)代表人物，伯爾曼認(rèn)為，西方三大法學(xué)理論——實(shí)證主義法學(xué)把法的淵源認(rèn)為是立法者的意志、自然法學(xué)把法的淵源認(rèn)為是理性和正義感、歷史法學(xué)把法的淵源認(rèn)為是民族特性——都是片面的。他認(rèn)為政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教和思想之間存在著互動(dòng)關(guān)系，正是這種互動(dòng)關(guān)系排斥了它們之間簡單地決定與被決定關(guān)系。②因而，要理解伯爾曼視野中的法律，則必須將其置于互動(dòng)環(huán)境中，而若將法律局限為一套規(guī)則，將宗教僅視為超自然的信仰，那么兩者之間的關(guān)聯(lián)是極少的。③

伯爾曼言之，“法律不只是一套規(guī)則，它是人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動(dòng)。它是分配權(quán)利與義務(wù)、并據(jù)以解決糾紛、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序?！雹芤虼?，我們可以如此解讀伯爾曼謂之的法律：

首先，法律是社會(huì)分配權(quán)利與義務(wù)的結(jié)構(gòu)與程序。伯爾曼突破了國家制定法的局限，任何社會(huì)只要存在權(quán)利、義務(wù)的分配，就可被認(rèn)為存在法律。其次，法律是實(shí)際運(yùn)作的法律。它包括法律制度和訴訟程序、法律的價(jià)值、法律概念與思想方式和法律規(guī)范。⑤伯爾曼強(qiáng)調(diào)法律不僅是靜態(tài)層面的制定規(guī)則，也是分配權(quán)利和義務(wù)和由此解決沖突和創(chuàng)造合作渠道的一個(gè)生活的過程。最后，法律是人類對(duì)正義的觀念。他說，“在所有的社會(huì)里，雖然是以極不相同的方式，法律都部分地借助于人關(guān)于神圣事務(wù)的觀念，以便使人具有為正義觀念獻(xiàn)身的激情?！雹抟虼?，法律所具有的品質(zhì)是在與宗教的互動(dòng)中形成的。

綜上，伯爾曼語境下的法律有三個(gè)面向，分別從屬于本體論，運(yùn)作論和價(jià)值論。而其雖然采用綜合的概念詮釋法律，但仍有偏好，凸顯了法律與宗教關(guān)聯(lián)的品質(zhì)，因此，該法律雖顧及全面，卻建立在法律所應(yīng)具有的品質(zhì)該前提下。

（二）中國語境下的“法律”

伯爾曼提出“沒有信仰的法律將退化成僵死的法條，沒有法律的信仰將蛻變成狂信”。這兩方面的沖突也是法律自身的矛盾——維持秩序與追求正義，只有在開放的定義中，矛盾才可消解。我們須理清中國語境下的“法律”與伯爾曼視野中的法律的異同。

我國是制定法國家，法律的定義通常是，“法是由國家制定并認(rèn)可的，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，以規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具有普遍約束力的社會(huì)規(guī)范?！蔽覈Z境下的法律只是伯爾曼謂之的社會(huì)規(guī)范的一部分：

首先，從法的本體來看，伯爾曼定義的法律于社會(huì)中分配權(quán)利與義務(wù)，而不論社會(huì)形態(tài)，而我國作為一個(gè)制定法國家，法律固然分配權(quán)利與義務(wù)，但以國家調(diào)控為前提。因而可將伯爾曼這一開放式的法律比喻為自然法，因其對(duì)正義的要求促使法律本身不斷向善，故這兩種“法律”之間的互動(dòng)是制定法從前者種汲取善的理念。其次，從法的運(yùn)作角度看，伯爾曼定義的法律涵蓋了立法、執(zhí)法到司法，乃至私人之間糾紛的解決。而我國法律的定義是止步于法的本體的。最后，法律是否蘊(yùn)含價(jià)值？伯爾曼的定義中，法律被信仰是因其自身具備正義，而上述法的定義是分析實(shí)證的典型，只討論法律為何，而不關(guān)切法律應(yīng)該為何。

對(duì)比兩種不同的定義后，筆者深思分析實(shí)證視野下的法律在脫離了宗教面向后，是否具有為公眾所信奉的基礎(chǔ)？即公民服從法律并非只因?yàn)樗怯蓢冶┝楹蠖艿?，而是因?yàn)榉乃辽贈(zèng)]有比其他行為規(guī)則更惡。

二、實(shí)在法被“信奉”的基礎(chǔ)

伯爾曼認(rèn)為法律與宗教所共享的四個(gè)要素——儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威、普遍性——賦予法律價(jià)值以神圣性；權(quán)利與義務(wù)的觀念，公正審判的要求，對(duì)適用法律前后矛盾的反感，受平等對(duì)待的愿望，忠實(shí)于法律的強(qiáng)烈情感及其相關(guān)物，對(duì)非法行為的痛恨等此類構(gòu)成任何法律秩序的必要基礎(chǔ)的情感有賴于人們對(duì)它們自身所固有的終極正義性的信仰。⑦所以，法律被信仰的基礎(chǔ)在于其本身即為目的，與之對(duì)應(yīng)的概念是手段。正義的目的被信仰已確信無疑，那么促成目的的手段是否有其被信奉的基礎(chǔ)呢？

（一）基礎(chǔ)一：法律作為手段本身

實(shí)在法作為一套規(guī)則體系，我們不可否認(rèn)其工具性。拉茲說法律的基本功能是指引人的行為，它可能服務(wù)于惡，也可能服務(wù)于善，但是該工具的價(jià)值不在于區(qū)分目的好壞，而在于其能指引人們的行為。作為手段本身，在要求法律本身促進(jìn)更大的善時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先審視法律作為工具對(duì)生活的作用。蘇力教授在《法律如何信仰？》一文中指出，法律得以被信仰的基礎(chǔ)是使絕大多數(shù)人得到利益，因?yàn)榉删腿缤瑦矍?，只有身心的投入、皈依，才能維持長久，那么法律也是如此只有當(dāng)人們切實(shí)感受自己因?yàn)樽袷胤啥玫嚼鏁r(shí)，才能心悅誠服于它。⑧而事實(shí)上法律所營造的只是一個(gè)有序空間，但所有利益最大化都以這為前提。因而，筆者認(rèn)為承認(rèn)法律是一種工具并不影響其價(jià)值。

（二）基礎(chǔ)二：手段促成目的

“沒有對(duì)法律的懷疑，就沒有對(duì)法律的信仰。”何以理解這句話？有些學(xué)者認(rèn)為懷疑與信仰的具體對(duì)象不能為同一個(gè)，并且以“愛”為例，說明信仰與愛不同，愛可包容兩種相對(duì)立的情感，信仰則不可以。⑨作者將信仰提到了神話的高度，進(jìn)而不允許對(duì)法律有絲毫懷疑。仔細(xì)推敲該句，我們不難發(fā)現(xiàn)其將法律置于一個(gè)開放的環(huán)境中，在遵守法律的同時(shí)，對(duì)法律持理性態(tài)度。哈特在解釋分析法學(xué)時(shí)曾說，“法律自身不斷變化發(fā)展，分析法學(xué)認(rèn)為法律不包含任何價(jià)值評(píng)判，但法律接受人們的批評(píng)，如此其自身也在完善。”所以，作為工具本身，在促進(jìn)目的的過程中，也在完善自己。學(xué)者強(qiáng)調(diào)把法律當(dāng)作目的，乃是對(duì)善治的期待，的確一個(gè)法治的社會(huì)，法律僅是環(huán)境，但是在形成這一環(huán)境之前拒絕將法律當(dāng)作手段，將欠缺通往法治的道路。

自然法學(xué)派認(rèn)為自然法是完美的，而實(shí)在法則永不完美。這一理論指明實(shí)在法本身需要接受質(zhì)疑，但該理論的另一面應(yīng)是以正義為名的自然法也在隨時(shí)間不斷變化。在我們?yōu)樽匀环ㄓ篮悴蛔兊恼x做辯護(hù)時(shí)，我們也在掩蓋一個(gè)事實(shí)，人們總結(jié)的普世價(jià)值是面向過去的，法律面向未來，接受變化比接受結(jié)論將更利于我們對(duì)法律保持覺醒。

三、構(gòu)建實(shí)在法被“信奉”的基礎(chǔ)

上文論述了中國語境下的法律為何，以及該語境下法律作為工具是否具備“信奉”的基礎(chǔ)。那么，如何才能使法律具備這一正當(dāng)性？筆者認(rèn)為法律所應(yīng)有的是指引功能，由此也便引出法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)——法治建設(shè)應(yīng)注重形式正義，還是實(shí)質(zhì)正義？

形式正義與實(shí)質(zhì)正義是自然法學(xué)與分析實(shí)證法學(xué)兩大流派長期爭論所在，拉茲的法治原則給我們啟示，從法律本身和法律運(yùn)作兩個(gè)層面講述法律所應(yīng)具有的指引功能，強(qiáng)調(diào)符合法治除了防止法律本身所產(chǎn)生的惡以外，其本身并不產(chǎn)生善。筆者認(rèn)為當(dāng)下中國要使法律被公民所“信奉”，也應(yīng)有形式法治的思維，即根據(jù)法律思考，而不是去探尋法律究竟是否符合正義，只要法律的制定符合法定程序，法律適用于將來，并且公開、明確，不溯及既往，公民就有守法的義務(wù)。而筆者認(rèn)為，法律在開放的環(huán)境中其本身已具有符合人們合理期待的基礎(chǔ)，此時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)尊重法律。

法的運(yùn)作層面更要注重程序思維。當(dāng)下公民對(duì)法律的信任較法律本身而言更多地來自法律的實(shí)際運(yùn)作。嚴(yán)格按照法律思維可避免公權(quán)力機(jī)關(guān)主觀臆斷、濫用權(quán)力。雖然嚴(yán)格按照法律的思維方式會(huì)讓人生疑，我們究竟是尋求絕對(duì)真相，還是法律真相，法律人必然要以法眼尋求解決方案，正義最客觀的要素便是以看得見的程序解決糾紛。

伯爾曼式追求正義的法律信仰應(yīng)是目標(biāo)，但不是實(shí)現(xiàn)方式。首先應(yīng)樹立起對(duì)法律的尊重，按照形式法治的理念創(chuàng)造有序環(huán)境，進(jìn)而在開放的環(huán)境下，提出對(duì)法律的批評(píng)，促進(jìn)其完善。法律信仰的提法是否合理我們姑且不論，但對(duì)法律的信任卻必不可少，依據(jù)法律思維可以使法律收獲公民的信任。

四、結(jié)語

伯爾曼所定義的法律與法治中國所強(qiáng)調(diào)的實(shí)在法處于不同語境中，“信仰”二字失去比較的基礎(chǔ)。十八屆四中全會(huì)強(qiáng)調(diào)建立法治社會(huì)，在實(shí)在法層面，我們更應(yīng)探討形式法治，樹立依照法律思維的觀念有助于法治社會(huì)的建立。

[ 注 釋 ]

①[美]哈羅德.J.伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京：商務(wù)印書館，2012.5.

②宋忠好.伯爾曼式“法律信仰”的實(shí)質(zhì)[J].河南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（4）：2.

③[美]哈羅德.J.伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京：商務(wù)印書館，2012：14.

④[美]哈羅德.J.伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京：商務(wù)印書館，2012：14.

⑤[美]哈羅德.J.伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成[M].賀衛(wèi)方等譯.北京：法律出版社，2008.4.

⑥[美]哈羅德.J.伯爾曼，《法律與宗教》，梁治平譯，商務(wù)印書館2012年版，第37頁。

⑦[美]哈羅德.J.伯爾曼.法律與宗教[M].北京：梁治平譯.北京：商務(wù)印書館，2012：17.

⑧朱蘇力.法律如何被信仰？[A].制度是如何形成的[C.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

⑨劉焯.“信仰法律”的提法有違法理[J].法學(xué)，2006（6）：87.