洪詩濤

近年來，數(shù)字藏品與元宇宙掀起了一股熱潮。不久前，業(yè)界所稱的我國數(shù)字藏品第一案也入選了最高人民法院公布的2022年中國法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件。我們知道，數(shù)字藏品，也就是非同質(zhì)化權(quán)益憑證，它與特定的底層商品具有唯一的映射關(guān)系。那么，當(dāng)數(shù)字藏品映射的底層商品構(gòu)成著作權(quán)法上的作品，進(jìn)而催化出數(shù)字藏品交易時，數(shù)字藏品就與著作權(quán)發(fā)生了相遇。數(shù)字藏品與著作權(quán)的相遇，無疑是一個新現(xiàn)象。這一新現(xiàn)象的背后，是否帶來了新問題呢？熱潮之下，需要進(jìn)行冷靜的思考。

一、倒去“新瓶”中的“舊酒”：什么是數(shù)字藏品交易帶來的新問題

數(shù)字藏品交易通常具備鑄造－售前預(yù)覽－首次銷售－轉(zhuǎn)售的環(huán)節(jié)。茌著作權(quán)法視野下，鑄造環(huán)節(jié)的作品上傳構(gòu)成復(fù)制，提供作品售前預(yù)覽構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，這些作品利用行為在傳統(tǒng)網(wǎng)紹環(huán)境下就已經(jīng)出現(xiàn)，其著作權(quán)法定性也早已形成共識甚至成為常識。

可能存在疑問的是，出售數(shù)字藏品的行為，在著作權(quán)法上如何進(jìn)行評價？根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，作品的網(wǎng)絡(luò)銷售似乎屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播。但不少意見則認(rèn)為，數(shù)字藏品的技術(shù)架構(gòu)決定了出售數(shù)字藏品應(yīng)構(gòu)成發(fā)行，進(jìn)而，基于發(fā)行權(quán)用盡原則，轉(zhuǎn)售行為不受著作權(quán)控制。就此而言，當(dāng)數(shù)字藏品與著作權(quán)相遇，可能催生出的新問題是：基于數(shù)字藏品的出現(xiàn)，我們有必要在解釋論上甚至立法論上將發(fā)行權(quán)延及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境嗎？

二、“得不償失”：發(fā)行權(quán)解釋路徑之否棄

這個問題事關(guān)權(quán)利重塑和制度變革，必須認(rèn)真考量相應(yīng)的成本和效益。

（一）將發(fā)行權(quán)延及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的“成本－效益”考量

從國際社會看，選擇發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)二分模式的國家，都將發(fā)行權(quán)意義上的提供作品復(fù)制件限定為提供作品有形載體。這也是我國學(xué)界的傳統(tǒng)通說和司法實(shí)踐長期以來的做法。

在這樣的背景下，我們需要意識到，對發(fā)行權(quán)作出背離傳統(tǒng)的解釋，必然要背負(fù)不可忽視的成本，包括混淆發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)界限的認(rèn)識成本、重構(gòu)發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)界限的制度成本、在實(shí)踐中落實(shí)重新劃定的權(quán)利范圍與權(quán)利界限的執(zhí)行成本。

不過，我們也需要注意到，發(fā)行權(quán)存在內(nèi)在的利益平衡機(jī)制，即發(fā)行權(quán)用盡原則。因此，如果某一商品流通行為因為落入著作權(quán)的范圍而遭到著作權(quán)人的不當(dāng)控制，這一商品流通行為又與發(fā)行行為在法律要件上存在可類比性，在這樣的情況下，發(fā)行權(quán)的適用及其權(quán)利用盡原則的運(yùn)用可能的確能夠發(fā)揮解套的功能，從而在功能主義的意義上帶來效益。

所以，即便在個別的情況下，對于將發(fā)行權(quán)及其權(quán)利用盡原則適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境持開放態(tài)度，也需要確證，這么做能夠帶來的顯著效益，從而使我們背負(fù)相伴而生的制度成本是值當(dāng)?shù)?、臺比例的。

（二）為什么說將出售數(shù)字藏品解釋為發(fā)行“得不償失”

然而，在出售數(shù)字藏品的場景下，比較成本與效益，我們會發(fā)現(xiàn)：適用發(fā)行權(quán)是得不償失的。

首先，將出售數(shù)字藏品解釋為“發(fā)行”需要背負(fù)什么成本呢？除了剛剛提到的這些制度成本外，還有一項容易被忽視但卻不可小視的成本。一般認(rèn)為，發(fā)行權(quán)用盡原則的適用基礎(chǔ)在于著作權(quán)和所有權(quán)發(fā)生沖突。在這樣的理論背景下，如果認(rèn)定出售數(shù)字藏品構(gòu)成發(fā)行，可能使外界誤認(rèn)為，法律承認(rèn)買家對數(shù)字藏品享有所有權(quán)。而數(shù)字藏品的法律屬性是需要由民法進(jìn)行統(tǒng)率回應(yīng)的問題，著作權(quán)法不宜僭越。

那么，發(fā)行權(quán)解釋路徑是否存在效益呢？支持者的觀點(diǎn)，多數(shù)都是出于這樣的邏輯：他們認(rèn)為，如果不適用發(fā)行權(quán)，出售數(shù)字藏品將歸于信息網(wǎng)絡(luò)傳播，轉(zhuǎn)售就將受到著作權(quán)的控制，為此，有必要保障買家對該財產(chǎn)的處分權(quán)，排除著作權(quán)人的不當(dāng)控制，適用發(fā)行權(quán)可以解決這一點(diǎn)。

然而，出售數(shù)字藏品事實(shí)上并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播，本身就不受著作權(quán)控制，所以，將出售數(shù)字藏品解釋成發(fā)行并不存在顯著的效益，因而是得不償失的。

三、為什么出售數(shù)字藏品不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播——信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的誤解澄清

那么，為什么出售數(shù)字藏品不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播？

（一）“使公眾可以在個人選定的時間或地點(diǎn)獲得作品”行為的規(guī)范評價屬性

我國著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接來自《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8條，這是有共識的。溯源循理，就應(yīng)當(dāng)明確，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是“使公眾可以在個人選定的時間或地點(diǎn)獲得作品”的行為。但是，也不能認(rèn)為：所有在事實(shí)層面對于公眾交互式獲得作品有促進(jìn)作用的行為都構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。將其中哪些行為歸為直接侵權(quán)，不能僅停留在事實(shí)認(rèn)定的層面，而應(yīng)上升到規(guī)范評價的范疇，這不僅需要立足侵權(quán)法原理，也可能涉及特定的政策考量。就侵權(quán)法原理而言，因果關(guān)系的強(qiáng)弱和行為意志有無是區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的依據(jù)。具體到信息網(wǎng)絡(luò)傳播，行為對交互式傳播作用力的顯著與否、是否具有傳播作品的行為意志，構(gòu)成了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為做出規(guī)范界定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）出售數(shù)字藏品構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播之否證

回到出售數(shù)字藏品的定性上，我們不能認(rèn)為，如果前手不出售，后手就無法獲得作品，因而前手的出售構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。事實(shí)上，后手買家之所以能夠獲得作品，是因為鑄造者發(fā)布的智能臺約所設(shè)定的規(guī)則是：每一次交易完成后，買家都可以基于其權(quán)益所有者身份，通過鏈上跳轉(zhuǎn)機(jī)制獲得作品——這構(gòu)筑了一項作品傳播機(jī)制。而轉(zhuǎn)售只是使得后手買家成為新的權(quán)益所有者，對于交互式傳播的實(shí)現(xiàn)在作用力上居于輔助和次要地位。同時，轉(zhuǎn)售行為主要是為了讓渡權(quán)益憑證，很難說這一行為包含了傳播作品的意志。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播。

四、新時代版權(quán)青年應(yīng)懷有更多“道路自信”和“制度自信”

面對新挑戰(zhàn)，版權(quán)青年固然應(yīng)當(dāng)敢于批判，捕捉新生問題，但也有必要明辨是非。技術(shù)有變，法理有常。至少就目前而言，數(shù)字藏品帶來的新問題是有限的，數(shù)字藏品也并未對版權(quán)制度的運(yùn)行和版權(quán)法原理的運(yùn)用帶來顛覆性的挑戰(zhàn)。所以對于當(dāng)前的版權(quán)制度，新時代版權(quán)青年應(yīng)當(dāng)懷有更多的道路自信與制度自信，

（作者單位：中國人民大學(xué)）