賈園園

(河北公安警察職業(yè)學(xué)院 偵查系,河北 石家莊 050000)

在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展、物流便捷和新冠疫情的多重催化下,新興商業(yè)模式主播帶貨異軍突起、逆勢增長。主播帶貨火爆現(xiàn)象背后亂象頻出,司法應(yīng)對面臨全新挑戰(zhàn),在此背景下,《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等相繼頒布并起到一定規(guī)范作用。但現(xiàn)實中行政措施已不足以抑制違法行為,還需刑法的正確引導(dǎo)和有效監(jiān)督。但由于虛假宣傳犯罪行為網(wǎng)絡(luò)異化導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法理論和立法規(guī)范桎梏于有效性困境,造成我國刑事司法應(yīng)對呈現(xiàn)整體疲軟狀態(tài)。如何應(yīng)對主播帶貨中虛假廣告罪規(guī)制困境,是當(dāng)前學(xué)界應(yīng)關(guān)注的問題。目前對主播帶貨問題研究多集中在傳播學(xué)、經(jīng)濟法領(lǐng)域,對直播帶貨刑法問題的研究多為淺顯的分析,專門針對主播帶貨中虛假宣傳犯罪問題的研究成果較少,且存在較大爭議。主播帶貨虛假宣傳行為是否成立虛假廣告罪,其中的關(guān)鍵問題是對主播帶貨行為法律性質(zhì)的認定,關(guān)于這個問題學(xué)界已出現(xiàn)了商業(yè)廣告論(1)商業(yè)廣告論:從直播帶貨的目的與商業(yè)本質(zhì)看,其與《廣告法》規(guī)范的商業(yè)廣告并無實質(zhì)性差異。參見宋亞輝:《網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的商業(yè)模式與法律規(guī)制》,《中國市場監(jiān)管研究》2020年第8期。、導(dǎo)購論(2)導(dǎo)購論:網(wǎng)店與實體店在交易功能上沒有區(qū)別,視為一種交易空間,直接以規(guī)范交易的法律調(diào)整。參見劉雙舟:《關(guān)于網(wǎng)紅“直播帶貨”法律屬性的思考》,《中國市場監(jiān)管研究》2020年第5期。、新行為模式論(3)新行為模式論:直播帶貨是新的營銷模式,《廣告法》對其不太適用。參見姚志偉、鄧鑫:《關(guān)于“直播帶貨”適用法律的思考》,《中國質(zhì)量報》2020年7月31日。、不確定論(4)不確定論:理論與實務(wù)部門對直播帶貨法律行為類型尚未形成統(tǒng)一意見,主播的法律身份也難以被簡單地歸入既有的類型化廣告主體。參見馬輝:《社交網(wǎng)絡(luò)時代影響力營銷的廣告法規(guī)制研究》,《東南大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2021年第1期。四種觀點。對主播虛假宣傳行為研究較為單一,且多從組織刷單者角度出發(fā)(5)承認刷單炒信可入罪的前提下,不同學(xué)者觀點也不盡相同,高艷東教授在《信息時代非法經(jīng)營罪的重生——組織刷單案評價》(《中國法律》2018年第3期)一文中,認為構(gòu)成非法經(jīng)營罪;王偉華教授在《刷單炒信的刑法適用與解釋理念》(《中國刑事法雜志》2018年第6期)一文中認為可適用虛假廣告罪。,鮮少涉及主播刑事責(zé)任的探討。主播作為直播帶貨中關(guān)鍵性主體,非常有必要對其虛假宣傳行為進行基于刑法角度的研究和規(guī)制。根據(jù)刑法第222條虛假廣告罪規(guī)定,主播帶貨虛假宣傳行為能否成立虛假廣告罪,主要面臨三個障礙:第一,主播帶貨虛假宣傳行為是否符合虛假廣告罪行為要件;第二,主播法律身份是否為本罪適格主體;第三,是否侵害本罪法益。鑒于此,本文從當(dāng)前虛假廣告罪規(guī)制困境及原因出發(fā),基于刑法教義學(xué)和法解釋學(xué)展開,對主播帶貨虛假宣傳行為作出周密且嚴謹?shù)睦碚撽U述和準(zhǔn)確的刑法認定,以期喚醒和激發(fā)刑法理論對實踐的指導(dǎo)力和評斷力,構(gòu)建處理司法難題的恰當(dāng)路徑,進而破除虛假廣告罪的規(guī)制困境。

一、主播帶貨中虛假廣告罪虛置

主播帶貨虛假宣傳行為激增,刑法介入不足。淘寶直播報告表明,2020年淘寶直播帶貨GMV(6)GMV(全稱Gross Merchandise Volume),即商品交易總額,是成交總額(一定時間段內(nèi))的意思。多用于電商行業(yè),這里實際指的是拍下訂單金額,包含付款和未付款的部分。超過人民幣4000億元,直播帶貨主播數(shù)量同比2019年增長了661%。主播帶貨繁榮的背后虛假宣傳、數(shù)據(jù)造假等違法行為激增。主播帶貨中出現(xiàn)虛假宣傳的不在少數(shù),如辛巴糖水“燕窩”、李佳琦“陽澄湖大閘蟹”、羅永浩“皮爾卡丹羊毛衫”事件等。2020年中消協(xié)報告,雙十一期間關(guān)于直播帶貨類負面信息高達33萬多條,虛假宣傳、刷單造假成為吐槽高頻詞。截止2021年6月中國裁判文書網(wǎng)一審刑事文書有600多萬份,但筆者以“虛假廣告罪”為搜索要件,顯示文書148篇,經(jīng)查閱初步統(tǒng)計以“虛假廣告罪”定罪僅有33起案件,涉及直播帶貨虛假宣傳案件6例(7)參見江蘇省如皋市人民法院(2021)蘇0682刑初215號刑事判決書;湖南省平江縣人民法院(2020)湘0626刑初568號刑事判決書;東莞市第二人民法院(2020)粵1972刑初3416、3469號刑事判決書;大連市西崗區(qū)人民法院(2020)遼0203刑初336號刑事判決書;江蘇省徐州市中級人民法院(2020)蘇03刑初113號刑事判決書;山東省濟南市歷城區(qū)人民法院(2020)魯0112刑初412號刑事判決書。,但無一認定為虛假廣告罪。雖然上述統(tǒng)計可能不完全準(zhǔn)確,但以管窺豹,可知當(dāng)前主播帶貨虛假宣傳行為刑法規(guī)制不足,虛假廣告罪適用率很低,多數(shù)案件被各類其他罪名所分流。有學(xué)者稱虛假廣告罪是典型象征性刑事立法(8)程紅:《象征性刑法及其規(guī)避》,《法商研究》2017年第6期。,以此批判該罪未真正起到預(yù)防和遏制虛假廣告犯罪行為的作用。主播帶貨虛假宣傳行為激增和嚴峻的犯罪動向與虛假廣告罪適用率低的司法消極狀態(tài)形成巨大矛盾。

二、理論和實踐層面的雙重困境

1997年虛假廣告罪入刑以來,其理論關(guān)注度、司法解釋數(shù)量和適用率相對不高,但理論分歧和司法難題卻不少。主播帶貨新商業(yè)模式加劇了對傳統(tǒng)概念和法律制度的挑戰(zhàn),使虛假廣告罪規(guī)制主播帶貨虛假宣傳行為面臨著理論和實踐的雙層困境。

(一)理論層面的困境

第一,虛假廣告罪罪質(zhì)模糊。學(xué)界對虛假廣告罪危害行為核心要素“虛假宣傳”的認定存在重大分歧,使得本罪在司法實踐中因理解、適用不同飽受詬病。有學(xué)者認為:刑法中虛假宣傳含義應(yīng)從屬于行政法規(guī),它是一種以“虛假或者引人誤解的”廣告內(nèi)容“欺騙、誤導(dǎo)消費者”的行為。(9)馬克昌:《百罪通論》(上卷),北京大學(xué)出版社,2014年版,第450頁。也有學(xué)者稱:廣告只要客觀不真實就成立虛假廣告,無須引起消費者錯誤認識。(10)高銘暄:《新型經(jīng)濟犯罪研究》,中國方正出版社,2000年版,第389-391頁。反對者則認為:上述觀點有違刑法謙抑性,應(yīng)對虛假宣傳進行刑法學(xué)解釋。(11)王安異:《虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)交易行為入罪新論——以〈中華人民共和國電子商務(wù)法〉第17條規(guī)定為依據(jù)的分析》,《法商研究》2019年第5期。還有學(xué)者認為:虛假廣告罪的行為要件就是利用廣告進行“欺騙”,必須達到足以讓一般人陷入錯誤認識的程度。(12)黎邦勇、張洪成:《重新認識虛假廣告罪的法益位階及構(gòu)成要件》,《中國刑事法雜志》2009年第7期。比對上述論點,虛假廣告罪中的“虛假宣傳”在內(nèi)涵是否從屬于行政法規(guī)定,是否需要引人誤解,引人誤解的判斷主體等實質(zhì)性內(nèi)容上均存在重大分歧。第二,法規(guī)之間存在矛盾。當(dāng)前虛假廣告罪中虛假宣傳認定一般依據(jù)《廣告法》對虛假廣告的規(guī)定?！稄V告法》第2條規(guī)定廣告必須針對特定的商品或服務(wù),具有營銷型目的;但第28條規(guī)定“商品或者服務(wù)不存在的”是虛假廣告,此情況下宣傳行為不能指向特定的產(chǎn)品或服務(wù),不具備營銷的目的,其本質(zhì)上不能構(gòu)成廣告,何談虛假廣告,所以兩者之間存在矛盾,此款規(guī)定合理性存疑,如此規(guī)定導(dǎo)致虛假廣告罪與詐騙類犯罪產(chǎn)生理論混淆。第三,立法理念和具體規(guī)定的滯后性。立法者難以避免歷史局限性,無法預(yù)見未來虛假廣告的發(fā)展。虛假廣告罪立法理念與具體規(guī)定的滯后性與網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪行為的多變性產(chǎn)生矛盾,嚴重掣肘虛假廣告罪刑法保護和預(yù)防犯罪效能的發(fā)揮,更使其無法有效規(guī)制新型主播帶貨虛假宣傳犯罪行為。

(二)實踐層面的困境

第一,網(wǎng)絡(luò)異化沖擊虛假廣告罪客觀方面的認定基礎(chǔ)。首先,主播帶貨是否屬于“利用廣告”形式存在爭議,法理論證不足。由于學(xué)界對主播帶貨新商業(yè)模式認識不全面,造成對主播帶貨法律性質(zhì)的討論集中在直播帶貨這一種形式,但依舊沒有定論,并且討論范圍狹窄,缺乏從現(xiàn)象回歸到事實層面的充分法理論證。即使主播帶貨行為構(gòu)成商業(yè)廣告,主播虛假宣傳不斷推陳出新,能否被刑法中的虛假宣傳所涵蓋,還待討論?！稄V告法》第28條通過定義加列舉形式規(guī)定虛假廣告具體類型,難免欠缺前瞻性。并且實踐中法官習(xí)慣適用具體列舉的類型認定虛假宣傳,當(dāng)網(wǎng)絡(luò)主播新型虛假宣傳行為無法與列舉的類型匹配時,很可能以法無明文規(guī)定為由不予認定,這就加劇了主播虛假宣傳認定的難度,直接造成虛假廣告罪適用困局。再者主播帶貨虛假宣傳行為具有網(wǎng)絡(luò)特性,消費者認知水平、判斷能力受網(wǎng)絡(luò)因素影響,從而增加了虛假宣傳與引人誤解之間刑法因果關(guān)系判斷的難度,形成入罪的又一難點。

第二,網(wǎng)絡(luò)異化造成主播虛假廣告罪入罪主體身份認定障礙。自媒體時代廣告制作技術(shù)簡單,呈現(xiàn)出大眾化的特點,單一主體的行為涵蓋廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人,超越了單一法律身份,這就導(dǎo)致主體法律身份重疊且界限模糊。

三、主播帶貨虛假宣傳行為適用虛假廣告罪考察

針對虛假廣告罪規(guī)制主播帶貨虛假宣傳行為的障礙,從刑法教義學(xué)和法解釋學(xué)的視域出發(fā),對主播虛假宣傳行為進行刑法定性分析,可以破除認定難題,并提煉出可妥當(dāng)適用于相關(guān)案例的討論思路,從而使虛假廣告罪走出司法規(guī)制困境。

(一)主播帶貨商業(yè)模式分析

主播帶貨是指主播通過網(wǎng)絡(luò)平臺對商品進行線上展示、推介、咨詢、答疑甚至銷售的新型營銷模式,涉及主體包括商家、MNC機構(gòu)(13)MCN全稱為Multi-Channel Network,直譯為“多頻道網(wǎng)絡(luò)”。作為內(nèi)容生產(chǎn)者(網(wǎng)紅)、平臺方、廣告方等之間的中介組織,通過將眾多能力相對薄弱的內(nèi)容生產(chǎn)者聚合起來建立頻道,并幫助內(nèi)容生產(chǎn)者更好地實現(xiàn)分發(fā)和商業(yè)價值變現(xiàn)。從本質(zhì)上說,MCN機構(gòu)就是經(jīng)紀中介公司。、主播、平臺和消費者。主體之間經(jīng)營架構(gòu)和合作模式不同,商業(yè)模式不同,進而造成主播法律身份、行為法律性質(zhì)不同。所以應(yīng)厘清主播帶貨模式,再對主播虛假宣傳行為進行入罪討論。根據(jù)實際情況,主播帶貨模式可以劃分為不同類型:首先,根據(jù)帶貨方式的不同,主播帶貨的商業(yè)模式可分為直播帶貨模式和社交帶貨模式。直播帶貨模式以電商平臺為基礎(chǔ),進行直播帶貨和流量變現(xiàn),打通廣告產(chǎn)業(yè)鏈和銷售產(chǎn)業(yè)鏈,以淘寶、京東等為典型范式。社交帶貨模式以短視頻、游戲等平臺為基礎(chǔ),以自身經(jīng)歷、體驗等為內(nèi)容,通過嵌入廣告和電商,實現(xiàn)流量變現(xiàn),例如開箱測評、穿搭展示、好物分享等短視頻形式。其次,根據(jù)是否代播,主播帶貨的商業(yè)模式可分為商家?guī)ж浤Ｊ胶痛ド處ж浤Ｊ?。就商家?guī)ж浤Ｊ蕉?賣家在其店鋪或品牌下開設(shè)賬號,店鋪申請為商家主播,由專人通過語言、視頻等多種方式宣傳和推薦產(chǎn)品。與此相較,代播商帶貨模式則意指商品銷售者與代播商合作,代播商進行產(chǎn)品推薦活動,對消費者顯示和標(biāo)榜獨立于商家,以自身信譽為背書吸引消費者。代播商可以是主播個人也可是MNC機構(gòu),比較典型的有淘寶李佳琦、快手辛巴等。

(二)主播虛假宣傳行為符合虛假廣告罪行為要件分析

1.主播帶貨行為法律性質(zhì)的分析

虛假廣告罪要求利用廣告的形式,所以主播帶貨行為能否認定為廣告,是本罪適用的第一障礙。

(1)不同學(xué)說爭議及評析

對于主播帶貨行為法律性質(zhì)爭議主要集中在商業(yè)廣告論、導(dǎo)購論、新行為模式論和不確定論方面。后三者有明顯理論缺陷,已有學(xué)者進行了充分反駁。首先“導(dǎo)購”為非法律概念,用以界定直播帶貨行為法律性質(zhì),是以事實界定事實,沒有實質(zhì)性法律意義,其最終還需還原到法律層面定性,如果主體行為符合《廣告法》中廣告法律構(gòu)成要件,則認定為廣告。(14)宋亞輝:《網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的商業(yè)模式與法律規(guī)制》,《中國市場監(jiān)管研究》2020年第8期。其次,新行為模式論和不確定論兩者本質(zhì)上都認為主播帶貨行為不應(yīng)歸入《廣告法》,試圖引導(dǎo)制度重置。但從法解釋學(xué)考慮,在恪守罪刑法定原則下,傳統(tǒng)刑法應(yīng)對新類型網(wǎng)絡(luò)犯罪有效方式是刑法解釋。(15)張明楷:《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》,《法律科學(xué)》2017年第3期。刑法解釋是依據(jù)現(xiàn)實中發(fā)生過的網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪作出,對解決司法難題有積極意義。從制度發(fā)展現(xiàn)狀分析,直播帶貨作為商業(yè)模式在互聯(lián)網(wǎng)下創(chuàng)新發(fā)展,當(dāng)前“創(chuàng)新”程度認定為量變更恰當(dāng),未達到質(zhì)變。相關(guān)行為通過解釋能夠涵攝在當(dāng)前罪名構(gòu)成要件之內(nèi)。貿(mào)然進行法律制度層面的推翻重建,不會達到最優(yōu)效果,甚至破壞法律穩(wěn)定性。

(2)主播帶貨行為法律性質(zhì)認定

雖然學(xué)者探討了直播帶貨的廣告屬性,但主播帶貨的形式豐富多樣,討論范圍狹窄,對此應(yīng)從單個現(xiàn)象回歸整體,從法理上對主播帶貨進行充分論證,準(zhǔn)確認定其法律性質(zhì),提煉出妥當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)判斷標(biāo)準(zhǔn)。《廣告法》第2條明確界定了廣告的認定條件,依法可知廣告包含空間、主體、媒介、目的和對象等要素,具有最基本的三個構(gòu)成要件:商業(yè)推銷之目的、廣而告之形式和指向特定的產(chǎn)品或服務(wù)。(16)宋亞輝:《虛假廣告的法律治理》,北京大學(xué)出版社,2019年版,第35頁。因此結(jié)合三個構(gòu)成要件從空間、主體、媒介、目的和對象等要素進行法規(guī)比對,我們可以判斷主播帶貨行為是否構(gòu)成商業(yè)廣告。

通過表1比較可知主播帶貨能否認定為商業(yè)廣告,需回答兩個問題:第一,網(wǎng)絡(luò)是否為廣告的媒介?《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第3 條規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告是一種商業(yè)廣告,擴大了廣告的空間存在范圍,認可了網(wǎng)絡(luò)作為廣告?zhèn)鞑ッ浇榈暮戏ǖ匚?。第?商業(yè)推銷目的是主播帶貨成立廣告與否的關(guān)鍵要素。因此具備商業(yè)推銷目的的主播帶貨行為應(yīng)認定為商業(yè)廣告。出于公益目的帶貨和單純消費者評論雖指向特定商品,具有廣而告之的形式,但主播不會因此從商家處獲利,單純消費者評論不具有商業(yè)推銷目的,不宜認定為商業(yè)廣告。相反現(xiàn)實中部分主播會把廣告包裝成標(biāo)榜“客觀、中立”的消費者評論、科普等形式,不標(biāo)注廣告,引誘消費者觀看,看似中立實為商業(yè)營銷,具有較大迷惑性,但無疑為商業(yè)廣告。

以商業(yè)推銷為目的的主播帶貨行為符合廣告法律構(gòu)成要件,應(yīng)認定為廣告,因而應(yīng)納入《廣告法》和《刑法》規(guī)制范圍。本文討論的主播帶貨行為無特殊說明均指以推銷獲利為目的的商業(yè)廣告。

2.主播帶貨虛假宣傳行為入罪探究

(1)虛假廣告罪中的“虛假宣傳”分析

虛假宣傳是虛假廣告罪危害行為的核心要素,對司法判決的準(zhǔn)確性和科學(xué)性起到?jīng)Q定性作用,但其內(nèi)涵卻存在較大分歧。面對理論紛爭,有必要厘清以下幾個問題:

第一,虛假宣傳是否從屬于《廣告法》規(guī)定?首先,虛假廣告罪是法定犯,它要求“違反國家規(guī)定”。根據(jù)法秩序統(tǒng)一和罪刑法定原則,虛假廣告罪作為法定犯應(yīng)依據(jù)所違反的《廣告法》等行政法規(guī)解釋確定其構(gòu)成要件,以前置法的違法性為前提。(17)劉艷紅:《法定犯與罪刑法定原則的堅守》,《中國刑事法雜志》2018年第6期?！稄V告法》等前置法對虛假宣傳的規(guī)定,為準(zhǔn)確理解虛假廣告罪危害行為和把握主播虛假宣傳行為本質(zhì)、類型提供了最直接有效的規(guī)范依據(jù)。虛假廣告罪中虛假宣傳的含義和行為類型,應(yīng)參照前置法規(guī)定予以理解,但其僅對犯罪行為的判斷提供一定支持,對入罪不起決定作用,兩者是必要不充分條件關(guān)系。只有遵循這一思考路徑,才能實現(xiàn)“試圖保障實現(xiàn)罪刑法定原則所要求的嚴格解釋的努力”(18)宗剛嗣郎:《犯罪論與法哲學(xué)》,陳勁陽、吳麗君譯,華中科技大學(xué)出版社,2012年版,第53頁。。其次,司法實踐中虛假廣告罪認定一般先依據(jù)《廣告法》等前置法判斷行為構(gòu)成虛假宣傳,繼而判斷刑事違法性,這也可印證這一思考路徑的合理性。最后,主播帶貨虛假宣傳行為隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展定會不斷推陳更新花樣百出,在虛假宣傳的認定方面,《廣告法》中虛假廣告規(guī)定雖然初步規(guī)定了虛假廣告罪虛假宣傳行為的主要類型,但不能僅局限于此,隨著網(wǎng)絡(luò)廣告立法的變化,虛假宣傳的認定應(yīng)追蹤附屬刑法和網(wǎng)絡(luò)法規(guī)的變化,實現(xiàn)法律之間的動態(tài)發(fā)展和協(xié)調(diào)。

第二,虛假宣傳是否需要引入獨立的實質(zhì)判斷要素?刑事犯罪與行政違法有質(zhì)的不同,對虛假廣告罪構(gòu)成要件應(yīng)根據(jù)刑法特定目的進行解釋和判斷,因此需引入獨立的實質(zhì)性判斷要素對構(gòu)成要件進行目的性限縮。首先,本罪虛假宣傳不包含《廣告法》中過失類虛假廣告。虛假廣告罪處罰的是故意虛假宣傳行為?！稄V告法》中虛假廣告分兩類,欺騙性廣告要求主觀故意,誤導(dǎo)性廣告主觀上包含故意和過失。主播帶貨中表達的不當(dāng)、口誤等過失的誤導(dǎo)性虛假廣告,主觀惡性低,社會危害性不大,不屬于虛假廣告罪中的虛假宣傳。其次,本罪虛假宣傳應(yīng)有較高引人誤解的可能性。犯罪人利用虛假宣傳犯罪的目的是獲利,只有虛假宣傳具有較高引起消費者誤解的可能性,消費者才可能購買,犯罪人才易實現(xiàn)獲利的目的,觸及本罪保護法益。虛假廣告罪處罰的是情節(jié)嚴重的行為,因此具有較高引人誤解可能性的虛假宣傳才能稱之為情節(jié)嚴重。雖然誤導(dǎo)率不易量化,但刑法中虛假宣傳應(yīng)具有較高的引人誤解可能性,高于行政法,能達成基本共識。因此從犯罪目的和法條規(guī)定分析本罪的虛假宣傳應(yīng)有較高引人誤解的可能性。再者,虛假宣傳與引人誤解之間應(yīng)具有刑法的因果關(guān)系。主播帶貨虛假宣傳行為多樣、復(fù)雜、更加隱蔽和逼真,不易被察覺和認定,對受眾的誤解感知力和判斷力都有很大影響,甚至導(dǎo)致消費者自己都不清楚是否是受虛假宣傳影響產(chǎn)生誤解而決定購買,增加了網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳判斷的難度,也使得虛假宣傳與引起誤解之間是否存在刑法因果關(guān)系存疑。因此虛假廣告罪成立需實質(zhì)性判斷虛假宣傳與引人誤解之間具有刑法因果關(guān)系。最后,以基于一般交易觀念可能購買廣告商品的消費者認知為標(biāo)準(zhǔn)判斷引人誤解可能性?！稄V告法》第28條規(guī)定從消費者角度,《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定從相關(guān)公眾角度,判斷廣告是否引人誤解,但消費者范圍過大,相關(guān)公眾的內(nèi)涵立法上并無準(zhǔn)確定性。對此美國經(jīng)歷了從“愚人標(biāo)準(zhǔn)”到“理性人標(biāo)準(zhǔn)”的發(fā)展,在可口可樂訴純果樂果汁虛假廣告案中又強調(diào)了“區(qū)分消費者原則”,確定虛假廣告誤解的主體是可能受廣告影響的消費者。(19)See Coca Cola Co. v. Tropicana Products,Inc., 690 F.2d 312, 216 U.S.P.Q. 27(2d Cir.1982).轉(zhuǎn)引自章凱業(yè):《虛假廣告中的“引人誤解”要件研究》,《汕頭大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2016年第5期。中國臺灣也曾有“區(qū)分消費者原則”的類似規(guī)則。(20)表示或表達應(yīng)以交易相對人之認知,判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事,一般商品(或服務(wù))以一般大眾施以普通注意力為準(zhǔn);專業(yè)性產(chǎn)品以相關(guān)大眾之普通注意力為準(zhǔn)。參見《公平交易委員會.公平交易相關(guān)行為處理原則》,臺灣“行政公平交易委員會”,1996年,第20頁。廣告并非均針對所有的消費者,當(dāng)前主播帶貨受主播、產(chǎn)品定位、銷售平臺等因素綜合影響,形成不同帶貨圈層,觀看和消費受眾形成明顯不同聚類。不同受眾圈層的生活經(jīng)歷、認識水平和判斷能力差異明顯。所以虛假廣告罪引人誤解的判斷主體為基于一般交易觀念可能購買商品的消費者最為合理。相關(guān)受眾中具備普通認知水平的消費者在盡到一般謹慎、理性的注意義務(wù)后,較易陷入錯誤認識,即能達到虛假宣傳誤導(dǎo)的目的。

(2)主播帶貨典型虛假宣傳行為入罪分析

在準(zhǔn)確界定了虛假廣告罪行為要件后,有必要對主播在故意或與商家共同故意下的典型虛假宣傳行為進行類型化入罪分析。

1)主播帶貨無中生有型虛假宣傳行為

此行為分為兩類情況,主要涉及虛假廣告罪和詐騙罪的區(qū)分。第一,產(chǎn)品無中生有:主播名為帶貨但不提供商品或服務(wù)。首先《廣告法》所說的“商品或者服務(wù)不存在的”就是此類情況,在上文,筆者闡述了其不符合《廣告法》對廣告的規(guī)定,不應(yīng)認定為廣告,更不應(yīng)為虛假廣告的觀點。其不能實現(xiàn)虛假廣告罪利用廣告的形式,因此不能入罪。其次規(guī)制虛假廣告罪的目的是保護市場交易秩序,主播不欲提供商品,就不存在所謂的市場交易,也就不會侵害到市場交易秩序。在帶貨中主播實施了虛構(gòu)商品或者服務(wù)的客觀行為,但不提供商品或服務(wù),主觀上具有非法占有消費者支付對價的故意,侵犯了消費者財物的所有權(quán),應(yīng)認定為詐騙罪。

第二,效果無中生有:主播對提供商品或服務(wù)的性能、效果等進行虛假、誤導(dǎo)性宣傳,具有嚴重的社會危害行為。此類實務(wù)中也有分歧,上海市高級人民法院《刑事法律問答》中表明,如產(chǎn)品銷售的性能、功能完全是虛假的,行為人只是借銷售產(chǎn)品之名,行詐騙他人財物之實,應(yīng)認定詐騙罪。(21)上海市高級人民法院刑二庭:《刑事法律問答.上海審判實踐》2004年增刊第1期。但司法判例中廖某等利用網(wǎng)絡(luò)廣告宣傳其銷售的普通內(nèi)褲有壯陽保健功能,經(jīng)查不具備任何保健功能,構(gòu)成虛假廣告罪。(22)江西省新余市中級人民法院 (2021)贛05刑終10號判決書。

虛假廣告罪和詐騙罪兩者有重疊。主觀均為故意;客觀行為實質(zhì)沒有區(qū)別。兩罪的規(guī)范意涵在一般意義上具有同一性:一般情況下任何人不得以欺騙手段獲取他人財物。兩者應(yīng)為同質(zhì)行為。兩罪在犯罪主體部分重疊,虛假廣告罪主體雖為身份犯,但不能因法律賦予特殊身份否認行為人的自然人身份。從法益角度分析,規(guī)制詐騙罪的目的是保護公私財物所有權(quán);規(guī)制虛假廣告罪的目的則是保護消費者合法權(quán)益,自然會保護消費者財物所有權(quán)。兩罪在犯罪構(gòu)成要件上存在競合。法條競合的本質(zhì)就是犯罪構(gòu)成要件的競合。(23)陳洪兵:《競合處斷原則探究——兼與周光權(quán)、張明楷二位教授商榷》,《中外法學(xué)》2016年第3期。因此兩者存在法條競合關(guān)系。在刑法設(shè)立虛假廣告罪之前,張明楷教授就專門討論過虛假廣告的刑事責(zé)任,論述了虛假廣告行為符合詐騙罪的定罪邏輯。(24)張明楷:《論虛假廣告的刑事責(zé)任》,《法學(xué)》1994 年第10期。另有學(xué)者認為虛假廣告罪是利用廣告形式實施的欺騙犯罪行為,可充當(dāng)其他同質(zhì)欺詐犯罪行為罪名的兜底性條款,彌補了詐騙罪等罪名立法保護范圍的不足。(25)王安異:《虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)交易行為入罪新論——以〈中華人民共和國電子商務(wù)法〉第17條規(guī)定為依據(jù)的分析》,《法商研究》2019年第5期。

所以本文認為不應(yīng)將兩罪理解為完全互斥關(guān)系,理解為同質(zhì)分立中法條競合關(guān)系更合適。詐騙罪屬于普通法條,虛假廣告罪屬于特殊法條。法條競合時通說認為“特殊法優(yōu)于一般法,特殊情況下優(yōu)先重法”。反對者提出虛假廣告罪定罪標(biāo)準(zhǔn)高、法定刑輕,甚至出現(xiàn)有犯罪性的行為在司法中被不當(dāng)?shù)夭挥枳肪康那樾?造成法律漏洞。筆者認為反對者對量刑質(zhì)疑有一定道理,但依舊應(yīng)認定為虛假廣告罪。首先,刑法在對特別法條和普通法條進行評價時,罪名的全面評價和刑罰的全面評價不能兼顧,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障罪名的全面評價,因為立法者在設(shè)置法律時就認為特別條款是犯罪行為類型的特定化集中體現(xiàn),與普通詐騙罪已不是同一層次的犯罪。(26)蔡道通:《特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》,《中國檢察官》2016年第1期。虛假廣告罪作為擾亂市場秩序罪中的犯罪,在立法者認識中已經(jīng)不同于普通的詐騙罪,具有保護廣告管理制度和市場秩序的重要意義,因此應(yīng)特殊評價。其次,“特殊關(guān)系”理論強調(diào)分立罪名在犯罪類型上的獨立性,為特別罪名設(shè)立較高入罪量定條件提供了合理性,因為犯罪成立之定量因素的司法解釋設(shè)定,正是最高司法機關(guān)根據(jù)特定犯罪類型的顯示犯罪發(fā)生率和顯示發(fā)生的普遍情節(jié),進行的必要的統(tǒng)計學(xué)分析基礎(chǔ)上確立的。(27)王志遠:《論我國刑法各罪設(shè)定上的“過度類型化”》,《法學(xué)評論》2018年第2期。立法者認為市場環(huán)境需要一定的自由和空間,對其欺詐程度寬容度高,入罪門檻相對高,法定刑相對輕,有意識地限制入罪范圍。根據(jù)上述認識思路和處理原則,成立虛假廣告罪是合理的。

2)主播帶貨中正向刷單炒信虛假宣傳行為

正向刷單炒信通常指主播通過刷粉絲數(shù)、好評、成交額等正向打造數(shù)據(jù)的方式,誤導(dǎo)和欺騙消費者,謀取競爭優(yōu)勢。從虛假廣告罪構(gòu)成要件考量,正向刷單炒信行為能否構(gòu)成虛假廣告罪的核心問題是虛假交易行為能否等同于利用廣告做虛假宣傳。(28)周光權(quán):《刑法各論》,中國人民大學(xué)出版社,2016年版,第313-314頁。

廣告的核心之意不包含單純的銷售數(shù)據(jù)或好評,刷單炒信行為只有被擴張性地解釋為廣告的一部分后才成立虛假廣告罪利用廣告的情形。(29)馬永強:《正向刷單炒信行為的刑法定性與行刑銜接》,《法律適用》2020年第24期。以商業(yè)推銷為目的的主播帶貨行為是廣告,主播直播帶貨中,賣出單數(shù)、好評信息等虛假交易信息會在屏幕上不斷出現(xiàn)或被主播用語言提及,已然成為廣告的一部分,起到推銷商品的作用。

主播帶貨中的刷單炒信行為屬于刑法規(guī)制的虛假宣傳。首先依據(jù)《電子商務(wù)法》第17條和《反不正當(dāng)競爭法》第8條的規(guī)定,將具有虛假性或引人誤解性的虛假交易及編造客戶評價的方式明確納入商業(yè)虛假宣傳的手段。其次刑法中的虛假宣傳要求主觀的故意性。刷單炒信一般為行為人主動尋求的結(jié)果,主觀上肯定存有故意。如主播明知是刷單炒信的信息,還將刷單信息展示并利用于產(chǎn)品宣傳,鼓動消費者購買,可以認定存在主觀故意。最后主播帶貨中刷單炒信行為具備引起相關(guān)消費者的錯誤認識的較高可能性。消費者在觀看主播帶貨的過程中,不斷減少的庫存、增加的銷售額、屏幕上不斷的好評,密集刺激消費者,會對其消費決策產(chǎn)生實質(zhì)性影響,因此可認定為刑法中的虛假宣傳,達到情節(jié)嚴重限度后可以成立虛假廣告罪。

(三)帶貨主播虛假廣告罪主體適格探究

《廣告法》依據(jù)主體在廣告中的行為和作用,將廣告主體分為:廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人,分別承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。虛假廣告罪是身份犯,犯罪主體只包含前三類,不包括廣告代言人。網(wǎng)絡(luò)異化造成主播法律身份認定爭議,是否能成為本罪適格主體值得探究。下面,我們就結(jié)合不同帶貨模式,以場景化分類的思考路徑,依據(jù)《廣告法》“主體?行為”之間的規(guī)范邏輯,考量主播在廣告中的行為和作用,具體討論和認定主播法律身份。

1.商家?guī)ж浤Ｊ?/p>

商家?guī)ж浤Ｊ较?主播可為店主、職員,也可邀請明星。第一,主播為店鋪員工,與店鋪簽訂勞動合同,主播與商家是勞務(wù)關(guān)系。其帶貨推薦行為應(yīng)屬職務(wù)行為,原則上認為主播個人對外不承擔(dān)法律責(zé)任。主播相應(yīng)責(zé)任由商家承擔(dān),其行為被生產(chǎn)者或銷售者所吸收。主播不應(yīng)認定為廣告代言人,商家法律身份可認定為廣告主。第二,主播為店鋪店主,銷售店鋪商品或服務(wù),主播的身份即為銷售者。根據(jù)《廣告法》規(guī)定商家主播身份應(yīng)認定為廣告主。第三,店鋪主播+明星、網(wǎng)紅等,或單獨明星、網(wǎng)紅在店鋪賬號下進行產(chǎn)品的推薦。明星或網(wǎng)紅與商家之間非隸屬的勞務(wù)關(guān)系,而是把自身的形象租借給商家,依據(jù)設(shè)計好的內(nèi)容進行產(chǎn)品宣傳,以自身的名義和形象對商品、服務(wù)做出推薦、證明,一般認定為廣告代言人。廣告代言人雖然不是虛假廣告罪規(guī)制主體,但刑法中不要求真正身份犯的共犯有特殊身份,可以以共犯理論規(guī)制。在商家主播帶貨模式下,邀請的明星、網(wǎng)紅認定為廣告代言人,主播的行為被商家所吸收,所以商家主播法律身份為廣告主,因此可以被虛假廣告罪規(guī)制。

2.代播服務(wù)商帶貨模式

(1)個人主播帶貨模式

主播以個人名義注冊經(jīng)營帶貨賬號,直接與賣家磋商承接商業(yè)廣告,其廣告內(nèi)容由主播控制產(chǎn)生,以自己的名義或形象對商品進行推介,加上xx推薦字樣,向圈層受眾推薦產(chǎn)品。主播行為涉及廣告制作、發(fā)布、代言,發(fā)揮了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人三重功能,多重法律身份集于一體。筆者認為三種身份屬于身份競合,多重身份不應(yīng)成為出罪理由,所以可以被虛假廣告罪規(guī)制。

(2)簽約主播帶貨模式

主播簽約MCN機構(gòu),以機構(gòu)名義承接商業(yè)廣告。第一,主播與MNC機構(gòu)成立雇傭勞動關(guān)系,主播為其員工。實踐中MCN 擁有賬號所屬權(quán),通過素材篩選、創(chuàng)作指引、專業(yè)把關(guān)等方式把控廣告,在帶貨行為中發(fā)揮主導(dǎo)作用,對廣告具有決定權(quán)。所以本文認為MNC機構(gòu)為廣告經(jīng)營者,主播作為員工,其行為可以歸為單位行為,不再單獨認定為廣告代言人,如符合相應(yīng)條件,單位可構(gòu)成虛假廣告罪。第二,部分主播與MNC 機構(gòu)是商業(yè)合作關(guān)系。商業(yè)合作關(guān)系中,兩者法律地位平等,關(guān)系相對獨立。MNC機構(gòu)主要作用是對外承接廣告業(yè)務(wù)、為主播宣傳推廣、協(xié)助漲粉、獲取流量,一般不參與廣告的制作,體現(xiàn)廣告經(jīng)營者部分作用;主播具有很大自主權(quán),對廣告內(nèi)容的產(chǎn)生和整體運轉(zhuǎn)安排處于主導(dǎo)地位,本文認為主播也實現(xiàn)了部分廣經(jīng)營者作用,應(yīng)認定為廣告經(jīng)營者、廣告代言人和廣告發(fā)布者,屬于身份競合。 因此依據(jù)《廣告法》和《刑法》,結(jié)合帶貨模式和場景化分類,帶貨主播法律身份可界定為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者時是虛假廣告罪的適格主體。

(四)主播帶貨虛假宣傳行為法益侵害的實質(zhì)審查

第一,虛假廣告罪保護法益分析。刑法設(shè)置虛假廣告罪的目的是實現(xiàn)對特定法益的保護,只有侵害刑法保護的特定法益才構(gòu)成特定罪名。有學(xué)者已指出,虛假廣告罪保護的是國家對廣告活動的管理制度和消費者的合法權(quán)益。(30)李?；?、沈元春:《虛假廣告罪若干問題探究》,《河北法學(xué)》2005年第12期。法律承認和保護個人的一切法益,但刑法并非保護所有的社會法益,能夠還原或分解為對個人法益的保護的社會法益才值得被刑法保護。(31)張明楷:《避免將行政違法認定為刑事犯罪:理念、方法與路徑》,《中國法學(xué)》2017年第4期。所以虛假廣告罪保護消費者的合法權(quán)益毋庸置疑,保護的廣告管理制度必須具有實質(zhì)意義。

行政法下廣告管理制度的內(nèi)涵非常豐富,包括廣告主體管理制度、廣告審查管理制度、廣告業(yè)務(wù)檔案制度等。如某行為結(jié)果沒有侵害個人或集體的人身、財產(chǎn)權(quán)益的實際可能,即便違反前置法規(guī)侵害某種行政管理秩序,也不屬于刑法規(guī)制之列。(32)崔志偉:《刑事司法的“回應(yīng)型”轉(zhuǎn)向——尋求處罰實質(zhì)合理性的基點》,《河北法學(xué)》2019年第2期。因此應(yīng)對虛假廣告罪保護的廣告管理秩序進行目的性限縮,不能還原或分解為對個人法益保護的廣告管理制度不屬于本罪法益。再者虛假廣告罪是指“利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳,情節(jié)嚴重的行為”。根據(jù)實質(zhì)的刑法觀,本罪處罰的是“利用廣告虛假宣傳”的行為,主要側(cè)重保護廣告內(nèi)容管理制度,實現(xiàn)對市場交易秩序的保護,最終保護消費者合法權(quán)益。所以侵犯廣告審查管理制度、廣告業(yè)務(wù)檔案制度的廣告違法行為不會構(gòu)成本罪。虛假廣告罪保護的廣告管理制度與行政法的不同,本罪保護的廣告管理制度具有保護消費者合法權(quán)益的實質(zhì)意義,它側(cè)重于保護廣告內(nèi)容管理制度。

第二,主播帶貨虛假宣傳行為侵害了虛假廣告罪保護的法益。并非所有虛假廣告違法行為都構(gòu)成虛假廣告罪,說明前置違法性不等于刑事違法性。所以必須對主播帶貨虛假宣傳行為侵害法益進行實質(zhì)性審查。首先,該行為侵害消費者的合法權(quán)益。帶貨中主播對所售商品進行虛假宣傳,處在信息劣勢的消費者不能了解真實信息,侵害了消費者知情權(quán),基于此引起錯誤認識,以優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的價格購買一般甚至劣質(zhì)產(chǎn)品,交易目的不能實現(xiàn),侵害其公平交易權(quán)、財產(chǎn)權(quán)甚至生命健康權(quán)。其次,該行為侵犯虛假廣告罪保護的廣告管理制度。依據(jù)《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》等,廣告內(nèi)容管理制度指對廣告內(nèi)容真實、合法性進行管理,確保廣告內(nèi)容真實、合法與健康,保護消費者合法權(quán)益。主播虛假宣傳就違背了廣告真實、合法的要求,侵害了廣告內(nèi)容管理秩序,可認定侵犯了刑法保護的廣告管理秩序。

第三,以自由保障和刑法補充性理念為指導(dǎo)嚴把入罪界限,實現(xiàn)行政執(zhí)法和刑事司法的有效銜接、合理分工。刑法具有保護法益和自由保障的機能,因此虛假廣告罪既不能壓制合理的商業(yè)活動,又需兼顧保護消費者合法利益。刑法規(guī)制和處罰的僅是極為重大的法益侵害行為,并非所有的法益侵害行為。(33)Albin Eser:《“法益侵害”と法益論における被害者の役割》,甲斐克則編譯,信山社,2014年版,第68頁。虛假廣告罪處罰的應(yīng)是情節(jié)嚴重的虛假廣告行為,因此對于字面上符合犯罪構(gòu)成要件、實質(zhì)上不值得科處刑罰的輕微主播帶貨虛假宣傳法益侵害行為不應(yīng)認定為虛假廣告罪,應(yīng)由行政法規(guī)制。所以主播帶貨虛假宣傳行為要侵害刑法保護的法益并且達到值得科處刑罰程度才能被虛假廣告罪規(guī)制。

結(jié) 語

從當(dāng)前司法實踐境遇看,以傳統(tǒng)虛假廣告罪應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告罪已呈整體疲軟狀態(tài),究其根源有二:一是虛假廣告罪相關(guān)法律規(guī)范的瑕疵,二是網(wǎng)絡(luò)因素的介入加劇了規(guī)制難度,但不能因此將主播帶貨虛假宣傳行為放任于法外之地。從當(dāng)前商業(yè)模式創(chuàng)新程度和主播帶貨行為類型分析,并未完全突破現(xiàn)有刑法規(guī)范,因此在不違反罪刑法定原則下,刑法解釋是應(yīng)對當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)異化的最佳方式。所以在既有刑法框架下,從刑法教義學(xué)和法解釋學(xué)出發(fā),遵循罪刑法定原則和刑法謙抑性原則,對主播帶貨虛假宣傳行為作出周密且嚴謹?shù)睦碚撽U述和準(zhǔn)確的刑法定性,喚醒和激發(fā)刑法理論對司法實踐的指導(dǎo)力和評斷力,才是可取之道。未來隨著網(wǎng)絡(luò)廣告犯罪形勢的變化,網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪行為超出現(xiàn)有刑法規(guī)范文意涵射范圍之后,會導(dǎo)致刑法理論、司法應(yīng)對困境,因此需要加快網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪行為的刑事立法研討,理順刑法內(nèi)部規(guī)制體系,完善刑法規(guī)范與網(wǎng)絡(luò)犯罪事實、行政法規(guī)的銜接。